第六講合同終止

1、第六講 合同權(quán)利義務(wù)的終止 第一節(jié) 權(quán)利義務(wù)終止概述 一、合同權(quán)利義務(wù)終止的含義一、合同權(quán)利義務(wù)終止的含義 （一）合同權(quán)利義務(wù)的終止，也稱合同終止，（一）合同權(quán)利義務(wù)的終止，也稱合同終止，是指因一定的法律事實，使合同的權(quán)利義務(wù)消滅是指因一定的法律事實，使合同的權(quán)利義務(wù)消滅的法律現(xiàn)象。的法律現(xiàn)象。 換言之，合同消滅，雙方合同關(guān)系不復(fù)存在。換言之，合同消滅，雙方合同關(guān)系不復(fù)存在。 終止，就是某種法律關(guān)系歸于消滅。終止，就是某種法律關(guān)系歸于消滅。 如：如： 我賣你一部電話機，你給了我錢，我給了你電話我賣你一部電話機，你給了我錢，我給了你電話機，錢貨兩清。這個買賣合同到此就履行完畢了，機，錢貨兩清。這

2、個買賣合同到此就履行完畢了，你我之間的合同權(quán)利義務(wù)沒有了，合同關(guān)系消滅。你我之間的合同權(quán)利義務(wù)沒有了，合同關(guān)系消滅。 又如，我賣你一部電腦，你給了我錢，我給你的電腦不能用是壞的，你要求退貨，我同意就把錢還給你，雙方通過解除合同消滅了你我之間權(quán)利義務(wù)。 合同是有期限的民事法律關(guān)系，不可能永久存續(xù)。合同是一個運動過程，因訂立而產(chǎn)生，因履行、解除、抵銷、免除、混同等事由而消滅即合同終止。 二、合同權(quán)利義務(wù)終止的原因 我國合同法第91條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止： （一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行（清償）； （二）合同解除 （三）債務(wù)相互抵銷； （四）債務(wù)人依法將標的物提存； （五）債權(quán)人

3、免除債務(wù)： （六）債權(quán)債務(wù)同歸一人： （七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形?！?“其他情形”，包括合同當事人死亡、破產(chǎn)而債務(wù)無人繼受，約定的終止期限屆至，等等。 如： 1、甲工程師與乙公司訂立了技術(shù)服務(wù)合同，在履行中甲意外身亡，合同終止。 2、合同約定履行期限1個月，但是雙方都未履 行，期限已過合同終止。 為便于記憶把合同終止原因概括為七個字： 履 解 抵 提 免 混 其。 三、合同后義務(wù) 合同法第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！贝藶楹贤罅x務(wù)的規(guī)定。對合同后義務(wù)，也有人稱為后合同義務(wù)。合同后義務(wù)是合同終止后，根據(jù)

4、誠信原則派生的附隨義務(wù)。 如： 甲與乙簽訂了技術(shù)使用合同，3年期屆滿，合同終止，甲不能繼續(xù)使用該技術(shù)。但甲仍然掌握這種技術(shù)。不向外泄漏技術(shù)秘密就是甲的合同后義務(wù)。 合同后義務(wù)可以是作為形式，如通知、協(xié)助等；也可以是不作為方式，如不泄露他人的商業(yè)秘密等。 合同后義務(wù)是基于誠實信用原則和交易習慣而產(chǎn)生的法定義務(wù)。對合同后義務(wù)，當事人也可以在合同中特殊約定。法律規(guī)定及當事人約定合同后義務(wù)，是為了維護履行效果或者妥善處理合同終止事宜。第二節(jié)合同的解除 一、合同解除概述 合同解除是指合同成立有效后，當事人雙方通過合意或者一方行使約定或者法定解除權(quán)的方式，使當事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。 合同解除是原

5、因，合同終止是結(jié)果。合同解除是合同終止的原因之一。 2、合同解除適用于有效合同。無效合同不用解除。 如，買賣走私物的合同，本身就無效，不需要雙方協(xié)商解除，也談不上法定解除的問題。 注意：可撤銷的合同在被撤銷之前是有效合同。對可撤銷的合同，一般是請求法院或者仲裁機構(gòu)撤銷或變更。如果當事人放棄撤銷權(quán)，還可以協(xié)商解除合同或者依法解除合同。 案例： 甲采用欺詐手段與乙簽訂了一份買賣合同。雙方在合同中約定，不履行合同的一方要按合同標的額（100萬元）的20%向?qū)Ψ街Ц哆`約金。后甲公司不履行合同。 問題：乙公司應(yīng)如何選擇救濟方式？ 分析：乙公司有兩種選擇。 其一，依照合同法第54條的規(guī)定，甲公司有欺詐行為

6、，乙公司請求人民法院撤銷合同，追究甲公司的締約責任，但乙公司須就自己的損害大小承擔舉證責任。 其二，乙公司依照合同法第94條的規(guī)定，行使法定解除權(quán)，通知對方解除合同。合同解除，不影響要求賠償損失的權(quán)利，也不影響主張違約金的權(quán)利（違約金是預(yù)定的賠償金）。有了20%違約金的約定，乙公司無須就損害的大小承擔舉證責任。 其三，兩種方案進行比較，第一種方案追究甲公司的締約責任，乙還要承擔舉證責任；第二種方案對乙公司更為有利。 3、合同解除不是自動解除，必須有當事人的解除行為。 解除行為方式： 雙方協(xié)商解除； 一方行使約定的解除權(quán)通知對方解除； 一方依據(jù)法定條件通知對方解除。 當事人一方行使解除權(quán)而解除合

7、同，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機關(guān)確認解除合同的效力。解除權(quán)行使期限： （1）有期， 法律規(guī)定期限； 當事人約定期限，解除權(quán)在行使期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。 （2）無期，沒有法定，也沒有約定期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使解除權(quán)，該權(quán)利消滅。注意： 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。二、合意解除 合意解除又稱為雙方解除，當事人協(xié)商一致，以訂立合同的方式解除原有的合同，也就是以第二個合同解除第一個合同。因此，合意解除適用合同成立、生效的一般規(guī)則。 合意解除，只要雙方協(xié)商一致即可。 （一）協(xié)商解除 雙方通過協(xié)商一致同意解除合同，即訂立第二個

