建設(shè)工程合同糾紛防范全

1、建設(shè)工程合同糾紛防范前言我們公司做的項目大部分都是集團內(nèi)部項目，合同風險相對來說較少，有些合同尤其是和系統(tǒng)內(nèi)業(yè)主簽訂的合同說句俗話都是一個形式。但是，如果我們內(nèi)部項目做完了，我們的業(yè)主不是自己一家人了，則不得不參與市場的激烈競爭。而目前我國的建筑市場過于向買方傾斜，競爭激烈，利潤減少，合同的風險加大，條件更加苛刻。只有重視合同、重視合同管理，才能有效的降低工程風險，增加企業(yè)利潤。在此引用“眾成仁和律師集團”的耿律師引用的一句話“財富的一半來自合同”。有利自己索賠 （增加收入）一份好合同 保證利潤（即財富） 有利自己反索賠（降低支出）重視合同，重視合同管理，目的是防范合同糾紛。主要包括三方面的內(nèi)

2、容：1、重視合同文本分析（包括合同靜態(tài)管理和動態(tài)管理）2、建立健全合同管理的組織體系，制定合同管理制度；3、重視合同管理人才的培養(yǎng)重視合同，重視合同管理，目的是防范合同糾紛。為什么會有合同糾紛？因為合同以及合同管理的過程中存在問題，即合同存在法律風險。第一部分合同管理常見的問題（合同法律風險）一、 合同簽訂階段1、 簽訂無效合同。合同無效的影響：司法解釋第二條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第三條：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一） 修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承

3、擔修復費用的，應(yīng)予支持；（二） 修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。“請求參照合同約定支付工程價款”是承包人的法定權(quán)利，此時發(fā)包人提出按實結(jié)算，通常情況下得不到法院的支持。如果承包人不請求參照合同約定，則據(jù)實結(jié)算（以工程定額為標準，通過鑒定根據(jù)實際完成的工程量確定建設(shè)工程價值）。一定程度上，合同無效對承包商較為有利。所以承包商常常利用合同無效顛覆霸王條款。2、 合同文本不規(guī)范、不嚴謹、條款過于簡單、語句（1） 內(nèi)容不完整、不全面，合同條款過于簡單。合同條款掛一漏萬，常見漏掉的往往是違約責

4、任和變更調(diào)整內(nèi)容，一旦發(fā)生違約和變更，在合同中看不到如何處理的條款。（2） 合同條款約定的意思不明確。 如有的合同也有違約條款，“甲乙雙方如有違約，違約方承擔違約責任”； 有的合同約定“工期3年”，卻沒有起止日期，不知道從哪個日期開始計算：合同簽訂之日？合同生效之日？進場之日？下發(fā)的開工令日期？奠基日期？雙方約定的日期？這些日期差距甚遠。 雙方責任界限不明確，含糊不清（3） 語句不嚴謹，容易發(fā)生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議糾紛。簡單舉一個例子 3、忽視一些合同條款。比如文件的優(yōu)先順序二、 合同履行階段大部分都能夠重視合同文本的起草、簽訂，即靜態(tài)管理，但合同一經(jīng)簽訂就束之高閣而忽視合同

5、的動態(tài)管理。合同履行的時間長、履行環(huán)節(jié)多、履行責任人不明確、實踐性特征突出，這導致合同履行風險比合同訂立風險更大，不嚴格或不恰當履行合同，會導致合同風險的發(fā)生 。在一定程度上，控制合同的履行過程甚至比合同內(nèi)容更重要！1、 輕視法律效力的證據(jù)（資料）。（1）法律效力：有效的證據(jù)，應(yīng)當是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。（2）種類：會議紀要、現(xiàn)場簽證、信函、變更令、郵件、傳真、日報、周報日報、周報等相關(guān)內(nèi)容的原始資料，雖然沒有對方簽字僅是單方簽字，法院仍然認為有效。除非對方能提出數(shù)據(jù)有誤的證據(jù)。案例：一家承包商以業(yè)主沒有根

6、據(jù)約定支付工程款為由，將業(yè)主告上法庭，要求業(yè)主追加工程款。當初一份最有利的證據(jù)是雙方人員簽字確認的會議紀要。但在對承包商有利的情況下，業(yè)主法定代表人以當時的日期發(fā)了一份內(nèi)部通知，通知參加會議的相關(guān)人員沒有授權(quán)在會議紀要中所做出的承諾無效，推翻了會議紀要。當讓承包商再提供有利證據(jù)時，比如現(xiàn)場簽證等。承包商敘述當時沒有重視，因為對方資信一項很好并開會承諾變更后會增加費用，認為不會出現(xiàn)問題，當時就沒有辦理簽證。最終很顯然承包商因無法舉證而敗訴。2、忽視時效性 （1）沒有及時發(fā)出信函（包括回函）或通知。在履約過程中及時發(fā)出必要的信函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是自我保護的一種有效方法，

