建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究課件

1、建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究”司法解釋二“解讀 一、司法解釋二起草的背景 房地產(chǎn)發(fā)展的生命周期 開發(fā)建設(shè)銷售租賃物業(yè) 國(guó)有土地使用權(quán)出讓 國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 建設(shè)工程施工合同 合資、合作開發(fā)房地產(chǎn) 商品房買賣合同 存量房買賣 房地產(chǎn)租賃 物業(yè)服務(wù) （一）案件數(shù)量與標(biāo)的額呈逐年快速上升趨勢(shì) 建筑業(yè)健康發(fā)展司法保障任重道遠(yuǎn)983935810544736109994201147850512396632129466331379652513462703768717384029088802809910392898008041036253911177945110345555934762643358567

2、47399716899278240888155912875073586104471752411196932320554101934936197671622066272427210242410802000000400000060000008000000100000001200000014000000160000002008200920102011201220132014201501-11各類案件民商事案件和民事執(zhí)行案件小計(jì)民商事案件民商事執(zhí)行案件民商事案件和民事執(zhí)行案件占各類案件比例80%2008年1月-2015年11月 民商事案件增長(zhǎng)趨勢(shì)圖單位：件案件數(shù)量4900055500659898891

3、9973792012年2013年2014年2015年2016年0100002000030000400005000060000700008000090000100000坐標(biāo)軸標(biāo)題建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)。案件數(shù)據(jù)是反映我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展運(yùn)行狀況的“晴雨表”民商事案件一定程度反映國(guó)家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康狀況、經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系和諧程度。房地產(chǎn)建設(shè)周期的發(fā)展及建設(shè)工程案件折射行業(yè)趨勢(shì) 2017年全國(guó)建筑業(yè)總產(chǎn)值21萬(wàn)億 凈利潤(rùn)率3.25%（二）工程建設(shè)組織模式、管理模式發(fā)展變化是司法面臨新問題 法律規(guī)定層級(jí)效力不一。涉及工程專業(yè)知識(shí)。對(duì)于工程造價(jià)、質(zhì)量鑒定、工期順延、修復(fù)費(fèi)用等需要借助專業(yè)人士。案件上訴率高、二審

4、改判率高，法律適用不統(tǒng)一。（三）案件裁判不統(tǒng)一的問題日益突出 立案審判執(zhí)行刑事審判民事商事審判行政審判民事審判商事審判知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判涉外商事海事審判環(huán)境資源審判 建設(shè)工程案件往往涉及商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、金融借款糾紛、以物抵債糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛等?！緟㈤啺咐?（2017）最高法民終148號(hào) 南京中山園林公司與唐山豐南投資公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 以物抵債問題 【參閱案例】 （2016）最高法民終484號(hào) 興華公司與通州建總建設(shè)工程施工合同糾紛案 對(duì)于合同履行期間達(dá)成房屋抵頂工程款協(xié)議書 【裁判要旨】 （1）以物抵債屬債務(wù)清償方式之一，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)抵債物或

5、取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利為成立或生效要件。以物抵債協(xié)議意思表示真實(shí)、不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而有效。 （2）以物抵債可能構(gòu)成債的更改，即成立新的債務(wù)，同時(shí)消滅原債務(wù)，也可能屬于新債清償，成立新債務(wù)與就債務(wù)并存。如當(dāng)事人未明確約定消滅原有金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)履行方式，而非原債務(wù)消滅。 （3）在新債清償前，舊債務(wù)與新債務(wù)處于并存狀態(tài)，新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)歸于消滅。 （4）當(dāng)事人應(yīng)依誠(chéng)信原則，按照約定全面履行義務(wù)，若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行舊債務(wù)，且該請(qǐng)求權(quán)的行使，

6、不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。 建設(shè)工程施工合同糾紛與民間借貸糾紛交織 【參閱案例】（2015）民申字第130號(hào)浙江建工與嚴(yán)某等民間借貸糾紛案 建設(shè)工程施工合同糾紛與執(zhí)行異議之訴糾紛交織 【參閱案例】最高人民法院公報(bào)2018年第8期 （2016）最高法民終763號(hào)信達(dá)陜西分公司與崇立公司、佳佳公司案外人執(zhí)行異議之訴案 施工合同與勞動(dòng)爭(zhēng)議的交織 1.工傷保險(xiǎn)制度，目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。通常情況下，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定職工工傷，以職工與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系為前提，除非法律、行政法規(guī)和司法解釋有明確規(guī)定。 2.審理工傷保險(xiǎn)行政案件

