建設工程合同學習

1、1、建筑工程設計合同中設計成果是否符合合同要求按當事人的合同約定及交易管理予以處理，若發(fā)包人在簽收圖紙后約定的期限或者合理期限內(nèi)未提出異議，應認定設計人已經(jīng)完成涉及任務。2、設計費太高由于設計是一種智力勞動，設計理念也有所不同，其價格并無統(tǒng)一標準，因此，發(fā)包人的該項請求，法院一般不予采納。3、建設工程施工合同一般包括土建工程施工合同和裝飾工程施工合同。4、建設工程施工合同適用一般合同地域管轄，即由被告住所地或合同履行地法院管轄，合同履行地就是施工行為地，一般是施工合同項下建筑物所在地。當然，當事人也可以約定原告所在地、合同簽訂地等。5、庭審中對建設工程施工項目相關手續(xù)的審查建設用地許可證、建設

2、規(guī)劃許可證、建設施工許可證是否應該招投標6、對發(fā)包人合同義務的審查（1）是否取得建設工程施工許可證也需要承包人的配合，如提供相應施工單位的營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、建設工程施工資質(zhì)和相關IC卡等材料。（2）是否按約提供了施工圖紙（3）審查發(fā)包人對工程量進度確認和相關簽證（工程變更）的確認（4）審查發(fā)包人辦理竣工驗收手續(xù)以及進行工程結算7、對承包人合同義務的審查（1）是否在合同生效后根據(jù)發(fā)包人的開工令按時備料開工（2）在合同履行過程中是否按約向發(fā)包人提供工程進度月報和質(zhì)量報告（3）是否違法分包或轉包8、發(fā)包人承擔違約責任的方式一般是：支付工程欠款及利息、承擔承包人在工程施工過程中墊付的費用、

3、返還工程質(zhì)量保證金等。承包方承擔的違約責任一般是：支付延期竣工違約金或賠償損失，對存在質(zhì)量問題的工程進行修復或賠償修復等費用，賠償因工程質(zhì)量問題而給發(fā)包方造成的損失等。工程款利息起算點：從應付款之日起計算合同中必須約定工程保修金的返還：1%5%的保修金，考慮保修期起算時間點，考慮承包人是否履行了保修責任，以決定保修金能否全額返還。9、建設工程合同的標的金額，通常以訴訟請求中的請求金額確定訴訟標的金額；如請求為履行合同的，應以合同未履行部分金額作為該部請求金額；如果請求為解除合同等形成之訴，則應以具體訴訟請求確定訴訟標的金額。10、認為增加、縮減請求金額A、其增加請求提起時間會受到證據(jù)規(guī)則中變更

4、訴訟請求時限的限制B、如果起訴方存在故意情節(jié)，則可以違反級別管轄為由而移送上級法院審理。故意的認定，應該有一定的客觀審查標準，即當事人增加請求金額在程序上應為有因。11、地域管轄一般被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，若未履行，且雙方當事人住所地不再履行地，則由被告住所地管轄。12、關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋相關規(guī)定，實際施工人可以選擇向轉包人或非法分包人起訴，也可以選擇直接向發(fā)包人起訴；實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人。建設工程質(zhì)量管理條例78條：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備

5、相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。1、工程是指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的線路、管道、設備安裝工程的新建、擴建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動，主要包括房屋、鐵路、公路、機場、港口、橋梁、礦井、水庫、電站、通信線路等。2、對于建

6、設工程合同，合同法規(guī)定要采用書面形式，但也有部分當事人采用了口頭形式，我們認為，雖然雙方當事人并未按照法律規(guī)定簽訂書面合同，但雙方實際已經(jīng)按照原先的約定予以了履行，雙方當事人形成了事實的建設工程施工合同關系，因此發(fā)包方應按約定向施工方支付工程款，若雙方對于工程款地結算等有爭議的，則應按實際工程量進行審計，發(fā)包方按審計結論予以支付工程款。3、某些當事人除了簽訂招投標合同外，還另行簽訂一份建設工程施工合同，而該兩份合同的實質(zhì)性內(nèi)容并不一致，當出現(xiàn)這一情況時，最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的一句。1、建設工程合同無效的情形