7、可惜這一點往往遭到忽視。舉例：A某建筑公司在某國開展工程EPC承包業(yè)務(wù)，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)，地質(zhì)情況與業(yè)主招標文件不符，裝飾材料標準與投標合同標準存在理解上的重大差異，最終導致設(shè)計與施工進度嚴重滯后，在承包商準備進行索賠過程中發(fā)現(xiàn)，工程實施中沒有按照合同規(guī)定時間提交過索賠意向函與索賠報告，且該合同規(guī)定，“如不能按期提交上述文件，則承包商喪失追索相應(yīng)款項的權(quán)利”，至此承包商方如夢方醒。 中華人民共和國標準施工招標文件2007年版23.1承包人索賠的提出根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1） 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)

8、理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利（2） 承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠通知書。索賠通知書應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和延長的工期，并附必要的紀錄和證明材料；（3） 索賠事件具有連續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明連續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和工期延長天數(shù)；（4） 在索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠通知書，說明最終要求的追加付款金額和延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。 發(fā)包人索賠期限

9、與要求同于承包人，但發(fā)包人索賠主動權(quán)較大，在程序上相對簡單，由監(jiān)理人通知，采用扣除方式，只需要通知承包人。有異議可以通過爭議解決程序處理建設(shè)工程工程量計價規(guī)范GB505002008若承包人認為非承包人原因發(fā)生的事件造成了承包人的經(jīng)濟損失，承包人應(yīng)在確認該事件發(fā)生后，按合同約定時間向發(fā)包人發(fā)出索賠通知。發(fā)包人在收到最終索賠報告后并在合同約定時間內(nèi)，未向承包人做出答復，視為該項索賠已經(jīng)認可。 （2）沒有及時辦理簽證確認，不及時，無法核實工程量和人工，即使對方想確認也無能為力。 （3）沒有及時形成會議紀要。有時一個關(guān)鍵的會議落實的一些方案是經(jīng)過雙方激烈爭執(zhí)、談判的過程形成的，當時可能在高層施壓、對方

10、條件利誘被迫或無奈、或情緒高漲的情況下答應(yīng)的，如果不趁熱打鐵，一旦情緒冷靜下來，可能很難再讓他們簽字確認。 （4）過了訴訟時效。被拖欠工程款的情況比較常見，有些拖欠沒有訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現(xiàn)過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效就等于放棄了債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。3、放棄行使權(quán)力。（1）抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)：發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，承包方可以行使抗辯權(quán)停工，但沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，欠款越來越大，問題更難解決。不安抗辯權(quán)：經(jīng)營狀況惡化；轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃出資、以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；其他情形。如果知道對方無力履行合同，則行

11、使不安抗辯權(quán)，通過合適的形式通知對方暫時中止合同，讓對方提供擔保。如果對方提供了擔保，則繼續(xù)履行；如果對方不提供擔保，則終止合同。（2）代位權(quán)、撤銷權(quán)的運用常常能帶來意想不到的收獲 ：代位權(quán)，是指在債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利，可能損害債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為了保全其債權(quán)，得以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債務(wù)的權(quán)利。 撤銷權(quán)，是指當債務(wù)人進行的減少其財產(chǎn)的處分行為可能損害債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人享有的為保全其債權(quán)而請求法院撤銷債務(wù)人該處分行為的權(quán)利。 （3）運用債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓來行使債權(quán)，規(guī)避風險 及時排查合同履行情況，不僅包括合同對方的審查，同時應(yīng)包括對我方履行方面的督查，避免我方違約。履行過程控制的

12、核心：以謀求假設(shè)發(fā)生的訴訟的有利結(jié)果為導向，形成、保留有利于己方和/或不利于對方的證據(jù)并時刻采取措施保證己方資產(chǎn)安全。第二部分 合同糾紛防范（如何防范？）魏文王問名醫(yī)扁鵲：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好？”扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差。”文王再問：“那為什么你最出名？”扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去。中兄治病，是治病于病情初起之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于病情嚴重之時。一般人都看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，因此享譽全國。”

13、重視事前預防，事中控制，做好事后補救。重視合同，重視合同管理，目的是防范合同糾紛。主要包括三方面的內(nèi)容：1、重視合同文本分析（包括合同靜態(tài)管理和動態(tài)管理）2、建立健全合同管理的組織體系，制定合同管理制度；3、重視合同管理人才的培養(yǎng)一、重視合同文本分析（包括合同靜態(tài)管理和動態(tài)管理）貫穿在招投標、合同起草、談判、合同簽訂、履行、索賠等整個過程中（一） 招投標階段因招投標活動引起合同效力的問題：哪些情況合同無效？最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋以下簡稱“司法解釋”第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人

