銀行保函淺析及示例

1、精品資料銀行保函淺析及示例銀行保函的特點銀行保函，是由銀行開立的承擔(dān)付款責(zé)任的一種擔(dān)保憑證，分為從屬性保函和見索即付保函（又稱獨立保函）。從屬性保函與保證合同性質(zhì)無異，保函與基礎(chǔ)合同屬于主從關(guān)系，擔(dān)保人具有先訴抗辯權(quán)、主債務(wù)人抗辯權(quán)等。見索即付保函是由銀行出具的、 表示在受益人交來符合保函條件的索賠書或保函規(guī)定的其他條件時， 承擔(dān)無條件付款責(zé)任的保函。 見索即付保函是二戰(zhàn)以后，為適應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展需要而逐步確立起來的，目前成為銀行保函的主要形式。具有如下特點：1 、具有獨立性。獨立保函雖依據(jù)基礎(chǔ)合同開具，但一經(jīng)開出并生效，擔(dān)保人與受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就完全以保函記載的內(nèi)容為準(zhǔn)， 不再受基礎(chǔ)合

2、同的存在情況、效力和履行情況的影響。而保證合同具有從屬性，主合同無效，保證合同也無效。2 、保證人是獨立保函的主債務(wù)人。保證人承擔(dān)第一付款人責(zé)任，不得主張先訴抗辯權(quán)、基礎(chǔ)合同變更抗辯權(quán)， 也不能以基礎(chǔ)合同債務(wù)人的抗辯理由對抗受益人。3 、具有無條件性和不可撤銷性。只要受益人提交了與保函規(guī)定相符的索賠文件，保證人即應(yīng)付款， 不以被保證人在基礎(chǔ)合同履行中的違約為前提， 不論被保證人是否同意付款、 被保證人在合同履行過程中是否存在違約的具體事實。未經(jīng)受益人同意，保證人不得單方面對獨立保函進(jìn)行修改或撤銷(見國際商會 1992可編輯修改精品資料年見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則，聯(lián)合國1995 年聯(lián)合國獨立性保函與

3、備用信用證公約 )。銀行保函的反擔(dān)保方式主要有： 申請人全額保證金保證、 申請人信用保證、申請人或第三方資產(chǎn)抵質(zhì)押保證、申請人部分保證金第三方敞口保證。擔(dān)保公司辦理的銀行保函敞口擔(dān)保，是在申請人向銀行提供部分保證金后，對差額部分（通稱敞口）提供的保證。銀行保函敞口擔(dān)保業(yè)務(wù)的風(fēng)險及防范銀行開具保函是一種擔(dān)保行為，屬于銀行傳統(tǒng)的中間業(yè)務(wù)之一。擔(dān)保公司對銀行開具的從屬性保函提供敞口擔(dān)保，實際上是對銀行的擔(dān)保進(jìn)行反擔(dān)保；對銀行開具的獨立保函提供敞口擔(dān)保，由于銀行承擔(dān)第一付款責(zé)任、主債務(wù)人責(zé)任，可視同獨立保函為主合同， 擔(dān)保公司是對銀行開具獨立保函所形成的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。鑒于銀行經(jīng)營歷史長、專業(yè)性強、資本

4、雄厚、信用度高，擔(dān)保公司對銀行保函敞口進(jìn)行擔(dān)保， 比對一般企業(yè)提供融資擔(dān)保的風(fēng)險較低。但是，銀行保函敞口擔(dān)保業(yè)務(wù)也存在自身風(fēng)險，應(yīng)具體項目具體分析，不可“見單就保”。1 、法律風(fēng)險。我國擔(dān)保法以及境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實質(zhì)上認(rèn)可了獨立保函的合法性，但關(guān)于適用 <中華人民共和國擔(dān)保法 >若干問題的解釋（下稱擔(dān)保法司法解釋）的制訂者卻將獨立保函限定性地解釋為“只能適用于涉外經(jīng)濟、 貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟活動當(dāng)中， 而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動”。擔(dān)保法司法解釋第五條規(guī)定，如被保證人為境外機構(gòu)，應(yīng)報國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登。 因此，開立適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動的獨立保函以及對獨立保函可編輯修改精品