8、合同解除第一個合同。 本章引例就是甲公司收到第一批自行車，因市場情況不好賣不出去，要求解除后三批自行車供貨合同，這是要約；乙公司同意，這是承諾。雙方合意第二個合同成立生效，就把第一個合同解除了。（二）行使約定解除權(quán)（約定的形成權(quán)） 合同雙方約定在某種條件下一方或雙方有權(quán)解除合同，當條件成就時，享有解除權(quán)一方，可以通知對方解除合同。如果解除合同的條件成就，而有解除權(quán)的一方不通知對方解除合同，則合同并不自然解除。注意： 不論行使約定解除權(quán)，還是法定解除權(quán)都應(yīng)當通知對方。 （三）約定解除權(quán)與附解除條件的合同的區(qū)別。 附解除條件的合同，自條件成就時自動失效，而事先約定解除權(quán)的合同在解除合同的條件成就時

9、，并不當然解除，必須有一方行使解除權(quán)，合同才能解除。如果有解除權(quán)的一方拋棄了解除權(quán)，則合同繼續(xù)有效。 如： 合同約定，當一方違約逾期交付房租1個月，另一方有權(quán)解除合同，這就是約定解除權(quán)； 如果合同約定，當孩子大學畢業(yè)若要回海口工作，租房合同終止，這就是附解除條件的合同。 三、法定解除 （一）法定解除的含義。法定解除是指在履行合同中，當法定解除條件成就時，當事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。法定解除權(quán)可以一方獨享，也可以雙方享有。 如， 一方根本性違約（預(yù)期違約）或重大違約，對方享有解除權(quán)； 因不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)，此時法定解除權(quán)雙方都可能享有，不論哪一方都可以通知對方解除合同。 法定解除

10、又可分為法定事由解除和法定任意解除。 所謂法定事由解除必須有法定的事由出現(xiàn)，一方或雙方才能享有解除權(quán)； 所謂法定任意解除是指對于特定的合同，無須法定事由，一方或雙方即有解除權(quán)。 （二）法定事由解除 合同法第94條規(guī)定了當事人可以解除合同的5種情形： （1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)。 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。不可抗力可以導致合同不能履行、不能完全履行、不能按時履行。 不可抗力致使合同只能部分履行或者遲延履行，當這種履行對當事人沒有意義，不能實現(xiàn)合同目的時，合同應(yīng)當解除。因不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)，解除權(quán)原則上屬于直接承受不可抗力的一方，但也不能排除相對方的

11、解除權(quán)。 （2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明將不履行主要債務(wù)（預(yù)期違約）。 履行期尚未屆滿，債務(wù)人明示或默示毀約，這種行為被稱為預(yù)期違約。所謂明示預(yù)期違約，是指債務(wù)人以通知或聲明的方式表示到期將不履行合同。所謂默示預(yù)期違約，是債務(wù)人以行為表明其到期將不履行合同。 如： 債務(wù)人將惟一的標的物出賣給第三人，第三人善意地取得了標的物的所有權(quán)，此時，預(yù)期違約人到期不可能履行合同，這就是默示毀約。 對根本預(yù)期違約(或稱為重大預(yù)期違約)， 守約方獲得單方解除權(quán)，其有權(quán)通知對方解除合同。根本預(yù)期違約是完全撕毀合同或表示不履行主要債務(wù)的違約行為，如果沒有構(gòu)成根本預(yù)期違約，則另一方

12、沒有單方解除權(quán)。 （3）當事人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的時間內(nèi)仍未履行。 遲延履行是指已到履行期限，債務(wù)人仍未履行債務(wù)。當事人遲延履行主要債務(wù)，如果繼續(xù)履行仍能實現(xiàn)合同目的或者債權(quán)的履行利益仍然能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，債權(quán)人不能徑直通知債務(wù)人解除合同，而應(yīng)催告?zhèn)鶆?wù)人履行合同義務(wù)。經(jīng)催告后，債務(wù)人在合理的時間內(nèi)仍未履行，此時債權(quán)人獲得單方解除權(quán)，可以通知債務(wù)人解除合同。 催告是債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出的請求履行的通知。 合理的期限，是指給予債務(wù)人必要的履行準備時間。合理期限的長短，應(yīng)當根據(jù)合同的具體情況確定。 案例： 甲方向乙方訂購1萬臺電扇，要求4月份到貨。甲方訂購的這1萬臺電扇預(yù)定在6月初上架零

13、售。至4月份未到貨。此種情況下依誠實信用原則，甲方不能直接通知乙方解除合同而應(yīng)催告，給對方合理的寬展期，至寬展期屆滿，乙方仍不交貨，甲方可通知乙方解除合同。 （4）當事人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。 當事人遲延履行合同或者有其他違約行為致使合同的目的不能實現(xiàn)，已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，此時無須經(jīng)催告程序，被違約人在違約人履行期限屆滿末履行合同時，即可通知對方解除合同。 案例： 1、甲校定于5月4日舉辦學生運動會，與乙訂立承攬合同，要求乙將特制的在運動會開幕式上使用的大鐘于5月3日前送到。至5月3日，乙沒有送貨。甲了解到乙還沒有將鐘裝好，根本不能保證5月4日的使用。遂通知乙解除

14、合同，并要求賠償損失。此例中，甲解除合同不需要事先經(jīng)過催告程序。 2、甲方訂貨是月餅，過了中秋節(jié)乙方還沒供貨，這就沒必要催告了。是否應(yīng)當催告，應(yīng)當在誠信原則的指導下，根據(jù)實際情況進行判斷。 “其他違約行為”是指遲延履行以外的違約行為，如質(zhì)量不合格等。質(zhì)量不合格構(gòu)成重大違約的(不能實現(xiàn)合同目的)，被違約一方無需催告，有權(quán)直接通知違約人解除合同。 （5）法律規(guī)定的其他情形。 前述四項列舉了法定解除的情形，不能窮盡所有法定解除的情況，因而法律設(shè)立了未盡條款。 “法律規(guī)定的其他情形”，指除合同法有關(guān)規(guī)定外，還包括其他法律的規(guī)定。 （三）法定任意解除（隨時解除） 法定任意解除，無須條件，只適用法律特定的