7、解釋第3條 社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因公傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。建筑市場(chǎng)出現(xiàn)新的發(fā)展趨勢(shì)：從注重政府調(diào)控向政府調(diào)控與市場(chǎng)調(diào)節(jié)并重轉(zhuǎn)變，建筑市場(chǎng)發(fā)展從數(shù)量擴(kuò)張向質(zhì)量精進(jìn)轉(zhuǎn)型，建筑企業(yè)發(fā)展從傳統(tǒng)模式向新型業(yè)態(tài)發(fā)展。國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知 國(guó)辦發(fā)【2018】33號(hào)對(duì)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施等工程，改革覆蓋工程建設(shè)項(xiàng)目審批全過程。將工程建設(shè)項(xiàng)目審批流程劃分為立項(xiàng)用地規(guī)劃許可、工程建設(shè)許

8、可、施工許可、竣工驗(yàn)收等四個(gè)階段。取消施工合同備案、建筑節(jié)能設(shè)計(jì)審查備案等事項(xiàng)。社會(huì)投資的房屋建筑工程，建設(shè)單位可以自主決定發(fā)包方式。（四）行政管理雖日趨規(guī)范、但行政與司法標(biāo)準(zhǔn)銜接仍需加強(qiáng) 二、解釋起草堅(jiān)持的原則1、司法解釋的定位：嚴(yán)格在法律規(guī)定范圍內(nèi)對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問題行使司法解釋權(quán)。解釋論：解釋既存規(guī)范，正確理解適用現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)立法論：設(shè)計(jì)合理規(guī)范或改進(jìn)既有規(guī)范，影響立法理想狀態(tài)2、關(guān)注立法變化。比如民訴法司法解釋對(duì)于專屬管轄的規(guī)定民法總則作為總綱領(lǐng)對(duì)于合同編修訂的影響。 國(guó)辦發(fā)【2017】19號(hào)文 國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見明確發(fā)展方向：優(yōu)化資格管理、完善招投標(biāo)制度

9、、完善工程建設(shè)組織形式、推行工程總承包等。 建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見） 國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見 比如目前突出的無效合同賠償范圍問題、鑒定、黑白合同問題等。 二、解釋主要內(nèi)容及爭(zhēng)議問題 司法解釋調(diào)整范圍： 建設(shè)工程：依據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等規(guī)定，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。包括建設(shè)工程新建、改建、擴(kuò)建。 建筑工程：是指房屋和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。 建設(shè)工程施工合同糾紛，不包括勘察、設(shè)計(jì)合同糾紛。 民事案件案由（2011）包括三類案由“建設(shè)

10、工程合同糾紛”項(xiàng)下九類四級(jí)案由 中標(biāo)通知書的性質(zhì)爭(zhēng)論、責(zé)任承擔(dān)。 招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。 司法實(shí)踐中影響建設(shè)工程施工合同效力的五個(gè)方面： （1）資質(zhì)（沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)） （2）招標(biāo)（必須招標(biāo)而未招標(biāo)、中標(biāo)無效包括低于成本價(jià)中標(biāo)/八民會(huì)紀(jì)要 ） （3）轉(zhuǎn)包、違法分包 合同編沿襲：574條 禁止承包人將工程分包

11、給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 （4）四證 資質(zhì)管理：淡化資質(zhì)對(duì)于合同效力影響 理由：（1）解釋一第5條資質(zhì)補(bǔ)正。承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人主張按照無效合同處理，不予支持。 （2）目前規(guī)定2015年3月實(shí)施建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，考量資產(chǎn)、主要人員、已完成工程業(yè)績(jī)和技術(shù)裝備等條件。分為：施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。 招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定：中國(guó)境內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)重要設(shè)備、材料采購(gòu)必須進(jìn)行招

12、標(biāo)： （1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （2）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； （3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 2018年6月1日實(shí)施必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定 2018年6月6日必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第3條第（2）項(xiàng)：全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目（資金來源）修改前：修改后：縮小必須招標(biāo)項(xiàng)目的范圍，從使用資金性質(zhì)角度規(guī)范（1）使用預(yù)算資金200萬(wàn)以上，并且該資金占投資額10%以上項(xiàng)目。（2）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。招標(biāo)投標(biāo)法第3條第（

