非招標采購中的法律風險與法律責任(終稿)

1、非招標方式采購中的法律風險非招標方式采購中的法律風險與法律責任與法律責任目錄政府采購概論 政府采購法律體系 哪些情況下需進行政府采購 采購當事人非招標采購的方式非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同的基本要求 采購合同制定時應注意的問題 采購合同履行中的法律風險和法律責任非招標采購中的個人犯罪典型案例分析政府采購概論政府采購法律體系政府采購專項法律政府采購法頒布于2002年。為完善政府采購法律體系，陸續(xù)出臺了政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法，以及即將出臺的政府采購法實施條例。各級政府根據(jù)上述法律制定相關(guān)的實施細則，例如例如四川省財政廳制定了四川省省級政府采購貨物和服務(wù)采購方式變更管理暫

2、行辦法。國務(wù)院制定中央級預算集中采購目錄和采購限額標準。省級政府制定地方預算集中采購目錄和采購限額標準。哪些情況下需要進行政府采購三個條件：1.主體：各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織2.使用財政性資金關(guān)于財政性資金包括財政預算資金和納入財政管理的其他資金。 以財政性資金作為還款來源的借貸資金、以事業(yè)單位和團體組織占有或使用的國有資產(chǎn)作擔保的借貸資金視同財政性資金。使用財政性資金采購，是指采購人全部使用或部分使用財政性資金進行的采購。（政府采購法實施條例的規(guī)定）3.采購集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)（中物院綜合計劃部制定集中采購目錄和采購限額標準）對貨物、工程、服務(wù)的界

3、定：貨物，指各種形態(tài)和種類的物品，包括有形物和無形物。商標專用權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)視同貨物。工程，指建設(shè)構(gòu)筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕，以及與建設(shè)工程相關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等。 服務(wù)，指除貨物和工程以外的政府采購對象，包括各類專業(yè)服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)開發(fā)服務(wù)、金融保險服務(wù)、運輸服務(wù)，以及維修與維護服務(wù)等。政府采購概論采購當事人1、采購人。依法進行政府采購的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織。院-中物院各所、各單位。2、采購代理機構(gòu)（1）集中采購機構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府設(shè)立集中采購機構(gòu)。物資部是院集中采購機構(gòu)。 關(guān)系:與采購人是委托關(guān)系（2）其他采購代理

4、機構(gòu)（需有物資采購代理資質(zhì)）。從事集中采購之外的政府采購。采購人采購集中采購目錄之外的物資，可以委托其他采購代理機構(gòu)，也可委托物資部進行采購。關(guān)系：與采購人是委托關(guān)系。政府采購概論采購當事人3.供應商：向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。地位：是采購中與采購人交易的對方當事人4.監(jiān)管人：財政部門 -主要的監(jiān)管部門 其他政府部門（依其職權(quán)，如醫(yī)院設(shè)備采購時監(jiān)督部門為衛(wèi)生主管部門）中物院由綜合計劃部、固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理中心、紀檢監(jiān)察局對采購活動進行監(jiān)管非招標采購的方式總覽需采用招標方式采購的：立項批復為招標的；達到院物資集中采購目錄及采購限額標準中規(guī)定的招標限額標準的。非招

5、標采購的方式：1.競爭性談判2.詢價3.單一來源方式采購非招標采購的方式競爭性談判 1、條件（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；（二）技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的； （四）不能事先計算出價格總額的。 非招標采購的方式競爭性談判2、程序 （一）成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。 （二）制定談判文件。談判文件應當明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標準等事項。注：內(nèi)容可包括競爭性談判邀請、競爭性談判須知、商應

6、當提交的資格和資信證明文件、報價要求、談判響應文件編制要求和談判保證金繳納方式、競爭性談判采購項目的技術(shù)規(guī)格、要求和數(shù)量、合同主要條款及合同簽訂方式、交貨和提供服務(wù)的時間、成交方法、成交標準、無效報價條款、無成交供應商原因、附件等。 非招標采購的方式競爭性談判（三）確定并邀請參加談判的供應商。談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商參加談判，并向其提供談判文件。供應商應當具備下列條件： （一）具有獨立承擔民事責任的能力； （二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度； （三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力； （四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄； （五）參

7、加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 采購人可以設(shè)立其他條件，但不得設(shè)置歧視條件非招標采購的方式競爭性談判選擇供應商的風險1、歧視：2012年財政部出臺規(guī)定，不得提出與采購項目無關(guān)或過高的資質(zhì)和業(yè)績要求。責任：責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報。2、審查供應商資質(zhì)：采購人有權(quán)審查供應商資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，供應商條件和對供應商的特定要求。責任：本身是權(quán)利，但也是職責，政府采購法和院采購管理辦法沒有明確規(guī)定經(jīng)辦人審查的責任，但是如果造成國家財產(chǎn)損失的