15、合同，即承攬、租賃和委托等合同。 第一，定作人可以隨時通知承攬人解除合同（合同法第268條）。 此權(quán)利只有定作人有,承攬人沒有； 定作人通知承攬人解除合同，無須理由，也無須對理由進行舉證； 解除合同是以損害賠償作為代價的； 定作人應(yīng)當在合同履行完畢之前解除。 第二，不定期租賃的解除權(quán)，出租人和承租人都可以隨時通知對方解除合同，并且不以損害賠償為代價（合同法第232條）。 第三，委托合同，委托人或者受托人可以隨時通知對方解除合同，這種解除是以損害賠償為代價的（合同法第410條）。 （四）合同解除的效力 合同解除，終止了當事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止

16、履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。按照合同的性質(zhì)，合同解除的效力也可以面向?qū)怼１热?，對于租賃、倉儲、保管、借用、合伙等持續(xù)性的合同，自解除合同的通知送達后失去效力。 1、溯及既往的解除，整個合同解除，被解除合同自始(從訂立時)失去效力，已經(jīng)履行的相互返還，回復(fù)原狀。如，我買你10個蘋果，10個蘋果全都爛了，我不要了請你退錢，整個買賣合同解除。 2、面向?qū)淼慕獬?不溯及既往的解除，分期分批履行的合同，已經(jīng)履行的維持現(xiàn)狀，沒有履行的不再履行。 本章引例就是不溯及既往的解除，甲買乙4批自行車，甲只要了1批，因自行車賣不出去，

17、買賣合同解除，后三批不要了。 3、合同解除與賠償損失 合同解除使合同雙方權(quán)利義務(wù)終止，喪失了履行效力。合同解除并不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利。在一方違約，另一方行使解除權(quán)的情況下，守約方可以要求違約方賠償可得利益。否則，不足以保護守約人的利益。也就是說，合同解除后的賠償范圍仍適用合同法第113條第1款關(guān)于賠償范圍的規(guī)定。 合同解除的效力（合同法97條） 1、終止履行的效力。合同解除后，未履行的不再履行。 2、對于已經(jīng)履行的，當事人可根據(jù)合同履行情況或合同性質(zhì)特點要求恢復(fù)原狀：如返還標的物、取回貨款等 補救：如建筑工程合同、技術(shù)開發(fā)合同賠償損失 注意：合同解除可與損害賠償并存 （五）合同解除的

18、程序 1.法定解除，享有解除權(quán)的一方通知對方解除合同，并不借助于對方的意思表示。 2.協(xié)商解除是當事人雙方通過要約和承諾達成合意“以第二個合同解除第一個合同”，適用要約和承諾的規(guī)則。協(xié)商解除的合同一旦有效成立，即發(fā)生解除原合同的效果。 3.行使約定的解除權(quán)，由解除權(quán)人通知對方。 4.合同解除權(quán)是一種單純形成權(quán)，行使時無須經(jīng)過法院或仲裁機關(guān)。 5.解除權(quán)人和相對人均有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu)確認解除的效力。 實踐中很多當事人不通知相對人解除合同，而起訴于法院，要求法院判決解除合同，如符合解除條件，法院應(yīng)當判決解除。 合同解除的程序（合同法96條）協(xié)議解除約定解除法定解除遵循合同訂立的程序（通過要約

19、和承諾達成合意）由解除權(quán)人通知相對人合同自解除通知到達對方時解除1）當事人就解除權(quán)有異議時，可請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認解除權(quán)2）解除權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使。（合同法95條）3）解除權(quán)行使應(yīng)當采取法律規(guī)定或約定的方式合同解除與合同無效標的不同標的不同是依法成立有效是依法成立有效的合同的合同因不符合法定條件因不符合法定條件而自始不具有法律而自始不具有法律效力的合同效力的合同原因不同基于法定或約定基于法定或約定事由事由基于違反國家法律基于違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定、法規(guī)的強制性規(guī)定、損害國家利益和社損害國家利益和社會公共利益等法定會公共利益等法定事由事由確定的途徑不同主要由當事人自主要由當事人

20、自己決定己決定由人民法院或國家由人民法院或國家仲裁機構(gòu)依法加以仲裁機構(gòu)依法加以確定確定效力不同既可以溯及既往，既可以溯及既往，也可以不溯及既也可以不溯及既往往溯及既往，自始無溯及既往，自始無效效法律后果不同不存在追繳財產(chǎn)不存在追繳財產(chǎn)的問題的問題當事人故意違法導當事人故意違法導致合同無效，應(yīng)追致合同無效，應(yīng)追繳當事人所獲得的繳當事人所獲得的非法財產(chǎn)非法財產(chǎn) 第二節(jié) 抵 銷（合同法99-100條） 一、概念：指當事人雙方相互負有給付義務(wù)，將兩項債務(wù)相互充抵，使其相互在對等額內(nèi)消滅。（合意抵銷和法定抵銷） 二、法定抵銷 （一）法定抵銷的條件 1、須雙方互負債務(wù)，互享債權(quán) 2、須雙方債務(wù)的給付為同一

