2016流動性支持協(xié)議的法律性質(zhì)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上 流動性支持協(xié)議的法律性質(zhì) 張先中律師一：引言 流動性支持作為融資的增信措施被廣泛使用。在結(jié)構(gòu)化的資管產(chǎn)品中，為保障優(yōu)先級投資者的優(yōu)先回報得以實現(xiàn)，通常會安排劣后級或管理人的關聯(lián)方為優(yōu)先級投資者提供流動性支持，如果優(yōu)先級投資者的優(yōu)先回報無論因何種原因未獲得實現(xiàn)，流動性提供方均有義務向優(yōu)先級投資者按照其已經(jīng)獲得的分配與約定回報之間的差額給付金錢，如優(yōu)先級投資者的實際出資未通過分配得到收回時，流動性提供方也應向優(yōu)先級投資者按其未收回的實際出資金額給付金錢。除上述應用外，流動性支持還在其他融資業(yè)務中被廣泛使用。 盡管應用廣泛，但流動性支持協(xié)議的法律性質(zhì)并沒有得到充分的探討。

2、從增強融資信用的功能角度來看，流動性支持協(xié)議與保證擔保有異曲同工之妙。那么，流動性支持是否就是保證擔保呢？在流動性支持安排中，提供支持一方是自愿加入其他兩方之間既存的法律關系之中的，是否因此構(gòu)成債務加入呢？總之，流動性支持是可以歸于現(xiàn)有法律明確規(guī)定的某一合同或法律行為類型，還是一個全新的類型？考慮到流動性支持在融資業(yè)務中的重要作用，明辨其法律性質(zhì)，不是一個純粹形而上的思辨性智力游戲，而是事關各方之間財富分配能否獲得相應法律保障的重大問題。二：流動性支持協(xié)議與保證擔保 保證擔保是第三人與債權(quán)人約定，在債務人不履行債務時，代債務人向債權(quán)人履行債務或承擔責任的擔保方式。保證擔保是以保證人的財產(chǎn)增加了

3、對債權(quán)人承擔責任的責任財產(chǎn)的范圍，從而起到增信的作用。在保證擔保安排下，債務人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務為主債權(quán)和主債務，保證人對債權(quán)人的保證債務為從債務，從債務的履行以主債務違約為觸發(fā)條件，因此，保證是以一項確定的債權(quán)債務關系的存在為前提的，且以債務人信用違約作為觸發(fā)條件。保證擔保的另一特性在于，保證責任具有期限性，即保證期間，保證期間的起算是以所擔保的主債務履行期限屆滿為起點的，在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未及時向保證人主張權(quán)利，保證人不再承擔責任；如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張過權(quán)利，則不再計算保證期間，而開始起算訴訟時效。 然而，流動性支持協(xié)議并非總是對一項確定的債權(quán)債務關系提供增信。在權(quán)

4、益性融資中，投資方與融資方不存在一項到期必須給付的債權(quán)債務關系，融資方是否向投資方分配，至少取決于兩個條件：一是融資方是否有按照法律規(guī)定或協(xié)議約定的可供分配的利潤或收益；二是融資方是否按照法律規(guī)定或協(xié)議約定的程序決定分配利潤或收益。如果這兩項條件未同時具備，融資方對投資方并無確定的給付義務，投資方對融資方也沒有確定的請求給付的權(quán)利，因此，投資方與融資方之間不構(gòu)成、也不存在確定的債權(quán)債務關系。在融資實踐中，對這一類融資提供的流動性安排通常會約定，無論因何原因?qū)е拢灰顿Y方未獲得分配，流動性提供方均有義務履行流動性支持義務，向投資者給付金錢。在此情形下，流動性支持協(xié)議并不以確定的債權(quán)債務關系的存

5、在為前提，也不單純以融資方信用風險作為觸發(fā)條件，而是涵蓋了信用風險和市場風險，通過涵蓋市場風險，不僅保障了融資方能以較低成本獲取資金，也可以吸引風險厭惡或風險中性的投資者，并提供固定回報，這是流動性支持安排對保證擔保的比較優(yōu)勢。 流動性支持協(xié)議也會約定義務人履行義務的期限，但與保證期間有顯著區(qū)別。保證期間并非保證人履行保證義務的期間，而是一個除斥期間，在該期間內(nèi)，如果債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利，一旦期間屆滿，保證人將免除擔保責任。流動性支持協(xié)議約定的期限是流動性提供方履行其義務的期限，流動性提供方享有期限利益，即在此期限內(nèi)任何時點，既可以履行義務，也可以不履行義務，只要期限未屆滿，權(quán)利人不能向流