7、民法通則58條：下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。合同法52條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)

8、的強制性規(guī)定。關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條：建設工程施工合同具有下列情形之一，應當根據(jù)合同法第52條第（五）項的規(guī)定，認定無效：“（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”第4條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！苯ㄔO工程合同是否有效，應該從簽約主體（是否有資質(zhì)）、簽約的前提條件（是否需要進行招標）、簽約的起由（是否存在非法轉包、違法分包）等方面進行認定。2

9、、無效建設工程施工合同類別（1）合同主體不適格建筑法13條 解釋第1條的1、2項（2）違法招標、投標訂立的建設工程施工合同或者建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同招標投標法第3條：在以下建設項目包括的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：1、大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。什么應該招投標招標投標法50、52、53、54、55、57條規(guī)定的各情形司法解釋第1條第3項 第4條（3）違法分包、轉包的建設工程施工合同

10、合同法第272條，建筑法24條、28條，建設工程質(zhì)量管理條例78條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的的行為。建設工程可以分包，但不得違反法律的有關規(guī)定。違法分包是指：1、發(fā)包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后發(fā)包給幾個承包人；2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；4、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；5、分包單位將其承包的建設工程再分包的。6、承包人將其承包的全

11、部建設工程肢解以后以分包名義分別轉包給第三人。非法轉包，是指承包單位承包建工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。建筑工程質(zhì)量管理條例78條第3款非法轉包后，轉包人并非退出原合同關系，而是不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，轉承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關系。非法轉包往往表現(xiàn)為，轉包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術指導。（4）墊資條款的效力關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋6條：當事

12、人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。在涉及建設工程合同無效時，如果該合同尚未履行完畢，雙方當事人即發(fā)生糾紛，而在訴訟過程中，雙方均要求繼續(xù)履約的，法官應當要求雙方先修訂原先的無效合同，使之變?yōu)橛行?；如對已無履行可能和履行必要的無效合同，則應當對已投入部分進行審計，而后根據(jù)審計結論以無效原則來進行判定。3、建筑工程施工合同無效的法律后果 72一般的，民法通則61條：民事行為被確認無效或者被

13、撤消后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。合同法第58條（1）建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的處理一方賠償另一方因合同無效而造成的損失，雙方均有過錯的，依照過錯大小承擔相應的責任，已獲得財產(chǎn)的一方應當返還給另一方。（2）建設工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時被確認無效的處理A、合同被確認無效后，應當立即停止履行B、恢復原狀或折價補償當建設工程施工合同被確認無效后，我們應當區(qū)別對待：如果已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已完工部

14、分工程應該拆除，建設方支付的工程款應該返還；如果已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質(zhì)量缺陷的，應該折價補償。這架勢應該按照合同約定的工程價款比例折價，即根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，按照當事人的合同約定支付相應的工程價款；如果建設工程嚴重違反規(guī)劃，在不應該建設的區(qū)域或時間范圍進行建設，均應該拆除所建工程和返還所支付的工程款。解釋第3條可以參照適用C、賠償損失損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過錯中支出的費用，包括直接費用和間接費用。如果已建工程應該拆除，建設方存在過錯，建設方對自己的損失負責，同時賠償施工方施工過程中支付的人工費、材料費等實際支出費用

15、，若施工方存在過錯，施工方對自己的損失負責，同時賠償建設方材料費等實際支出的費用，若雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應賠償責任；如果已建部分工程質(zhì)量合格或可以彌補工程缺席時，這時的賠償范圍就僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按過錯大小和比例承擔責任。（3）建設工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認無效的處理解釋第2、3條A、已經(jīng)履行完畢，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設方應按照合同約定支付施工方工程價款，但仍追究雙方的其他相應法律責任。B、已履行完畢，建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，若維修后驗收合格的，建設方仍應支付工程款，但施工方應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；若