21、種類、品質(zhì) 3、須雙方的債務(wù)均已屆清償期。 4、須雙方的債務(wù)均為可抵銷債務(wù)。 （二）法定抵銷的方式_通知對方(自通知到達對方生效) （三）效力 使雙方債權(quán)債務(wù)按照抵銷數(shù)額消滅 抵銷發(fā)生后，雙方債權(quán)的擔保及其他從權(quán)利消滅。 利息債權(quán)消滅法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)性質(zhì)上不能抵銷性質(zhì)上不能抵銷當事人約定不能抵銷當事人約定不能抵銷 抵銷（沖抵） 例如，我欠你100元，我從北京給你帶回一件衣服價值100元，正好相互抵消。抵銷制度具有重要的意義： 首先，抵銷可以簡略交換的過程，避免雙方當事人分別請求、分別履行帶來的不必要的麻煩。抵銷減少了當事人的負擔，節(jié)約了交易成本。 其次，抵銷也使交易

22、的安全性大大提高。 抵銷分為法定抵銷與合意抵銷。（一）法定抵銷的概念（一）法定抵銷的概念法定抵銷，是指合同當事人雙方互負到期債務(wù)，法定抵銷，是指合同當事人雙方互負到期債務(wù)，且該債務(wù)標的物種類、品質(zhì)相同時，任何一方作出的且該債務(wù)標的物種類、品質(zhì)相同時，任何一方作出的以其債權(quán)充當債務(wù)的清償使相互間相當數(shù)額的債務(wù)同以其債權(quán)充當債務(wù)的清償使相互間相當數(shù)額的債務(wù)同歸消滅的意思表示。歸消滅的意思表示。 合同法第合同法第99條規(guī)定：條規(guī)定：“當事人互負到期債務(wù)，該當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照

23、法律規(guī)定或者按己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應(yīng)照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知當通知對方。通知自到達對方時生效自到達對方時生效。抵銷不得附條。抵銷不得附條件或者附期限件或者附期限”。抵銷權(quán)。抵銷權(quán)在性質(zhì)上是形成權(quán)在性質(zhì)上是形成權(quán)，抵銷的，抵銷的效力并不自動發(fā)生，須抵銷權(quán)人效力并不自動發(fā)生，須抵銷權(quán)人向?qū)Ψ疆斒氯藶榈咒N向?qū)Ψ疆斒氯藶榈咒N的意思表示的意思表示。 抵銷的效力，不以被抵銷一方當事人的同意為抵銷的效力，不以被抵銷一方當事人的同意為必要。用來抵銷的債權(quán)，是抵銷人的債權(quán)，稱為主動必要。用來抵銷的債權(quán)，是

24、抵銷人的債權(quán)，稱為主動債權(quán)；被抵銷的對方當事人的債權(quán)，是被抵銷人的債債權(quán)；被抵銷的對方當事人的債權(quán)，是被抵銷人的債權(quán)，稱為被動債權(quán)。權(quán)，稱為被動債權(quán)。（二）法定抵銷的要件1.當事人互負到期債權(quán)債務(wù)。 當事人互負債權(quán)債務(wù)，說明當事人之間存在兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 抵銷是兩個法律關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)相互抵銷，一個法律關(guān)系（如一個合同）產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)不存在抵銷的問題。 主動債權(quán)必須到期，因為債權(quán)人既然無法強求對方提前履行，也不能將自己未到期的債權(quán)通知對方抵銷。如果雙方的債權(quán)均已到期，雙方就均有抵銷權(quán)，如果一方到期一方有抵銷權(quán)。如果雙方的債權(quán)均未到期，任何一方均不享有抵銷權(quán)。 2.債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同

25、。依此要件，抵銷適用于貨幣及種類物依此要件，抵銷適用于貨幣及種類物( (限限于同種類、同品質(zhì)于同種類、同品質(zhì)) )之債。如果債的標的物種之債。如果債的標的物種類、品質(zhì)不相同，說明履行的要求、目的不同，類、品質(zhì)不相同，說明履行的要求、目的不同，同時依一方的意思無法確定可供抵銷的債務(wù)數(shù)同時依一方的意思無法確定可供抵銷的債務(wù)數(shù)額，因此不能采用法定抵銷的方式，如需抵銷，額，因此不能采用法定抵銷的方式，如需抵銷，只能雙方協(xié)商一致才能達到抵銷的效果。只能雙方協(xié)商一致才能達到抵銷的效果。 如，我借給100元，你借給我一套運動服價值也是100元。這樣雖是價值相等，但是不能抵消。3.當事人所負債務(wù)屬于可以抵銷的

26、債當事人所負債務(wù)屬于可以抵銷的債務(wù)。務(wù)。 依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)，一方當事人不得通知對方抵銷。如因侵害務(wù)，一方當事人不得通知對方抵銷。如因侵害人身產(chǎn)生的債務(wù)、支付勞動報酬、撫恤金的債人身產(chǎn)生的債務(wù)、支付勞動報酬、撫恤金的債務(wù)以及超過訴訟時效的債務(wù)等，債務(wù)人不得作務(wù)以及超過訴訟時效的債務(wù)等，債務(wù)人不得作為抵銷權(quán)人主張抵銷。違約金債務(wù)是金錢債務(wù)，為抵銷權(quán)人主張抵銷。違約金債務(wù)是金錢債務(wù)，一般來說是可以抵銷的。一般來說是可以抵銷的。4.抵銷權(quán)人將抵銷的意思表示通知對方。 抵銷抵銷不能自動發(fā)生不能自動發(fā)生，須由抵銷權(quán)人將抵銷的意思表，須由抵銷

27、權(quán)人將抵銷的意思表示通知對方。法定抵銷權(quán)屬于形成權(quán)，抵銷權(quán)人只示通知對方。法定抵銷權(quán)屬于形成權(quán)，抵銷權(quán)人只要將抵銷的意思表示通知對方，抵銷即可生效，不要將抵銷的意思表示通知對方，抵銷即可生效，不須借助對方的意思表示。須借助對方的意思表示。 因抵銷因抵銷在性質(zhì)上為形成權(quán)在性質(zhì)上為形成權(quán)，故抵銷不得附條件或者，故抵銷不得附條件或者附期限。附條件或者附期限，使抵銷的效力處于不附期限。附條件或者附期限，使抵銷的效力處于不確定的狀態(tài)，并不能達到抵銷的效果，與抵銷的本確定的狀態(tài)，并不能達到抵銷的效果，與抵銷的本義相悖。義相悖。案例： 甲方是建設(shè)工程發(fā)包人，乙方是承包人。甲方向乙方提出：“如能借給我200萬

