公司治理與公司控制權

1、公司治理與公司控制權虞虞 政政 平平二零一六年八月二零一六年八月主主要要一、公司治理結構基礎理論研究上的困惑與反思 （一）仿照國家三權分立構造學說 （二）兩權分離下的委托代理學說 （三）利益相關者學說 （一）法系因素之考量（單層與雙層） （二）公司形態(tài)因素之考量(成員經營) （三）公司規(guī)模因素之考量 （四）公司性質因素之考量 （五）公司運營狀況因素的考量 （一）小型公司治理結構日趨寬松 （二）大型公司治理結構日趨嚴格 （三）公司治理結構更具靈活性 （四）利益相關者因素日益受到關注二、公司治理結構制度設計因素的考量與比較三、公司治理結構發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握四、妥善構建我國多元化公司治理結構新

2、模式 （一）股東自由經營模式 （二）可選擇的雙層公司治理模式 （三）不可選擇的雙層公司治理模式公司治理結構與機制學說公司治理結構與機制學說公公司司章章程程制制公司章程與公（2）撤銷管理層忠誠義務（3）不合理地降低注意義務（4）變更開除股東資格的法定情形（5）變更公司強制清算的相關規(guī)定2、選擇設定之關系（如新公司法15、16條對外投資與擔保）3、優(yōu)先適用之關系（如新公司法75條股權繼承）4、任意設定之關系我國新公司法下擬定公幾幾個個有有關關公公司司案例一：一致通過條款的法律效力案例二：董事會更換部分董事的法律權限案例三：鼓掌通過決議的方式是否可行案例四：公章使用約束條款的約束力案例五：股東代表資

3、格確認的標準公公司司章章程程與與股股公公司司會會議議召召決議效力之訴（適用決議方法瑕決議內容瑕正當關聯交易（表決權回避）5、實質損害公司、股東等利益6、根本越權（依公司法及章程衡量）理順公司決議機制理順公司決議機制公公司司高高管管的關系（公司法151條與公司法148條） 高管職責把握與關聯交易之關系 高管人員“重大錯誤”的認定標準及訴訟依據股股東東派派體體1、原告監(jiān)事代表公司或股東代表及共同原告；2、公司地位原告或第三人；3、替代原告；4、被告高管及“他人”（一定與高管有利益關聯）三三、派派生生訴訴訟訟的的調調解解可調，但要股東會決議；四四、勝勝訴訴利利益益歸歸屬屬歸公司；合理的費用支出由公司

4、支付；五五、敗敗訴訴風風險險承承擔擔提起股東承擔訴訟費用高高管管職職責責把把握握與與機制） 二是是否違背了法定程序 三是是否違背了公司章程 四是是否給公司造成損失 五是公司損失與關聯交易之間的因果關系高高管管人人員員“重重大大錯錯誤誤”認認定定標標一、明確董事任免機制 1、委任制 2、選舉制直接投票與累積投票 3、董事會自行填補部分董事的權利，如董事辭職、死亡等 4、由司法罷免董事，如果這樣做符合公司最佳利益的話二、明確董事任免職務的生效日期（尤其是擔任法定代表人的董事等） 1、任免日 2、變更日 3、決議生效日 必須避免利用變更登記要求致使公司過度困難之狀況，避免濫用！三、明確高管薪酬的發(fā)放

5、準則（薪酬委員會） 不能形成“窮廟富方丈”的格局 不能“股東喝粥高管卻吃魚翅” 不能利潤不分獎金卻照樣拿嚴格公司高管責任嚴格公司高管責任四、明確高管對財務與審計的責任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責任 美國于2002年出臺的最具影響力的薩班奧西利法案（sarbanesoxley）五、完善股東派生訴訟模式 原被告身份、訴訟和解約束、訴訟利益歸屬、訴訟費用承擔等六、構建商業(yè)判斷準則 1、是否存在利益沖突情形 2、是否依據了所能合理信賴的判斷信息與資料 3、是否遵循了正當決議程序與權限 4、是否盡到了普通正常人所應盡到的注意 5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利

6、益七、嘗試建立高管責任保險與相應補償機制 以努力平衡好高管人員責任與利益，維護好高管市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展嚴格公司高管責任嚴格公司高管責任約束公司關聯交易約束公司關聯交易公公司司控控制制權權公公司司控控制制權權公公司司合合并并股股權權優(yōu)優(yōu)先先一、公司并購基本方式合并以公司控制權的轉移為核心標志 1 1、財產權合并、財產權合并狹義的合并，又稱法定合并，即新設與吸收合并，其主要特征是有主體消失，要么是合并各方，要么是合并一方； 2 2、股權合并、股權合并廣義的合并，又常被稱之為收購，分為協議收購與要約收購，現實中股份交換與股份轉移（又稱股份轉換）股份交換與股份轉移（又稱股份轉換）即屬于協議收購范疇；

7、再如受讓控股、增資控股、債權轉換股份控股等，皆可為協議收購所采用的方式。 3 3、經營權合并、經營權合并最為廣義的合并方式，實踐中依然被采用的公司承包、租賃、托管等即屬于此類，此類合并同樣會引發(fā)公司經營權與實際控制權的轉移，因此也可視為并購方式之一； 另外，另外，還可進行的并購類型劃分包括：非法人與法人合并、私有與公有企業(yè)合并、國內與跨國企業(yè)合并、善意與惡意合并 、杠桿合并與非杠桿合并 、有償與無償合并 、行政性與市場性企業(yè)合并 、強制合并與非強制合并、以及橫向、縱向與混向企業(yè)合并等等。公司并購與阻擾公司并購與阻擾二、公司合并是否可以跨形態(tài)進行 （甚至只能同一形態(tài)之間相互合并；可否私有對國有合

8、并、跨國合并是否準許等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并決議程序 從董事會談判、提交、到股東會審查并決議批準，再到合并或收購協議的簽署等，債權人保障程序、雇員安置保障、股票交換與交付、公司主體變更登記、甚至異議股東退出權利保障等等，均需要加以顧及與設計四、目標公司合并阻擾的基本方式 1 1、事先阻撓、事先阻撓：設定章程反合并條款措施 （絕對多數條款 、董事會輪選制條款【分期分級】 、辭退必須合理條款、公平價格條款、多級投票權益結構條款【高投票權、一般投票權、限制投票權、無投票權等】； 持股措施 （保持控股 、相互持股 、員工持股 ）； 降落傘措施，即遣散費 （金降落傘措施 、銀降落傘措施 、錫降落傘措施 ）； 毒丸措施，目標公司向第三人事先設置以其公司被并為生效條件的各類特別權證 （如立即償債 、債權可因合并而轉換為股權等，重在擴大股權而稀釋施并方股權） 2