8、，則可能構(gòu)成事業(yè)單位工作人員失職罪：50萬起點（造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上），3年有期徒刑或者拘役，致使國家利益遭受特別重大損失的，3-7年有期徒刑。非招標采購的方式競爭性談判 （四）談判。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應商的技術(shù)資料、價格和其他信息。談判文件有實質(zhì)性變動的，談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商。 （五）確定成交供應商。談判結(jié)束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應商，并

9、將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應商。 非招標采購的方式詢價條件：采購的物資規(guī)格、標準統(tǒng)一，現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小。需遵循政府采購法規(guī)定的程序：1.成立詢價小組詢價小組由承擔采購的單位負責組織，邀請需求單位參加。2.確定被詢價的供應商名單3.詢價詢價小組向供應商發(fā)出詢價通知書，讓其報出不得更改的價格4.確定成交供應商按符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則，提出擬選供應商名單，經(jīng)需求單位認可后確定成交供應商。并將結(jié)果通知其他被詢價供應商。非招標采購的方式單一來源采購條件只能從唯一供應商處采購的；發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的；必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配

10、套的要求，需要繼續(xù)從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。3、原則采購人與供應商應當遵循政府采購法規(guī)定的原則，在保證采購項目質(zhì)量和雙方商定合理價格的基礎(chǔ)上進行采購。 非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同的基本要求1、適用與原則：適用合同法。平等、自愿的原則2、形式：書面3、訂立時間在成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂采購合同。違反的責任：責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報。4、備案采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督

11、管理部門和有關(guān)部門備案。 違反的責任：沒有規(guī)定相應的責任非招標采購合同的法律風險及法律責任5、合同依據(jù)合同訂立的依據(jù)主要是采購文件：主要是競爭性談判文件、詢價文件、單一來源采購文件和談判、詢價的結(jié)果6、合同訂立事項需注意:授權(quán)人、簽章、騎縫章7、合同材料管理采購人、采購代理機構(gòu)違反本法規(guī)定隱匿、銷毀應當保存的采購文件或者偽造、變造采購文件的，由政府采購監(jiān)督管理部門處以二萬元以上十萬元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。（幫助毀滅、偽造證據(jù)罪 ；情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?）我院規(guī)定：保存15年 非招標采購合同的法律風險

12、及法律責任 采購合同制定時應注意的問題采購合同制定時應注意的問題（一）所有權(quán)與風險轉(zhuǎn)移（一）所有權(quán)與風險轉(zhuǎn)移 所有權(quán)：貨物送到采購方指定地點驗收合格完成交付后，所有權(quán)由供方轉(zhuǎn)移至采購方。風險：毀損、滅失的風險隨著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。在采購方因貨物質(zhì)量問題拒收或者解除合同時，貨物毀損、滅失的風險由供方承擔。非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同制定時應注意的問題采購合同制定時應注意的問題（二）付款時間和方式（二）付款時間和方式采用分期付款方式，付款時間與供方履行合同的情況掛鉤質(zhì)保金：約定合同總價的5%（通常情況）作為質(zhì)保金。質(zhì)保期滿，質(zhì)量如無異議后20天內(nèi)無息向供方支付。非招標采購合同的法

13、律風險及法律責任 采購合同制定時應注意的問題采購合同制定時應注意的問題（三）保險貨物保險由供方購買約定供方派往采購方進行安裝調(diào)試、服務(wù)的工作人員投保人身意外傷害險，費用由供方承擔供方需到采購方現(xiàn)場安裝、調(diào)試、服務(wù)的人員人身安全由供方負責。非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同制定時應注意的問題采購合同制定時應注意的問題（四）貨物和服務(wù)驗收約定明確的驗收標準，未通過采購方驗收，則供方應在XX日內(nèi)重新交貨和提供服務(wù)約定雙方在交貨現(xiàn)場進行驗收，檢驗結(jié)果由雙方人員簽字。如供方未按時到場，采購方有權(quán)自行驗收，并以其驗收記錄為準，供方不得對采購方的驗收結(jié)果提出異議。非招標采購合同的法律風險及法律責任

14、 采購合同制定時應注意的問題采購合同制定時應注意的問題（五）違約責任的約定和采購方單方解除合同權(quán)的約（五）違約責任的約定和采購方單方解除合同權(quán)的約定定情形：情形：1。供應方不能按期交貨或提供服務(wù)，每逾期一。供應方不能按期交貨或提供服務(wù)，每逾期一日，按合同總金額的千分之三支付違約金，逾期超過日，按合同總金額的千分之三支付違約金，逾期超過XX日，則采購方有權(quán)解除合同，供應方應退還采購方日，則采購方有權(quán)解除合同，供應方應退還采購方已支付的費用。已支付的費用。2。供應方提交的貨物或提供的服務(wù)不符合質(zhì)量標準，。供應方提交的貨物或提供的服務(wù)不符合質(zhì)量標準，應在應在XX日內(nèi)重新提交，同時支付逾期違約金（千分