28、元，我就將工程發(fā)包給你們。”乙方借給甲方200萬元，甲方將工程包給乙方。乙方遲延交付工程3個月，按約定要支付60萬元遲延履行的違約金。請問：甲方能否在還欠款時扣除60萬元的違約金。答案：能。符合抵銷的條件。（三）抵銷的效力 抵銷使雙方互負的債務(wù)在數(shù)額相等的范圍內(nèi)消抵銷使雙方互負的債務(wù)在數(shù)額相等的范圍內(nèi)消滅。雙方債務(wù)額相等時，全部債務(wù)消滅；雙方滅。雙方債務(wù)額相等時，全部債務(wù)消滅；雙方債務(wù)額不相等時，債務(wù)數(shù)額大的一方就超出的債務(wù)額不相等時，債務(wù)數(shù)額大的一方就超出的債務(wù)仍負清償之責。債務(wù)仍負清償之責。 當?shù)咒N生效后，就消滅的債務(wù)不再發(fā)生支付利當?shù)咒N生效后，就消滅的債務(wù)不再發(fā)生支付利息的從債務(wù)，抵銷權(quán)

29、發(fā)生后給付遲延責任歸于息的從債務(wù)，抵銷權(quán)發(fā)生后給付遲延責任歸于消滅。抵銷的效力，溯及至可以抵銷時。消滅。抵銷的效力，溯及至可以抵銷時。 案例： 甲公司給甲公司給乙乙某某( (個體工商戶個體工商戶) )送貨送貨220220噸，價款噸，價款為人民幣為人民幣6 6萬元，由丙公司作為乙某償還貨款萬元，由丙公司作為乙某償還貨款的連帶責任的保證人。清償期屆至，乙某下落的連帶責任的保證人。清償期屆至，乙某下落不明，又沒有留下任何財產(chǎn)，遂要求丙償還，不明，又沒有留下任何財產(chǎn)，遂要求丙償還，丙以甲欠乙某丙以甲欠乙某3 3萬元裝修費早已到期為由，通萬元裝修費早已到期為由，通知甲抵銷知甲抵銷3 3萬元，自己實際向甲

30、償還萬元，自己實際向甲償還3 3萬元。甲萬元。甲公司認為抵銷不生效，理由是，丙作為保證人公司認為抵銷不生效，理由是，丙作為保證人不能行使債務(wù)人乙某的抵銷權(quán)。不能行使債務(wù)人乙某的抵銷權(quán)。 問題： 丙作為保證人能不能行使債務(wù)人乙某的抵銷權(quán)？ 分析： 1.1.擔保法第擔保法第2020條規(guī)定：條規(guī)定：“一般保證和連帶責任一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?？罐q權(quán)是指債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人

31、行使請求權(quán)的權(quán)利。權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。”上述規(guī)定中所說的抗辯上述規(guī)定中所說的抗辯權(quán)，未說明具體是哪一種抗辯權(quán)，究其立法原意，權(quán)，未說明具體是哪一種抗辯權(quán)，究其立法原意，是指履行抗辯權(quán)，抵銷抗辯權(quán)是屬于廣義上的履行是指履行抗辯權(quán)，抵銷抗辯權(quán)是屬于廣義上的履行抗辯權(quán)。對上述條文中所說的抗辯權(quán)，應(yīng)解釋為包抗辯權(quán)。對上述條文中所說的抗辯權(quán)，應(yīng)解釋為包括抵銷抗辯權(quán)。具體到本案，保證人丙有權(quán)行使乙括抵銷抗辯權(quán)。具體到本案，保證人丙有權(quán)行使乙某的抵銷抗辯權(quán)，其抵銷權(quán)成立。某的抵銷抗辯權(quán)，其抵銷權(quán)成立。 2.如果如果丙丙不能不能權(quán)行使乙的抵銷抗辯權(quán)權(quán)行使乙的抵銷抗辯權(quán)，丙就得行使，丙就得行使對乙的代位權(quán)，追

32、償甲對乙的對乙的代位權(quán)，追償甲對乙的3萬元債務(wù)。其結(jié)果萬元債務(wù)。其結(jié)果和和行使乙某的抵銷抗辯權(quán)行使乙某的抵銷抗辯權(quán)沒有什么二樣，只是增加沒有什么二樣，只是增加了訴累。了訴累。 三三 合意抵消合意抵消 合意抵消就是雙方當事人通過協(xié)商將各合意抵消就是雙方當事人通過協(xié)商將各自的債務(wù)抵消。換言之，就是雙方通過自的債務(wù)抵消。換言之，就是雙方通過訂立一個抵消合同，以此抵消雙方之間訂立一個抵消合同，以此抵消雙方之間的債務(wù)。的債務(wù)。 第四節(jié)提存第四節(jié)提存提存是債務(wù)人無法履行債務(wù)或者難以履行提存是債務(wù)人無法履行債務(wù)或者難以履行債務(wù)的情況下，將標的物交由提存機關(guān)保存，債務(wù)的情況下，將標的物交由提存機關(guān)保存，以終止

33、合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。設(shè)立提存制以終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。設(shè)立提存制度的目的，主要在于保護債務(wù)人，同時也兼顧度的目的，主要在于保護債務(wù)人，同時也兼顧了債權(quán)人的利益。提存是從債務(wù)人角度設(shè)計的了債權(quán)人的利益。提存是從債務(wù)人角度設(shè)計的權(quán)利。提存涉及三個方面的當事人。權(quán)利。提存涉及三個方面的當事人。 一是提存人，提存人是合同債務(wù)人。一是提存人，提存人是合同債務(wù)人。 二是提存受領(lǐng)人，提存受領(lǐng)人是合同債權(quán)人。二是提存受領(lǐng)人，提存受領(lǐng)人是合同債權(quán)人。 三是提存機關(guān)，我國目前的提存機關(guān)是公證機關(guān)。因三是提存機關(guān)，我國目前的提存機關(guān)是公證機關(guān)。因此，提存要辦理提存公證。標的物提存后，債務(wù)人從此，提存要辦理