14、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。中標無效有以下四種情況：1.因違反法定招投標程序造成中標無效：應(yīng)當招標未招標，串通招標投標參考：“強制招標范圍”、必須招標的標準”和“串通投標認定”n 關(guān)于強制招標范圍： 招標投標法第3條：在我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)

15、有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。n 3號令規(guī)定：工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 第七條本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物采購，單項合同估算價在萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在

16、萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在萬元人民幣以上的。n 串通投標認定：串通投標的表現(xiàn)形式有投標人之間串通投標（例如：投標人 之間先進行內(nèi)部競價內(nèi)定中標人，然后再參加投標） 和招標人與投標人串通招標（招標人向投標人泄露標底）2.因參與招投標的主體原因造成中標無效：借用、超越資質(zhì)投標，以他人名義投標，騙取中標按照建筑法等法律法規(guī)，下列主體簽訂的建設(shè)工程合同，因主體資格欠缺而應(yīng)認定為無效： （1）、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具有從事建筑活動資 格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。(2)、無資質(zhì)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等

17、級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 注意“營業(yè)執(zhí)照”、“稅務(wù)登記證”和“資質(zhì)證書”中的范圍對合同效力的區(qū)別營業(yè)執(zhí)照：經(jīng)營范圍及期限。超經(jīng)營范圍吊銷執(zhí)照并處罰，在不違反國家對“特許經(jīng)營資質(zhì)”許可的前提下，超范圍經(jīng)營有效，即簽訂的合同有效。但超資質(zhì)經(jīng)營簽訂的合同則無效稅務(wù)登記證：發(fā)票是否合法的憑證，和合同的效力沒有關(guān)系資質(zhì)證書：如勘探、設(shè)計、施工、藥品、食鹽、壓力容器及房地產(chǎn)行業(yè)。無資質(zhì)簽訂合同無效?？偣九c分公司、母公司與子公司的問題總公司或母公司對外承攬工程后，把全部工程的施工和管理交給分公司或子公司來做。要分析這種行為是否合法，首先應(yīng)界定這種方式是否屬于轉(zhuǎn)包，其次分析分公司是否屬于借用資質(zhì)。對于

18、轉(zhuǎn)包我國法律是禁止的，合同法第272條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”，因此要界定是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司或子公司是否屬于“第三人”，即是否是總公司或母公司之外的獨立法人。我國公司法第14條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔民事責任。”因此，總公司和分公司之間的承包方式，不屬于轉(zhuǎn)包。而母子公司之間的承包方式，屬于轉(zhuǎn)包。 對于借用資質(zhì)，也是禁止的。建筑法第26條第2款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可得業(yè)務(wù)

19、范圍或者以任何形式允許其它單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！狈止静皇强偣局獾莫毩⒎ㄈ?，不屬于其它單位或個人，因此，也不屬于借用資質(zhì)。而子公司如果有承攬該工程的資質(zhì)則不屬于借用資質(zhì)，如果子公司沒有承攬該工程的資質(zhì)則屬于借用資質(zhì)。因此，總公司與分公司之間承包，合法，但由于總公司承擔一切責任在管理上存在風險；母公司與子公司之間承包，即使子公司有相應(yīng)資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，是違法承包?；I建處、項目經(jīng)理部、職能部門簽訂的合同效力問題則要看根據(jù)合同或者授權(quán)書中約定的對其授權(quán)的范圍，如果合同中約定“籌建處或項目經(jīng)理部”是全權(quán)代表，則其簽訂的合同、蓋章確認的結(jié)算書都有效。如果

20、合同中另有約定則看是否處在另有約定的職權(quán)范圍內(nèi)；如果合同中沒有相關(guān)約定則要看是否有授權(quán)委托書授權(quán)，并看是否在其授權(quán)范圍內(nèi)。(3)、應(yīng)報國家批準的工程，未報國家批準，其發(fā)包人與承包人簽訂的合同。(4)、未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，未辦理報建手續(xù)的“三無”工程的發(fā)包人與承包人簽訂的合同。案情介紹n 2001年5月9日煙臺A公司與B公司簽訂了建筑安裝工程承包合同，合同約定由B公司負責承建A公司的車間車庫等5個單位工程，承包工程總造價233萬元，施工期為2001年5月10日至同年10月30日竣工。n 施工期間，A公司陸續(xù)付給B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付給B公司工程款共計1