13、3）項(xiàng)：使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目修改后（1）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；（2）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目 提高必須招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)：上述規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)： （1）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬(wàn)以上； （2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)以上； （3）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)100萬(wàn)以上。 同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到

14、前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。 不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定第2條、第3條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（2）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級(jí)通用機(jī)場(chǎng)等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（3）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（5）城市軌道交通等城建項(xiàng)目。 商品房未經(jīng)招投標(biāo)效力的放寬。 江蘇高院：當(dāng)事人以商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序主張簽訂的建設(shè)公司施工合同無效的，除符合招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目外，不予支持。 廣東

15、高院2017“解答”：民間投資的建設(shè)工程項(xiàng)目中，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。 建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（2019“1號(hào)文”取代2014“118號(hào)文”）違法行為：違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠 違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。第六條存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包： （一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的； （二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的； （三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的； （四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的； （

16、五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。 轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。第八條存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技

17、術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的； （四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的； （五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部

18、工程價(jià)款的； （六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外； （八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的； （九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。 兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方

19、將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。 建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施施工是否認(rèn)定為轉(zhuǎn)包？ 全國(guó)人大法工委對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見（法工辦發(fā)【2017】223號(hào)） “結(jié)合建筑法第28條、合同法第272條以及招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定，上述法律對(duì)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確的，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理”。 “關(guān)于建筑市場(chǎng)中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為的行政處罰追溯期限問題，應(yīng)當(dāng)從違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算，合同工程量未全部完成而解除或暫時(shí)終止履行合同的，為合同

20、解除或終止之日”。 行政處罰法第29條規(guī)定 違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。 如何判斷合法勞務(wù)分包。 司法解釋第7條認(rèn)可合法勞務(wù)分包：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。 首先，勞務(wù)作業(yè)承包人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)； 其次，分包作業(yè)范圍為13類具有較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)性勞務(wù)作業(yè)； 再此，承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具輔料。提供大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購(gòu)等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。 2018年6月 江蘇省住建廳（2018）7號(hào)文 取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求，持有營(yíng)業(yè)執(zhí)照

21、的勞務(wù)作業(yè)企業(yè)即可承接施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)的勞務(wù)分包作業(yè)；勞務(wù)作業(yè)企業(yè)實(shí)行備案制。 違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。第十二條存在下列情形之一的，屬于違法分包： （一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的； （二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的； （三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外； （四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的； （五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的； （六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，

22、還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。區(qū)分合法內(nèi)部承包與名為承包實(shí)為非法轉(zhuǎn)包或掛靠。兩個(gè)方面：（一）主體身份，項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員（包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人）是否屬于下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工（以書面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等認(rèn)定）；（二）管理性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如對(duì)內(nèi)在資金、技術(shù)、裝備、人力等方面予以支持；對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利和義務(wù)。 關(guān)于基坑工程單獨(dú)發(fā)包問題的復(fù)函 建市施函201735號(hào) 廣東省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳： 建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法釋義（建市施函2014163號(hào)），明確規(guī)定：“單位工程是指具備獨(dú)立

23、施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物”。按照現(xiàn)行的建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（GB50300-2013），建筑工程包括地基與基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、建筑屋面工程建筑裝飾裝修工程等共10個(gè)分部工程。按照建筑工程分類標(biāo)準(zhǔn)（GB/T50841-2013）分類，基坑工程（樁基、土方等）屬于地基與基礎(chǔ)分部工程的分項(xiàng)工程。鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項(xiàng)工程，建設(shè)單位將非單獨(dú)立項(xiàng)的基坑工程單獨(dú)發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。 【明確合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容】第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定

24、權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。 （1）實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍。工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等。 判斷“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的考慮因素：一是是否影響其他投保人中標(biāo)；二是是否對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生較大影響。 （2）解釋一第21條確立的結(jié)算原則：以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！按_定權(quán)利義務(wù)”與“作為結(jié)算根據(jù)” 工程范圍：結(jié)合合同法第272條第1