34、提存公證。標的物提存后，債務(wù)人從原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中脫出來，標的物提存后，除債原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中脫出來，標的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。（一）提存的主體適格 提存人是對提存受領(lǐng)人負有履行義務(wù)的人，即債務(wù)人。 第三人能否作為提存人尚有爭議，嚴格來說，第三人是不能作為提存人的。按照合同法第65條的規(guī)定，當事人可以約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)(第三人代為履行)。當無法履行或者難以履行時，提存人應(yīng)當是債務(wù)人，而不應(yīng)當是第三人。（二）有合法的提存原因（二）有合法的提存原因

35、合同法第101條第1款規(guī)定；“有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標的物提存： （一）債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)；（一）債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)； （二）債權(quán)人下落不明；（二）債權(quán)人下落不明； （三）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪（三）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；失民事行為能力未確定監(jiān)護人； （四）法律規(guī)定的其他情形（四）法律規(guī)定的其他情形”。 1.債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)。 債權(quán)人拒絕受領(lǐng)有時是為了陷債務(wù)人于違約。 例如，房屋出租人拒絕承租人交付的房租，達到一定的期限后，再以承租人不交租為由單方通知承租人解除合同。如承租人不能對自己的履

36、行舉證，將陷于被動狀態(tài)，在這種情況下，承租人可以將租金提存。2.債權(quán)人下落不明債權(quán)人下落不明。 債權(quán)人下落不明是指債權(quán)人處于債權(quán)人下落不明是指債權(quán)人處于“失蹤失蹤”狀態(tài)，此時債務(wù)人欲履行而不能或難以履行，狀態(tài)，此時債務(wù)人欲履行而不能或難以履行，因而可將標的物提存。債權(quán)人下落不明，可以因而可將標的物提存。債權(quán)人下落不明，可以指債權(quán)人作為自然人下落不明，也可以指債權(quán)指債權(quán)人作為自然人下落不明，也可以指債權(quán)人作為法人或其他組織下落不明。人作為法人或其他組織下落不明。 如按照如按照合同法合同法第第70條的規(guī)定，債權(quán)條的規(guī)定，債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，人分立、合并或者變更住所沒有通知債

37、務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以將標的致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以將標的物提存。這里的分立、合并就是指法人或其他物提存。這里的分立、合并就是指法人或其他組織的分立、合并。組織的分立、合并。3.債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失行為能力人未確定監(jiān)護人。債權(quán)人死亡，債權(quán)由繼承人繼承，由繼承人受領(lǐng)債務(wù)人的給付；債權(quán)人喪失行為能力應(yīng)由其監(jiān)護人代管財產(chǎn)，繼承人、監(jiān)護人未確定，債務(wù)人無法履行義務(wù)，因此可以將標的物提存。 4.法律規(guī)定的其他情形當出現(xiàn)法律規(guī)定的債務(wù)人難以履行債務(wù)的其他情形時，其可以將標的物提存。（三）提存的標的物符合要求提存的標的物可以是貨幣、有價證券、票據(jù)、提單、權(quán)利證書、貨物等

38、，動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以提存。除不適于提存或者提存費用過高的以外，提存的標的物應(yīng)當與合同約定的標的物相符。 合同法第101條第2款規(guī)定：“標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款?！边@是關(guān)于自助出賣的規(guī)定。 該規(guī)定考慮到了提存的方便，同時也是為了維護債權(quán)該規(guī)定考慮到了提存的方便，同時也是為了維護債權(quán)人的利益。不適于提存的標的物主要是指不適宜長期人的利益。不適于提存的標的物主要是指不適宜長期保存的物品，如鮮活一類的產(chǎn)品，這類產(chǎn)品如果提存保存的物品，如鮮活一類的產(chǎn)品，這類產(chǎn)品如果提存會使標的物的價值降低。提存費用過高的標的物包括會使標的物的價值降低。提存費用

39、過高的標的物包括保管技術(shù)要求高、保管支出費用大一類的物品。因提保管技術(shù)要求高、保管支出費用大一類的物品。因提存費用由債權(quán)人承擔，費用過高的結(jié)果，可能使債權(quán)存費用由債權(quán)人承擔，費用過高的結(jié)果，可能使債權(quán)人得不償失。人得不償失。三三 提存的效力提存的效力 提存涉及三個方面的當事人，故應(yīng)區(qū)分債務(wù)人與債權(quán)人之間、提存人與提存機關(guān)之間和債權(quán)人與提存機關(guān)之間的效力。 （一）債務(wù)人與債權(quán)入之間的效力（一）債務(wù)人與債權(quán)入之間的效力 1.1.提存視為與履行具有相同的效力，自提存之提存視為與履行具有相同的效力，自提存之日起，債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同權(quán)利義務(wù)終日起，債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同權(quán)利義務(wù)終止，債權(quán)人不得再

40、向債務(wù)人請求履行合同。止，債權(quán)人不得再向債務(wù)人請求履行合同。 2.2.標的物提存后，毀損、滅失的風險的承擔由標的物提存后，毀損、滅失的風險的承擔由債務(wù)人轉(zhuǎn)移到債權(quán)人。債務(wù)人轉(zhuǎn)移到債權(quán)人。 3.3.提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔。存費用由債權(quán)人負擔。（二）債務(wù)人（提存人）與提存機關(guān)（二）債務(wù)人（提存人）與提存機關(guān)之間的效力之間的效力債務(wù)人（提存人）與提存機關(guān)之間的合同，債務(wù)人（提存人）與提存機關(guān)之間的合同，稱為提存合同，兼有保管和為第三人利益的性稱為提存合同，兼有保管和為第三人利益的性質(zhì)。質(zhì)。 債務(wù)人（提存人）與提存機關(guān)之間的效力主