15、之日內(nèi)重新提交，同時支付逾期違約金（千分之三），若再次提交的貨物或服務(wù)無法通過采購方驗收三），若再次提交的貨物或服務(wù)無法通過采購方驗收，則采購方有權(quán)單方解除合同，供應方應退還采購方，則采購方有權(quán)單方解除合同，供應方應退還采購方已支付的費用。已支付的費用。非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同制定時應注意的問題采購合同制定時應注意的問題（六）質(zhì)量保證及售后服務(wù)（六）質(zhì)量保證及售后服務(wù)質(zhì)量保證期：設(shè)備的質(zhì)量保證期不少于個月，從設(shè)備驗收合格之日算起，安裝工程的質(zhì)量保證期不少于個月，自安裝、調(diào)試合格后竣工證書所示的實際竣工日期起計算。售后服務(wù)：約定供方提供售后服務(wù)的具體方式，例如響應時間、出現(xiàn)質(zhì)

16、量問題兩次維修仍無法達到使用標準，則供方應免費更換非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同履行過程中應注意的法律風險和法律責任1、驗收采購人或者其委托的采購代理機構(gòu)應當組織對供應商履約的驗收。問題：采購人員與驗收人員是否一致？對此，財政部的采購合同監(jiān)督管理辦法：政府采購合同的質(zhì)量驗收，原則上應由第三方負責違反責任：沒有規(guī)定 責任：驗收方成員應當在驗收書上簽字，并承擔相應的法律責任。具體責任沒有規(guī)定，但可能會涉及濫用職權(quán)、玩忽職守，有其他行為的，按規(guī)定處罰，如受賄。經(jīng)濟責任：原則上沒有，但故意行為，不排除單位要求賠償?shù)臋?quán)利。非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同履行過程中應注意的法律風

17、險和法律責任2、分包（1）供應商分包需采購人同意，分包后，供應商對分包人行為負連帶責任。問題：采購人的人員誰有權(quán)同意分包？看采購文件是否準予、其后看采購人監(jiān)管機構(gòu)的同意。違反責任：沒有明確規(guī)定，考慮行政處分。（2）禁止轉(zhuǎn)包非招標采購合同的法律風險及法律責任 采購合同履行過程中應注意的法律風險和法律責任3、合同的變更（1）合同變更：原則上合同不能變更，但采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協(xié)商簽訂補充合同，但補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。程序：應當將有關(guān)合同變更的內(nèi)容及時書面報采購管理機關(guān)。違反的責任：可能進行行政處分

18、；有其他犯罪行為的，依法追究。 非招標采購中的個人犯罪采購人及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：1、與供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；共犯：罪名可能多樣，例如詐騙罪：標準3-4千，4萬巨大，20萬特別巨大。處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 非招標采購中個人犯罪2、在采購過程中接受賄賂或者獲取其他

19、不正當利益的。受賄罪（管理人員），事業(yè)單位人員受賄罪（一般單位人員）個人受賄數(shù)額不滿5千元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。 個人受賄數(shù)額在5千元以上不滿5萬元的，處1年以上，7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑個人受賄數(shù)額在5萬元以上不滿l0萬元的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；個人受賄數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。非招標采購中個人犯罪3、在有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛

20、假情況的?？赡軜?gòu)成包庇罪。處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑 。典型案例分析典型案例分析案例（一）競爭性談判失敗的采購案例 (1)案例背景 因某市風景管理處停車場建設(shè)工程項目預算在政府采購集中采購目錄50萬元限額標準以下，該風景處委托該市政府采購代理機構(gòu)組織了一次競爭性談判。參加談判的三家施工單位第一輪報價分別為：39. 73萬元；37. 93萬元；38. 83萬元。經(jīng)過三輪談判，三家最終報價分別為：39. 73萬元；36. 80萬元；38. 83萬元。因參與談判的施工企業(yè)串通合謀，且最終報價均超過了采購項目的資金預算，談判小組當場宣布該項目競爭性談判失敗

21、。 (2)談判失敗的原因分析 1)采購人對個別施工企業(yè)“內(nèi)定”采購項目 因前期工程拖欠了個別施工企業(yè)的工程款，采購人被逼無奈，事先承諾并指定后續(xù)工程為該企業(yè)施工承建。然而，為確保政府采購項目資金及時足額到位，履行政府采購程序，采購人走過場，裝樣子，一方面按采購程序報送政府采購監(jiān)管部門審核并確定采用競爭性談判方式采購后，與采購代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，另一方面與這家施工企業(yè)私下通氣，給對方吃“定心丸”，讓對方心中有數(shù)。 2)資格審查走過場 按照政府采購法第二十三條的規(guī)定，采購人根據(jù)法定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。然而，該風景管理處出于償還工程款的考慮，對報名