25、款理解，“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)給幾個(gè)承包人”。 住建部市場(chǎng)監(jiān)管司 關(guān)于基坑工程單獨(dú)發(fā)包問題的復(fù)函 建市施函201735號(hào) 單位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物。按照現(xiàn)行的建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（GB50300-2013），建筑工程包括地基與基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、建筑屋面工程建筑裝飾裝修工程等共10個(gè)分部工程。按照建筑工程分類標(biāo)準(zhǔn)（GB/T50841-2013）分類，基坑工程（樁基、土方等）屬于地基與基礎(chǔ)分部工程的分項(xiàng)工程。鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項(xiàng)工程，建設(shè)單位將非單獨(dú)立項(xiàng)的基坑工程單獨(dú)發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。

26、 （3）強(qiáng)化招標(biāo)文件和投標(biāo)人中標(biāo)文件影響。招標(biāo)投標(biāo)法第46條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。 招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第57條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 （4）是否區(qū)分強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目與非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目。結(jié)合該解釋第9條規(guī)定，不作區(qū)分。第9條 發(fā)包人將依法不屬于

27、必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！暗珪毕拗疲阂皇强陀^情況發(fā)生變化應(yīng)發(fā)生在招標(biāo)投標(biāo)之后；二是客觀情況發(fā)生重大變化，達(dá)到改變當(dāng)事人訂立合同基礎(chǔ)的程度。 （5）關(guān)于備案。 有關(guān)合同備案行政管理的調(diào)整： 一是國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知 國(guó)辦發(fā)【2018】33號(hào) 二是2018年9月28日，住建部修訂房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（43號(hào)令），刪除

28、訂立書面合同后7日內(nèi)合同備案規(guī)定。 延伸解讀 （1）背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定原則 當(dāng)事人依據(jù)建設(shè)工程司法解釋一第21規(guī)定，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，作出裁決。 八民會(huì)紀(jì)要 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 （2）背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形 解釋二第9條但書：“但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)

29、難以預(yù)見的變化而另行訂立的建設(shè)工程施工合同的除外”。 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 情勢(shì)變更原則 合同法司法解釋二第26條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件實(shí)際情況確定是否變更或者解

30、除。 3.八民會(huì)紀(jì)要 31.要依法維護(hù)通過招投標(biāo)所簽訂的中標(biāo)合同的法律效力。當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，應(yīng)認(rèn)定無效。對(duì)于約定無效后的工程價(jià)款結(jié)算，應(yīng)依據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理。 二、四證對(duì)于合同效力影響 （建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證） 【違法建筑施工合同無效】 第二條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。 發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)

31、建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。 （1）合同效力補(bǔ)正時(shí)間節(jié)點(diǎn)起訴前（未采納北京、廣東、江蘇“一審法庭辯論終結(jié)前”或深圳中院“開庭前”）。 （2）能夠辦理而未辦理 法理依據(jù)：民法總則158條合同法44條 準(zhǔn)用合同生效條件 當(dāng)事人為自己利益不正當(dāng)阻止條件成就，視為條件已成就。 （3）“等規(guī)劃審批手續(xù)” 城鄉(xiāng)規(guī)劃法第40規(guī)定，只有在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位才需要辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外的工程建設(shè)，其規(guī)劃審批手續(xù)并非一定是辦理特定的建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 北京高院12年解答 未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手

32、續(xù)，施工合同無效，但在一審辯論終結(jié)前取得相應(yīng)審批手續(xù)或經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。 施工許可證不影響合同效力。 商品房買賣司法解釋（2003年）未取得商品房預(yù)售許可證明 效力補(bǔ)正時(shí)間為起訴前； 國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋（2005年）開發(fā)區(qū)管委會(huì)作為出讓方出讓土地經(jīng)過市縣政府追認(rèn) 效力補(bǔ)正時(shí)間 起訴前。 【延伸閱讀】 城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋第2條 出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 21.對(duì)于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按

33、照建設(shè)工程規(guī)劃 許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的違法建筑的認(rèn)定和處理，屬于國(guó)家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。 22.因違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成的損害賠償糾紛，屬于民事案件受案范圍，應(yīng)按照侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)物件損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理。第三條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方

34、過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。 法理基礎(chǔ)：締約過失責(zé)任 民法總則157條、合同法第58條無效合同處理原則適用 司法解釋一確立的無效合同結(jié)算原則： （1）參照合同約定結(jié)算。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 （2）工程質(zhì)量合格為前提。第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： (一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持; (二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過