41、要債務(wù)人（提存人）與提存機關(guān)之間的效力主要體現(xiàn)在提存人提存后有無取回權(quán)的問題上。體現(xiàn)在提存人提存后有無取回權(quán)的問題上。 我國我國提存公證規(guī)則提存公證規(guī)則第第2626條第條第1 1、2 2款規(guī)定：款規(guī)定：“提存人可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存人可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示拋棄提存受存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。”提存人取回提存人取回提存物的，因提存和取消提存產(chǎn)生的費用應(yīng)由提存物的，因提存和取消提存產(chǎn)生的費用應(yīng)由提

42、存人負擔。提存人負擔。（三）提存機關(guān)與債權(quán)人之間的效力 1.債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔保之前，提存部未履行債務(wù)或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當拒絕其領(lǐng)取提門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取標的提存物的權(quán)利，存物。債權(quán)人領(lǐng)取標的提存物的權(quán)利，自提存之日起自提存之日起5年之內(nèi)不行使而消滅，年之內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除費用后歸國家所有。此處所提存物扣除費用后歸國家所有。此處所言言“5年年”，是除斥期間，不是訴訟時，是除斥期間，不是訴訟時效。效。

43、 2.提存機關(guān)有妥善保管提存物的義務(wù)。提存機關(guān)有妥善保管提存物的義務(wù)。 因提存機關(guān)保管不善致使提存標的物毀損、滅因提存機關(guān)保管不善致使提存標的物毀損、滅失的，提存機關(guān)應(yīng)當向債權(quán)人承擔賠償責任。失的，提存機關(guān)應(yīng)當向債權(quán)人承擔賠償責任。債權(quán)人要求提存機關(guān)承擔賠償責任的權(quán)利，亦債權(quán)人要求提存機關(guān)承擔賠償責任的權(quán)利，亦應(yīng)在提存之日起應(yīng)在提存之日起5年之內(nèi)行使。年之內(nèi)行使。 合同法合同法第第101條規(guī)定的提存，是債務(wù)人難條規(guī)定的提存，是債務(wù)人難以履行債務(wù)時，將標的物提存，以替代履行，以履行債務(wù)時，將標的物提存，以替代履行，最終消滅債務(wù)的行為。還有最終消滅債務(wù)的行為。還有類提存，其目的類提存，其目的并不是

44、用來替代履行，以消滅債務(wù)，而是作為并不是用來替代履行，以消滅債務(wù)，而是作為維護、實現(xiàn)擔保權(quán)的一種輔助手段，我把它稱維護、實現(xiàn)擔保權(quán)的一種輔助手段，我把它稱為特殊提存。也可以把為特殊提存。也可以把“特殊提存特殊提存”理解為擔理解為擔保權(quán)的保全。保權(quán)的保全?！疤厥馓岽妗敝饕灰?guī)定在擔保法和有關(guān)的司法解釋中。如：1.擔保法第69條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當承擔民事責任。質(zhì)權(quán)人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物提存，或者要求提前清償債權(quán)而返還質(zhì)物。”該條規(guī)定的提存，保護了出質(zhì)人的利益，同時沒有否定質(zhì)權(quán)人的質(zhì)權(quán)，也

45、是對質(zhì)權(quán)的一種維護。 2.擔保法第70條規(guī)定：“質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣或者變賣質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權(quán)或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存?！痹摋l規(guī)定的提存，明顯是為了維護質(zhì)權(quán)。3.擔保法第80條規(guī)定：本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。擔保法第79條規(guī)定的權(quán)利是指依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)

46、、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。擔保法第80條的規(guī)定與第70條的規(guī)定相同，都是以提存的方式保護質(zhì)權(quán)。從以上例舉的擔保法三個條文來看，其規(guī)定的提存顯然與合同法的規(guī)定不同。 第一，提存的目的不同，一個是為了維護擔保第一，提存的目的不同，一個是為了維護擔保權(quán)，一個是為了消滅債權(quán)關(guān)系。權(quán)，一個是為了消滅債權(quán)關(guān)系。 第二，提存機關(guān)不同，以消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為第二，提存機關(guān)不同，以消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的提存，提存機關(guān)必須是法定機關(guān)，從目的的提存，提存機關(guān)必須是法定機關(guān)，從合同法合同法第第101101條的規(guī)定來看，當事人基本條的規(guī)定來看，當事人基本上對提存機關(guān)沒有約定的機會，即使有所約定，上對提存機關(guān)沒有約定的

47、機會，即使有所約定，也應(yīng)當在法定的機關(guān)中擇一約定；以輔助擔保也應(yīng)當在法定的機關(guān)中擇一約定；以輔助擔保權(quán)為目的的提存，當事人可以約定提存機關(guān)，權(quán)為目的的提存，當事人可以約定提存機關(guān)，提存機關(guān)可以是法定的提存機關(guān)，也可以是雙提存機關(guān)可以是法定的提存機關(guān)，也可以是雙方都認可的第三人。方都認可的第三人。 第五節(jié)免除第五節(jié)免除 （一）概念：（一）概念： 免除是指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，是債權(quán)人以消滅債務(wù)免除是指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，是債權(quán)人以消滅債務(wù)人債務(wù)為目的的拋棄債權(quán)的意思表示。合同法第人債務(wù)為目的的拋棄債權(quán)的意思表示。合同法第105105條規(guī)定：條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同

48、債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！?免除是一種民事法律行為，須債權(quán)人有拋棄債權(quán)的意思表免除是一種民事法律行為，須債權(quán)人有拋棄債權(quán)的意思表示。免除債權(quán)由債權(quán)人單方為意思表示即可生效，故免除示。免除債權(quán)由債權(quán)人單方為意思表示即可生效，故免除可以是單方法律行為。債務(wù)人對債權(quán)人免除的意思表示?？梢允菃畏椒尚袨椤鶆?wù)人對債權(quán)人免除的意思表示保持沉默，不影響免除的效力。如果免除侵害了債務(wù)人的利持沉默，不影響免除的效力。如果免除侵害了債務(wù)人的利益益( (如侵害了債務(wù)人的精神利益如侵害了債務(wù)人的精神利益) )，則債務(wù)人可表示反對。，則債務(wù)人可表