6、動性提供方主張違約，該期限屆滿后，流動性提供方也不因此而免除責任，而是需承擔違約責任。三：流動性支持協(xié)議與債務加入 債務加入在我國法律中并沒有明確規(guī)定，但民法理論和司法實踐對此是認可的。理論上認為，債務加入是承擔人加入債之關系，與原債務人共同對債權(quán)人負給付義務。債務加入有所謂免責的債務加入和并存的債務加入之分。前者是承擔人加入債務后，債權(quán)人免除原債務人的債務的情形；后者是承擔人加入債務后，原債務人仍負有債務的情形。司法實踐對債務加入也是認可的。例如，在2002年江蘇省高級人民法院審理的中國農(nóng)業(yè)銀行金壇市支行朱林辦事處與常州市熱浸鍍鋁廠借款合同糾紛一案中，江蘇省高級人民法院在判決中認定第三人華林

7、公司出具還款承諾構(gòu)成債務加入。最高人民法院在一系列上訴和再審案件中也對債務加入予以了認可。 債務加入的后果是承擔人與原債務人在原債務范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔連帶責任，但是承擔人對債務的履行不以原債務人是否違約為觸發(fā)條件，而是與原債務人一樣應該按照原債務約定的期限履行債務，債權(quán)人可以要求原債務人按照約定履行，也可以要求承擔人按照約定履行。這是債務承擔與保證的顯著區(qū)別。債務加入是承擔人加入一項已經(jīng)存在的債之關系，故在加入時，以一項既存的債之關系為前提，如果加入時，原債務不存在或已經(jīng)消滅，則承擔不發(fā)生效力。債務承擔的這一特性，使得其有別于流動性支持協(xié)議，因為流動性支持協(xié)議不以一項既存的債之關系為前提，即使

8、在融資方與投資方之間關于投資收益的分配并不構(gòu)成一項債權(quán)債務關系（即融資方?jīng)]有給付金錢的義務）的情形下，只要發(fā)生了約定的觸發(fā)事件，流動性提供方均須履行約定的金錢給付義務。四：流動性支持協(xié)議與贈予合同 依據(jù)合同法第一百八十五條的規(guī)定，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。在贈與合同關系中，贈與人無償向受贈人給予財物，受贈人無任何對待給付義務。從合同雙方當事人之間的關系來看，流動性支持協(xié)議中流動性提供方與接受方之間，也只是一方負有給付義務，另一方無對待給付義務。在無償性這一點上，流動性支持協(xié)議與贈與合同完全一樣。是否可以據(jù)此認為，流動性支持協(xié)議是贈與合同呢？ 贈與合同

9、必然是無償?shù)?，但無償?shù)拿袷滦袨椴槐厝皇琴浥c合同。無償?shù)拿袷潞贤浥c合同外，還有使用借貸、無償提供勞務的合同（無償委托、無償保管）、債務免除合同以及保證合同。區(qū)分這些無償合同的實益在于，是否適用合同法規(guī)定的適用于贈與合同之贈與人的任意撤銷權(quán)（合同法第一百八十六條）、法定撤銷權(quán)（合同法第一百九十二條至第一百九十四條）和窮困抗辯權(quán)（合同法第一百九十五條）。以保證合同為例，盡管保證合同也是無償?shù)?，但法律并不將保證合同歸入贈與合同，否則，保證人將在實際承擔保證責任前，可以隨時撤銷保證合同，這樣將違背保證擔保的制度目的，起不到擔保的作用。同樣，流動性支持協(xié)議的目的也是為了起到類似擔保的功能，如果將流動

10、性支持協(xié)議歸入贈與合同，也將違背流動性支持協(xié)議的目的。 流動性支持協(xié)議是一種承擔風險的合同，這是其與贈與合同的本質(zhì)區(qū)別。在流動性支持協(xié)議項下，流動性提供方給付金錢的義務以風險事件是否發(fā)生為條件，一旦發(fā)生約定的風險，流動性支持提供方就有義務履行金錢給付義務，其本質(zhì)是將投資者遭受的融資方信用風險及市場風險轉(zhuǎn)移給流動性提供方。而贈與合同與風險無涉，盡管贈與可以附義務，但所附義務是要求受贈人為一定行為或不作為，而非第三方的信用風險和市場風險。五：結(jié)論 通過上述分析可以看出，流動性支持協(xié)議是不同于保證合同、債務加入與贈與合同的一類新合同。流動性支持協(xié)議是約定由流動性提供方在觸發(fā)事件發(fā)生時向流動性接受方履行金錢給付義務的合同，因此