35、錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 延伸解讀 【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】 建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照合同法第五十八條規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)方賠償受到的損失，應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對(duì)方過錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。 民事審判指導(dǎo)與參考文章 江蘇高院2018年6月“解答”第5條：建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，當(dāng)事人主張工程價(jià)款或確定合同無效的損失時(shí)請(qǐng)求將合同約定的工程價(jià)款、付款時(shí)間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項(xiàng)作為考量因素的，應(yīng)予支持。 掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

36、 前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。 第十條存在下列情形之一的，屬于掛靠： （一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的； （二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的； （三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。 【借用資質(zhì)雙方對(duì)于工程質(zhì)量不合格損失承擔(dān)連帶責(zé)任】第四條 缺乏資質(zhì)的單位或個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償

37、責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 解釋一第3條第2款：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 【法律依據(jù)】 建筑法第66條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 爭(zhēng)議點(diǎn)：如何判斷建設(shè)工程質(zhì)量不合格與因出借資質(zhì)關(guān)系？ 【延伸閱讀】 （1）發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，不予支持

38、；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)在其收取的工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，可予支持。 【參閱案例】 （2016）最高法民終361號(hào) 貴州華隆煤業(yè)公司、六十五公司與陳榮等人建設(shè)工程施工合同糾紛案 （2）發(fā)包人并不知存在掛靠情形，工程價(jià)款的請(qǐng)求。 民法總則第172條、合同法第49條規(guī)定： 前提：行為人并沒有獲得被代理人授權(quán)就以被代理人名義與相對(duì)人實(shí)施民事法律行為（沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止） “兩要件說”：一是權(quán)利外觀表象。 二是相對(duì)人主觀必須善意、無過失?！吧埔狻保合鄬?duì)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際是無權(quán)代理；“無過失”：相對(duì)人的這種不知道并非因其大意造成。 【行為人有代理權(quán)表象判斷

39、】 （1）持有具有代理權(quán)表象的文件或者憑證； （2）行為人的身份、職務(wù)是否與被代理人明顯相關(guān)； （3）行為人與相對(duì)人訂立合同的過程、場(chǎng)景、地點(diǎn)以及標(biāo)的物用途是否與被代理人名下相關(guān)； （4）行為人與相對(duì)人訂立合同的方式與雙方以往交易方式、交易習(xí)慣是否相悖； （5）存在可合理推斷的授權(quán)關(guān)系； （6）被代理人是否根據(jù)行為人訂立的合同曾向相對(duì)人主張權(quán)利或者履行義務(wù)。 【相對(duì)人非善意的推斷】 可認(rèn)定相對(duì)人并非善意即知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)： （1）交易對(duì)價(jià)明顯不合理； （2）訂立的合同明顯損害被代理人合法權(quán)益； （3）主張行為人有代理權(quán)的理由與相對(duì)人的身份、職務(wù)、生活經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)知水平等明顯不符的；

40、（4）未以合理成本、方式核實(shí)行為人有無代理權(quán)的； （5）所盡的注意義務(wù)與交易的金額、規(guī)模、類型等明顯不符的。 【借用公章、資質(zhì)證書等情形】 行為人借用被代理人的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、印章、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、席位等與相對(duì)人訂立合同，善意相對(duì)人主張表見代理成立的，一般予以支持。 一、【開工時(shí)間的認(rèn)定】 第五條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：（1）開工日期為發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。（2）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際

41、進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開工日期。（3）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。 司法解釋一關(guān)于竣工時(shí)間的規(guī)定： 14條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： （1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（發(fā)包人未在約定期限或者合理期限內(nèi)驗(yàn)收的） （3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)

42、工程之日為竣工日期。 二、【工期順延的認(rèn)定】 第六條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或監(jiān)理人申請(qǐng)過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。 當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。 工期延誤按照責(zé)任者劃分：可原諒工期延誤（非因承包人原因）、不可原諒延誤（承包人原因）。可原諒工期延誤包括因發(fā)包人原因或外部原因引起工期延誤。索賠，從主體分類，包括承包人索賠