49、示反對。債務(wù)人及時表示反對的，免除不發(fā)生效力。債務(wù)人及時表示反對的，免除不發(fā)生效力。 免除雖可由一方為意思表示而生效，但也不排除債權(quán)人與免除雖可由一方為意思表示而生效，但也不排除債權(quán)人與債務(wù)人訂立免除合同，從而免除債務(wù)人的債務(wù)。債務(wù)人訂立免除合同，從而免除債務(wù)人的債務(wù)。（二）免除的成立 1.免除須有債權(quán)人拋棄債權(quán)的意思表示。免除免除須有債權(quán)人拋棄債權(quán)的意思表示。免除的意思表示應(yīng)當告知債務(wù)人或者告知其代理人，的意思表示應(yīng)當告知債務(wù)人或者告知其代理人，如果向第三人為免除的意思表示，則合同關(guān)系如果向第三人為免除的意思表示，則合同關(guān)系并不消滅。并不消滅。 2.免除是處分債權(quán)的行為，故債權(quán)人須有相應(yīng)免除

50、是處分債權(quán)的行為，故債權(quán)人須有相應(yīng)的行為能力。的行為能力。 無民事行為能力人免除他人債務(wù)須有法定代理人的同無民事行為能力人免除他人債務(wù)須有法定代理人的同意，限制行為能力人免除他人債務(wù)是否須法定代理人意，限制行為能力人免除他人債務(wù)是否須法定代理人的同意應(yīng)當視具體情況而定。無處分權(quán)者不得免除他的同意應(yīng)當視具體情況而定。無處分權(quán)者不得免除他人債務(wù)，例如債權(quán)人甲被他人申請宣告破產(chǎn)時，不得人債務(wù)，例如債權(quán)人甲被他人申請宣告破產(chǎn)時，不得免除其債務(wù)人的債權(quán)。否則會侵犯甲自己的債權(quán)人的免除其債務(wù)人的債權(quán)。否則會侵犯甲自己的債權(quán)人的利益。利益。3.免除本身是無償行為。免除債務(wù)人的債務(wù)無須債務(wù)人為此支付對價。 4

51、.免除的意思表示不得撤銷。免除的意思表示到達債務(wù)人后，即發(fā)生免除債務(wù)的效果，因而不得撤銷。但可以撤回，即撤回的通知與免除的通知同時到達時或者先于免除的通知到達的，應(yīng)當發(fā)生撤回的效果。（三）免除的效力 1. 免除的無效免除違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的無效。如，企業(yè)破產(chǎn)法(試行)第35條規(guī)定：在人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)“放棄自己的債權(quán)”的行為無效。因為此舉侵犯了破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的利益。2. 免除的撤銷免除侵害他人利益的，他人可以請求撤銷免除行為。如根據(jù)合同法第74條的規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的免除行為。債權(quán)

52、人免除債務(wù)人部分債務(wù)的，部分債務(wù)消滅；免除全部債務(wù)的，當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系全部終止。 問題： 張某(男)與李某(女)協(xié)議離婚。雙方在離婚協(xié)議中寫道：“離婚后雙方情、債兩清”。張某和李某在婚姻存續(xù)期間是財產(chǎn)各自所有。離婚后，李某持張某在婚姻存續(xù)期間出具的借條起訴張某，要求張某償還借款5萬元。張某在法庭上說：“情、債兩清，情和債之間有頓號，也就是說，感情之債和財產(chǎn)之債都已經(jīng)清結(jié)，李某免除了我的債務(wù)。免除是有效的。” 問題：張某的觀點是否正確?分析： 協(xié)議中的“情、債兩清”中的債務(wù)兩清，屬于概括免除、概括約定，張某借款5萬元并出具了借條，屬于特殊約定，。因此該5萬元不屬于免除的范圍。 也可以從另

53、一角度看：雙方簽訂了免除債務(wù)的協(xié)議，但沒有收回5萬元的借條，視為免除協(xié)議不包括該5萬元特別債務(wù)的免除。3. 免除部分債務(wù)，合同的權(quán)利義務(wù)部分終止；免除全部債務(wù)，合同的權(quán)利義務(wù)全部終止 4. 債權(quán)人免除債務(wù)人主債務(wù)的，從債務(wù)隨同消滅。但債權(quán)人特別表明免除“主債務(wù)”保留“從債務(wù)”時，視為部分免除。 例如：貸款人免除借款人50萬元本金的債務(wù)，要求借款人歸還5萬元的利息，這實際上是部分免除債務(wù)。債權(quán)人僅免除從債務(wù)時，主債務(wù)并不消滅。 第六節(jié)混同第六節(jié)混同 （一）概念：（一）概念： 合同關(guān)系或債的關(guān)系的主體是對立的雙方，當合同關(guān)系或債的關(guān)系的主體是對立的雙方，當債權(quán)與債務(wù)同歸于一人，不存在債權(quán)人和債務(wù)債權(quán)與債務(wù)同歸于一人，不存在債權(quán)人和債務(wù)人，由此導致權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止時，稱為混同。人，由此導致權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止時，稱為混同?；焱莻鶛?quán)、債務(wù)歸屬于同一人的事實，無須混同是債權(quán)、債務(wù)歸屬于同一人的事實，無須任何意思表示，所以混同為法律事件，是債消任何意思表示，所以混同為法律事件，是債消滅的獨立原因。滅的獨立原因。 合同法規(guī)定債權(quán)、債務(wù)混同，可以是同合同法規(guī)定債權(quán)、債務(wù)混同，可以是同法律關(guān)法律關(guān)系系( (同一合同同一合同) )產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的混同，也可以是兩個以產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的混同，也可以是兩個以上法律關(guān)系上法