16、維修后仍不合格，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續(xù)費用，如拆除費用、工程延期費用、材料費等。（4）建筑工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應收繳財產(chǎn)合同法59條第四章 建設工程的履行當事人的權利義務一、承包人的義務1、按時開工、竣工2、根據(jù)設計圖紙的內(nèi)容施工，不得擅自變更設計3、保證施工質(zhì)量凡是因施工原因造成的工程質(zhì)量問題，均應由施工人承擔責任，即工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人可以要求施工人在合理期限內(nèi)無償對工程進行修理或者返工、改

17、建以達到約定的質(zhì)量要求；如果經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成工程遲延交付的，施工人應當承擔逾期交付的違約責任，包括賠償發(fā)包人因逾期交付受到的損失，按照約定向發(fā)包人支付違約金、按照約定減少價款、適用定金罰則等。發(fā)包人可以根據(jù)施工人違約程度和損失大小，合理選擇請求施工人承擔上述違約責任。質(zhì)量問題一般需要鑒定4、履行保修義務（1）保修義務建筑法60條：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復。解釋27條：因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔

18、賠償責任；保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。合同法281條：因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。合同法282條：因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。（2）保修范圍和保修期限建筑法62條：建筑工程的保修范圍應當包括地基工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使

19、用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。建設工程質(zhì)量管理條例40條：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年其他項目的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法建設部80號令7條增加了：裝修工程為2年。二、發(fā)包人的義務1、取得建設工程施工許可證2、按約提供施工圖紙3、按約提供施工材

20、料（選擇適用）發(fā)生材料抵扣工程款爭議時，發(fā)包人需要證明兩個事實，一是收取材料的事實，二是收取材料人員的身份。可以依照以下情形認定：A、發(fā)包人能舉證證明收取材料人員是受承包人的委托且客觀上已經(jīng)收取材料，可以直接認定發(fā)包人已提供了材料，并在工程款結算時予以抵扣；B、發(fā)包人雖不能舉證證明收取材料人員是受承包人委托，但能舉證證明收取材料人員系承包人的現(xiàn)場施工人員，且客觀上已經(jīng)收取材料，則可以認定發(fā)包人已提供了材料，并在工程款結算時予以抵扣；C、如前文所述，發(fā)包人能舉證證明收取材料是客觀事實，但對收取材料人員之身份舉證存在瑕疵且承包人對其身份提出異議的，或者發(fā)包人對收取材料人員身份以及收取材料事實的舉證

21、存在瑕疵，承包人對收取材料的事實予以否認的，則宜追加實際收取材料人員為第三人，以查清其與承包人之間的關系以及是否已實際收到材料；D、如果發(fā)包人能舉證證明其主張的材料已實際用于該工程的，則可認定發(fā)包人已提供了材料，因而應在工程款結算時予以抵扣。4、確認工程量進度和相關簽證5、審查發(fā)包人辦理竣工驗收手續(xù)以及進行工程結算合同法286條：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。實踐中，建設工

22、程竣工后，承包人應當按照雙方合同中的約定和工程竣工驗收的有關法律規(guī)定，向發(fā)包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告；發(fā)包人收到竣工驗收報告后，應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時組織有關部門對工程進行驗收。竣工報告被批準后，承包人應當按照國家有關規(guī)定或合同約定的時間、方式向發(fā)包人提出結算報告，辦理竣工結算；發(fā)包人在收到結算報告后，應當及時作出批準或者修改的意見，雙方達成一致意見后，發(fā)包人應在合同約定的時間內(nèi)支付工程款。承包人在收到工程款后應將工程交付發(fā)包人，發(fā)包人應當接受該工程。發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款并要求其承擔逾期付款的