5、資料進(jìn)行擔(dān)保，存在一定的法律瑕疵。對此風(fēng)險，擔(dān)保公司無能為力，只能寄希望于國家盡快完善法律制度，消弭法規(guī)之間的沖突。2 、受益人惡意索賠，或受益人與被被保證人串通欺詐。由于獨立保函具有無條件性，只要受益人提交了與保函規(guī)定相符的索賠文件， 即使申請人并未違反基礎(chǔ)合同或申請人的違約完全是由受益人的原因引起的， 保證人也應(yīng)付款。 國際上，受益人編造索賠文件欺詐索賠的案例時有發(fā)生。對此，擔(dān)保公司可以自己，或要求銀行、 保函申請人援引國際上通行的 “欺詐例外抗辯權(quán)” 向法院申請止付令，防止受益人欺詐索償?shù)贸押蛽?dān)保損失。3 、沒有擔(dān)保代償寬限期。融資擔(dān)保，債務(wù)人如到期不能償還本息，銀行一般會給擔(dān)保公司 1

6、-3 個月的代償寬限期，以便擔(dān)保公司與債務(wù)人協(xié)商籌措還款資金。擔(dān)保公司借此可避免過高的擔(dān)保代償率。 銀行獨立保函敞口擔(dān)保中， 銀行對受益人承擔(dān)見索即付的責(zé)任， 為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，銀行一般會在與擔(dān)保公司簽訂的 擔(dān)保合同或反擔(dān)保合同中規(guī)定，擔(dān)保公司應(yīng)在銀行付款后幾天內(nèi)，甚至在受益人提出索償幾日內(nèi)、 銀行償付前進(jìn)行代償（參見所附銀行保函反擔(dān)保合同），而且銀行一般要求擔(dān)保公司接受其存在不平等條款的格式保函、 反擔(dān)保合同等，銀行的風(fēng)險被全部轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保公司。因此，對銀行推薦的建設(shè)工程保函項目，必須堅持擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)和辦理程序， 不可盲目承保， 以防止銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險以及銀行信貸人員與相關(guān)方面串通騙取擔(dān)保。4 、擔(dān)保期限不

7、確定。銀行保函到期日經(jīng)常根據(jù)某一與基礎(chǔ)交易關(guān)系相關(guān)聯(lián)的事件確定，譬如將投標(biāo)保函的到期日規(guī)定為申請人與受益人簽訂合同后的一段具體時間、將履約保函的到期日規(guī)定為第三方出具竣工驗收證明之日等， 導(dǎo)致?？删庉嬓薷木焚Y料函的有效期限具有不確定性， 因而擔(dān)保公司的擔(dān)保期限、 擔(dān)保到期日也不能確定（廈門市關(guān)于建設(shè)工程擔(dān)保若干實施意見）規(guī)定，業(yè)主工程款支付擔(dān)保的有效期截止時間為業(yè)務(wù)根據(jù)合同約定完成了除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款支付之日起至少30 天；投標(biāo)擔(dān)保的有效期截至?xí)r間為投標(biāo)有效期后的至少30天；承包商履約擔(dān)保的有效期截止時間為工程建設(shè)合同約定的工程竣工驗收合格之日后的至少 30 天；承包商付款

8、擔(dān)保的有效期截止時間為自各項相關(guān)工程建設(shè)分包合同約定的付款截止日之后的至少30 天；分保商履約擔(dān)保的有效期截止時間為分包合同單項質(zhì)量驗收合同之日后的至少30 天；低價風(fēng)險擔(dān)保的有效期截止時間為低價項目單項質(zhì)量驗收合同之日后的至少30 天；工程質(zhì)量保修擔(dān)保的有效期截止時間為工程竣工驗收合格之日滿5 年）。對此，應(yīng)盡可能說服保函當(dāng)事人將保函有效期確定為閉口 （具體文字處理為在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限屆滿之日最遲不得遲于××年××月××日”）。為防止擔(dān)保逾期和多次續(xù)保，可將擔(dān)保期限設(shè)定為長于預(yù)計的建設(shè)工期。5 、保函受益人的