43、和發(fā)包人索賠（索賠內(nèi)容主要包括賠付金額和延長(zhǎng)缺陷責(zé)任期）；按照索賠內(nèi)容分類，包括索賠工期、索賠利潤(rùn)、索賠費(fèi)用；按照索賠處理方式分類，包括單項(xiàng)索賠和總索賠。 【參閱案例】 （2016）最高法民再64號(hào) 雖然存在合理順延工期情形，若承包人未在合同約定期限內(nèi)向發(fā)包人主張工期順延，仍應(yīng)承擔(dān)由此造成工期延誤的違約責(zé)任。 法理基礎(chǔ)：并非訴訟時(shí)效或除斥期間，而是權(quán)利失效 臺(tái)灣學(xué)說三個(gè)構(gòu)成要件：一是權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)；二是權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)已使相對(duì)人確信其不欲再行使權(quán)利（行為標(biāo)準(zhǔn)）；三是如果允許權(quán)利人再行使權(quán)利，會(huì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，使當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡（結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)）。 如建設(shè)工程施工合同示范文本（201

44、7） 19.1 根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠： （1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利； （2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料;（逾期提交索賠報(bào)告不導(dǎo)致索賠權(quán)利喪失） （3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際

45、情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長(zhǎng)天數(shù)； （4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。 19.2 （2）發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報(bào)告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人的索賠要求。 工程造價(jià)術(shù)語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)（2013）第3.4.8 現(xiàn)場(chǎng)簽證是發(fā)包人的現(xiàn)場(chǎng)代表（或其授權(quán)的監(jiān)理人、工程造價(jià)咨詢?nèi)耍┡c承包人現(xiàn)場(chǎng)代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所做的簽認(rèn)證明。 【延伸閱讀】工期索賠訴訟時(shí)效起算點(diǎn) 觀點(diǎn)一：應(yīng)當(dāng)從索賠

46、事件結(jié)束時(shí)起算。 觀點(diǎn)二：以工程結(jié)算完成之日起算。（1）工程建設(shè)整體性；（2）不能達(dá)成一致的，一般留待竣工結(jié)算一并處理；（3）竣工驗(yàn)收之后結(jié)算階段，雙方匯總量化分析，為合同當(dāng)事人“知道或應(yīng)當(dāng)知道其相應(yīng)的工期權(quán)利被侵害”。 三、【發(fā)包人主張工程質(zhì)量問題的處理】（區(qū)分抗辯與反訴事由） 第七條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。 法律索引 建設(shè)工程司法解釋一第11條 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工、改建，發(fā)包人要求減少支

47、付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 買賣合同司法解釋第四十四條 出賣人履行交付義務(wù)后訴請(qǐng)買受人支付價(jià)款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情況分別處理： （一）買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價(jià)款等補(bǔ)救措施的，屬于提出抗辯； （二）買受人主張出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。 四、【質(zhì)量保證金返還】（區(qū)分質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)與保修義務(wù)） 第八條 有下列情形之一，承包人請(qǐng)求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持： （1）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。 （2）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)

48、收之日起滿二年。 （3）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90日后起當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90日后起滿2年。 發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。 五、【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】 第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的

49、變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。 觀點(diǎn)二：江蘇高院“解答”第7條第3款：非強(qiáng)制招標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 六、【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款結(jié)算】 第十條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、（中標(biāo)人）投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。 七、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程價(jià)款債務(wù)清償責(zé)任承擔(dān) 征求意

50、見稿方案一：連帶責(zé)任；方案二：合同相對(duì)性，不承擔(dān)連帶責(zé)任。 方案三：以不承擔(dān)連帶責(zé)任為原則，以承擔(dān)連帶責(zé)任為例外?！緟㈤啺咐孔罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)2018年第8期 （2016）最高法民終763號(hào)信達(dá)陜西分公司與崇立公司、佳佳公司案外人執(zhí)行異議之訴案 第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 實(shí)際履行的合同難以確定,當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 （應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款） 【參閱案例】（2

51、017）最高法民終175號(hào) 江蘇一建與昌隆公司案 （2016）最高法民再123號(hào) 湘源公司與千足珍珠公司建設(shè)公司施工合同糾紛案 江蘇高院“解答”第6條：出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)建設(shè)工程司法解釋第4條的規(guī)定，不予支持。 【訴訟前工程結(jié)算達(dá)成合意的效力】 第十二條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。 【參閱案例】最高法院（2015）民一終字第404號(hào) 馬鞍山首建公司與貴州義龍公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 退場(chǎng)協(xié)議對(duì)涉案工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算、 工程鑒定：鑒定機(jī)構(gòu)接受法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托，在訴訟或仲裁中鑒