22、參加談判的三家施工企業(yè)的資格審查工作流于形式，在委托代理協(xié)議中也沒有對采購代理機構(gòu)就資格審查工作作出具體要求。事實上，采購人暗地里默認這家施工企業(yè)邀請另外兩家同行來“圍標”，一家做主，兩家作陪，以達到參與競爭性談判不少于三家施工企業(yè)的法定數(shù)，從而把資格審查最終推給談判小組，對不具備資質(zhì)條件的施工企業(yè)開“綠燈”，從而達到了逃避資格審查的結(jié)果。 3）談判文件雷同 該項目談判小組為滿足采購人的需求在對三家施工企業(yè)的談判文件進行符合性評判時發(fā)現(xiàn)，三家施工企業(yè)的談判文件出現(xiàn)雷同的現(xiàn)象，有串通一氣的嫌疑。 4)施工企業(yè)合謀抬價 參加談判的三家施工企業(yè)事先有“攻守同盟” ，串通一氣，合謀抬價。令談判小組吃驚

23、的是：三家報價相差僅幾千元不等，在經(jīng)營成本、管理費、材料費計價等方面出奇的相同，甚至連分項子目也十分相近，其目的在于抬高成交價格，造成談判報價一家說了算，乃至在最終報價上只有一家在第一輪報價的基礎(chǔ)上稍作下調(diào)，而另外兩家不作絲毫讓步，形成“一邊倒”的現(xiàn)象，使競爭性談判失去了現(xiàn)實意義，極其明顯地出現(xiàn)了壟斷行為，有失公平。 鑒于三家施工企業(yè)具有談判文件相同、惡意串通、抬高價格等行為，且最終報價突破了采購項目的資金預算，超過了采購人的實際支付能力，根據(jù)政府采購法的相關(guān)規(guī)定，該項目談判小組慎重地綜合評議之后告知該風景管理處。該風景管理處當場宣布本次競爭性談判失敗。案例（二）詢價采購至少需要3個合格報價嗎

24、？兩個合格報價 詢價是否繼續(xù)？某政府采購代理機構(gòu)在組織一批衛(wèi)生設(shè)備詢價采購中，由于采購設(shè)備品種數(shù)量多、規(guī)格型號比較復雜，考慮到同一家供應商可能難以獨家提供所需全部設(shè)備，經(jīng)監(jiān) 管部門批準，把項目分成兩包采購。經(jīng)過前期準備后，代理機構(gòu)按照程序組建了由一名采購人代表和兩名衛(wèi)生設(shè)備專家組成的詢價小組。詢價小組研究確定了采購 方案。代理機構(gòu)在監(jiān)管部門和采購人代表的監(jiān)督下，依法選取了5家符合條件的衛(wèi)生設(shè)備供應商，并向其發(fā)出詢價通知書。根據(jù)詢價通知書的要求，5家供應商都在 規(guī)定的時間內(nèi)遞交了報價文件，且每份報價文件都密封完好。 根據(jù)詢價文件的規(guī)定，報價文件須詢價小組全體人員在場時，現(xiàn)場開封，代理機構(gòu)工作人員

25、不得擅自提前啟封。詢價小組對供應商報價文件啟封后發(fā)現(xiàn)，5家供 應商并不是對兩包都進行了報價。第一包有4家供應商進行了報價，第二包只有兩家供應商進行了報價。經(jīng)詢價小組進一步評審，第一包的4家報價供應商中有一家 報價未按要求蓋章，一家報價的交貨時間嚴重不符合詢價文件要求，詢價小組認定這兩家供應商的報價為無效報價；第二包的兩家報價均為有效報價。兩包都只有兩 家合格的報價，詢價活動究竟該如何進行？詢價小組內(nèi)部產(chǎn)生了分歧。專家意見不一 報監(jiān)管部門裁決一位評審專家認為，政府采購法規(guī)定詢價采購的競爭供應商須不少于3家，才能確保充分競爭，本項目兩個包經(jīng)評審后合格的報價都少于3家，應當按照詢 價失敗處理；但采購人代表認為，政府采購法規(guī)定的詢價采購供應商不得少于3家是指必須向不少于3家的供應商發(fā)出詢價邀請，至于最終多少家提供了有效 報價法律并無明確要求，本項目向5家供應商發(fā)出了詢價邀請，符合法律規(guī)定，應當從兩家有效報價中選擇最低報價作為成交供應商，或者要求這5家供應商重