9、經(jīng)營風(fēng)險和保函申請人的履約風(fēng)險。大多數(shù)建設(shè)工程投資大、工期長，能否按期順利竣工， 要看業(yè)主方即保函受益人的資金實力和項目資金來源是否可靠。 那些財務(wù)狀況不良、 負(fù)債率高的企業(yè)或財政收入小、 收支節(jié)余有限、支付能力差的政府所建設(shè)的項目， 可能會拖欠工程款， 施工方因缺乏足夠的資金購買原材料、 及時支付施工人員工資， 往往會停止施工或拉長工期， 最后導(dǎo)致雙方產(chǎn)生沖突、受益人動用保函，擔(dān)保公司承擔(dān)代償責(zé)任。當(dāng)前，建設(shè)工程中，業(yè)主多按工程進(jìn)度支付不超過 80 的進(jìn)度款，不少要求承包商部分或全部墊資，甚至有的要求承包商接受 BOT（工程全部建成驗收合格后再移交付款） 。針對保函受益人的經(jīng)營風(fēng)險和保函申請

10、人的履約風(fēng)險， 擔(dān)保公司在辦理擔(dān)保項目可編輯修改精品資料過程中，要注意審查、 分析業(yè)主建設(shè)資金落實情況和后續(xù)資金來源的可靠性，承包商的資金實力、 融資能力、施工管理能力和質(zhì)量管理能力。如保函申請人是分包商，則要關(guān)注總承包商的信譽和實力。在業(yè)務(wù)操作上， 一要通過嚴(yán)密的業(yè)務(wù)流程防范風(fēng)險，堅持規(guī)范操作，通過客戶接待、立項受理、雙人實地調(diào)查、項目復(fù)核、風(fēng)險評估、項目審批、放貸審查、保后監(jiān)管等環(huán)環(huán)相扣的流程，來辦理銀行保函敞口擔(dān)保業(yè)務(wù)項目； 二要堅持定量與定性相結(jié)合的項目評判標(biāo)準(zhǔn)，考察擔(dān)保額度與受保人資產(chǎn)規(guī)模的匹配程度、第一還款來源是否充分、 是否有第二還款來源以及是否可靠、 反擔(dān)保措施的扎實程度等。

11、三是項目調(diào)查要細(xì)致扎實。在定量指標(biāo)方面，重點考察受保企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率、資產(chǎn)流動性和現(xiàn)金流量； 在定性指標(biāo)方面，對業(yè)主企業(yè)，重點考察其項目資金預(yù)算及來源、項目可行性報告、立項批文、土地使用證、建筑用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、拆遷情況和拆遷補償資金支付情況等。 對施工企業(yè)重點考察其信用記錄、 質(zhì)量記錄、施工資質(zhì)、施工經(jīng)驗、經(jīng)典工程，查看保函涉及工程的中標(biāo)通知書、施工合同等?？傊?，建設(shè)工程銀行保函敞口擔(dān)保業(yè)務(wù)雖然具有一定的風(fēng)險，但通過上述手段和措施，其風(fēng)險是可以被識別、 防范和控制的。 在我國工程擔(dān)保由銀行獨立保函為主轉(zhuǎn)為擔(dān)保機構(gòu)的擔(dān)保書為主前，擔(dān)保公司完全可以通過辦理銀行保函敞口擔(dān)保業(yè)務(wù)積累經(jīng)驗、 鍛煉人才、優(yōu)化流程， 為在建設(shè)工程市場上推行和推廣自身提供的保函做好準(zhǔn)備。保函（樣本）編號： -致： -（建設(shè)單位即業(yè)主方）可編輯修改精品資料鑒于 -建設(shè)施工單位（承包人）已與你方就-施工工程簽訂了合同，合同中你方要求承包人向你方提供下述金額的銀行履約保函，作為承包人履行合同責(zé)任的保證，本行同意為承包人出具本保函。根據(jù)本保函，本行向你方承擔(dān)支付人民幣-元的責(zé)任，并無條件受保函約束。承包人在合同履行過程中，由于資金、技術(shù)、質(zhì)量或非不可抗力等愿意給你方造成經(jīng)濟損失時，在你方以書面形式提出要求得到上述金額內(nèi)的任何付款時，本行于 7 日內(nèi)給予支付，不挑剔、不爭辯也不要求你方出具證