52、定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)和專業(yè)知識(shí)，對(duì)工程爭(zhēng)議中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。 造價(jià)鑒定、質(zhì)量鑒定、工期鑒定、修復(fù)費(fèi)用鑒定等。 工程鑒定項(xiàng)目：分部分項(xiàng)工程、單位工程、單項(xiàng)工程，分別進(jìn)行鑒定后匯總。 【質(zhì)量鑒定】 1.司法解釋一第15條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 【訴訟前委托造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)出具意見的效力】 第十三條 當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。 （民訴證據(jù)規(guī)定第27條1款：鑒定機(jī)構(gòu)鑒

53、定人員不具備相關(guān)鑒定資格、鑒定程序嚴(yán)重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足、經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形） 三、【二審程序中的鑒定】 第十四條 當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能法律后果。 一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定、雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民訴法第170條第1款第3項(xiàng)規(guī)定處理。 民訴法第170條第1款第3項(xiàng) 原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定

54、撤銷原判決發(fā)回原審法院重審或查清事實(shí)后改判。 上會(huì)稿：一審訴訟中負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定并預(yù)交鑒定費(fèi)用，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)予準(zhǔn)許。 民訴法司法解釋 101條 當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令說明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。 當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。 102條 當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)相關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第65條、第115條第1款規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。 當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采

55、納，并對(duì)當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。 【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】 第十五條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。 【鑒定意見認(rèn)定】 第十六條 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭(zhēng)議且未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料做出的鑒定意見不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 民事訴訟法第68條 證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證。 司法解釋一第23條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)

56、議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。 合同法第286條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 留置權(quán)說。 法定抵押權(quán)說。 法定優(yōu)先權(quán)說。 觀點(diǎn)一：應(yīng)以建設(shè)工程施工合同有效為前提。 觀點(diǎn)二：無效合同承包方亦有優(yōu)先受償權(quán)。 【司法實(shí)務(wù)】 江蘇高院2018年6月“解答”第15條：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程

57、施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。 廣東高院2017年8月“解答”第13條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人僅以施工合同無效為由主張承包人無權(quán)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。否定之前規(guī)定。 第十七條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同第286條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 1。承包人。 2.發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程承包人； 3.裝飾裝修合同承包人。3.分包人是否享有。 勞務(wù)分包人能否享有優(yōu)先受償權(quán)？ 勞務(wù)分包合同是指建設(shè)工程的承包人將其所包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)的單位，即勞務(wù)分包人對(duì)總包

58、負(fù)責(zé)。勞務(wù)分包是合法分包的一種。建設(shè)工程司法解釋第7條規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。 建設(shè)工程因承包人原因逾期完工是否影響其主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)？ 廣東高院2017解答14：因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期限內(nèi)竣工的，承包人應(yīng)承擔(dān)的是逾期完工違約責(zé)任，其依據(jù)合同法第286條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。 第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但該裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。3.土地使用權(quán)

59、不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體 承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。 物權(quán)法200條 建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。 第十九條 建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 第二十條 未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 分部分項(xiàng)工程驗(yàn)收是整體工程驗(yàn)收合格的前提。 99版施工

60、合同僅約定“隱蔽工程和中間驗(yàn)收”，13示范文本除在“隱蔽工程檢查”中單獨(dú)約定隱蔽工程驗(yàn)收檢查外，還將整個(gè)分部分項(xiàng)工程驗(yàn)收單列且明確作為竣工驗(yàn)收的組成部分，以強(qiáng)調(diào)過程驗(yàn)收中分部分項(xiàng)工程重要性。 竣工驗(yàn)收 條件：（1）除發(fā)包人同意的甩項(xiàng)工作和缺陷修補(bǔ)工作外，合同范圍內(nèi)的全部工程以及有關(guān)工作已完成并符合合同要求； （2）已按合同約定編制了甩項(xiàng)工作和缺陷修補(bǔ)工作清單以及相應(yīng)施工計(jì)劃； （3）已按合同約定的內(nèi)容和份數(shù)備齊竣工資料。 第二十一條 承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊?guó)務(wù)院行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。 承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償權(quán)的，