23、違約責任。發(fā)包人的違約責任：A、支付違約金或利息B、承擔損失賠償責任合同法283條：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。C、承擔因合同解除造成的法律責任解釋第9條規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付工程價款，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持。合同有效時的工程款支付：A、有效時，解釋第16條：建設工程合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。B、合同有效但合同因約定或法定原因解除。解釋第10條：建設工程施工合同解除后

24、，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。合同無效時的工程款支付：解釋第2條：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。解釋第3條：建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。工程款的認定一、有效合同的工程款認定約定方式：一是約定固定價，俗稱“閉口價”，即對于合同中約定范圍的工程

25、量確定固定價格，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不作調(diào)整；若發(fā)生工程量增加或減少的情況時，僅對增加或減少的部分作相應調(diào)整或按實結算。當事人約定閉口價，一般是按施工圖預算包干，有的采用固定總價格包干方式，有的采用面積包干方式。二是約定工程價款按實結算或通過審計確定，俗稱“開口價”，即對于合同中約定范圍的工程量不約定固定價格，或者僅約定暫定價，最終須通過審計確定工程造價。對于開口價合同，原則上按照當事人的約定進行按實結算。結算的方式可以由當事人協(xié)商委托審價單位進行審價，也可以由法院根據(jù)當事人的申請委托審價。審價的依據(jù)是當事人間的工程承包合同、國家定額、市場價格以及當事人在施工過程中形成的有關文件。二、無

26、效合同的工程款認定合同被確認無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設的工程，無法適用返還財產(chǎn)的原則，因而只能適用折價補償，補償標準依照合同所約定的價款。三、承包人提交的竣工結算文件作為結算依據(jù)解釋20條：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理；承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。適用條件：當事人有約定，包括約定答復期限和不予答復的后果；竣工結算文件必須是書面文件；必須由發(fā)包人書面簽收竣工結算文件的記錄。四、工程款支付主體分包、轉包情況，可能突破合同相對性原則五、工程款收取主體的認定對于簽收爭議，可以依照以下認定：A、發(fā)包

27、人有證據(jù)證明收款人是受承包人的委托且已實際收取了款項，則可直接依據(jù)證據(jù)認定發(fā)包人付款事實的存在；B、發(fā)包人雖然不能舉證證明收款人員是受承包人的委托，但能舉證證明收款人員系承包人的現(xiàn)場負責人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場代表等，且客觀上已經(jīng)收取了款項，則可以認定收款人員的行為構成表見代理，即認定發(fā)包人已支付了工程款，當然如果當事人就付款方式另有特別約定的除外；C、發(fā)包人有證據(jù)證明收款人是受承包方的委托，但對付款事實的舉證存在瑕疵且承包人否認收款的，或者發(fā)包人對收款人的身份以及付款實施的舉證均存在瑕疵，承包人對收款事實予以否認的，則宜追加收款人為第三人，以查清付款事實。六、墊資作為工程欠款的認定墊資是指承包人在

28、簽訂合同后，不要求發(fā)包人先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發(fā)包人支付承包人墊付的工程款。解釋規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定的，按約定處理，即承包人有權要求發(fā)包人按約定返還墊資和相應利息，但約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外；當事人對墊資沒有約定的，則按照工程欠款處理；當事人對墊資利息沒有約定的，則承包人無權主張利息。七、工程款利息法定孳息關于利息的計算標準的，解釋規(guī)定，當事人有約定的，從其約定；沒有約定的，則按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。司法解釋的理解與適用明確，合同約定的利率應當在國家法定利率上下限內(nèi)才予以保護，當約定的利率違反國家規(guī)定時，則不予保護。利息的起算時間，當事人有約定，從其約定；未約定或約定不明的，利息從應付工程價款之日起計付。對于應付工程價款的時間，有約定從約定；未約定或約定不明的，根據(jù)解釋的規(guī)定，下列時間視為應付款時間：A、建設工程已實際交付的，為交付之日；B、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；C、建