21、95萬元，余下工程款至今未付，為此B公司向山東蓬萊市人民法院起訴，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款62萬元。n 據(jù)法院查明，A公司在對外發(fā)包工程時以及工程施工后，未辦理施工許可證。n 法院認為：建筑法規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書，B公司雖然具備法人資格和資質(zhì)證書，但A公司至發(fā)包時至今未辦理施工許可證，故A公司和B公司雙方簽訂建筑安裝工程承包合同屬無效合同。根據(jù)山東省高級人民法院關(guān)于無效建筑工程承包合同的處理，對建筑工程已完工且質(zhì)量合格，建筑單位應(yīng)當按照已完工的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)價款的規(guī)定，故支持B公司要求A公司按實際造價支付余額

22、的工程的請求。 n 2004年12月，山東省蓬萊市人民法院一審判決：A公司付給B公司工程款1548195.75元。后山東省煙臺市中級人民法院二審中判決駁回上訴，維持原判。但注意：超越資質(zhì)等級、應(yīng)報而未報國家批準的工程、未取得相關(guān)證書簽訂了合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級、報經(jīng)國家批準、取得相關(guān)證書，當事人請求按照無效合同處理，不予支持。3.招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，影響中標結(jié)果的，中標無效招投標法第43條：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。 限制“霸王條款”4.陰陽合同的效力招投標法第46條第1款：招標人和中標人應(yīng)

23、當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。 限制“黑白合同招投標法第43條和第46條俗稱承包商的法寶、黃金條款所以：要重視招標文件中的合同文本（二） 合同起草、談判這兒的合同起草是在中標通知書發(fā)出后、合同簽訂之前，在招標文件中的合同文本的基礎(chǔ)上進行的為合同簽訂前的談判準備的工作。在此階段，注意以下問題：1、 符合各自的基本目標。價格本身高低不重要，關(guān)鍵是雙方都認為高或都認為低。承包商的基本目標是取得工程利潤，這個利可能是該工程的盈利，也可能是承包商的長遠利益。2、 積極爭取自己的正當利益。雖然合同法賦予

24、合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的，權(quán)力還是要靠自己爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。首先據(jù)理力爭，實在談不下來，則平等互利、平衡對換條件，注意平衡“舍”“得”。3、 重視合同的法律性質(zhì)。合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。所以，在合同談判和合同起草中，時刻提醒注意兩點：（0） 一切問題必須“先小人，后君子”，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮到，并作明確的約定，不能有僥幸的心理。一個項目經(jīng)理需要兩種人：第一種，把復雜的問題簡單化，計劃、進度；第二種，把簡單的問題復雜化，合同、質(zhì)量和安全，要把最糟糕的問題也要考

25、慮齊全。（1） 一切問題都應(yīng)明確具體地規(guī)定，不要以口頭承諾和保證，要相信“一字千金”，不要相信“一諾千金”。（三） 簽訂合同條款1、 簽字、蓋章條款：A注意合同成立和合同生效的區(qū)別：（1）本合同簽訂之日起成立，以下條件具備時生效：。如：如董事會、股東會或上級公司審批生效；定金支付后生效；對方履行某義務(wù)后生效；附期限生效等案例：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定“本合同經(jīng)雙方董事會批準后生效”問題和爭議：合同簽訂后，受讓方部分履行付款義務(wù)，但因市場因素等原因反悔合同，遲遲不開董事會批準合同?；蛘邔Ψ蕉聲呀?jīng)批準但無法舉證。（2）法定生效的合同： 經(jīng)主管部門審批生效的合同：國有資產(chǎn)劃撥、出售；集體財產(chǎn)租售；劃撥土

26、地租賃；重大資產(chǎn)重組；中外合作、合資企業(yè)的合同、章程；向外國人轉(zhuǎn)讓專利；對外合作開采石油資源、進出口受限制的技術(shù)。 經(jīng)登記部門登記生效的合同：以土地、建筑物、林木、運輸工具、設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的；以股權(quán)、商標、專利和著作權(quán)出質(zhì)的。 以動產(chǎn)或匯票、支票、提單等權(quán)利憑證出質(zhì)的，自權(quán)利憑證移交生效 物權(quán)法雖有修改，但為對抗第三人仍需登記、移交。（3）本合同經(jīng)雙方法人簽字蓋章后生效？應(yīng)改為“本合同經(jīng)雙方法定代表人或授權(quán)代表人簽字、并加蓋單位印章后生效”區(qū)別：自然人（無、限制、完全民事能力）、法人、法定代表人、授權(quán)代表人、法人代表自然人（無、限制、完全民事能力）法人：法人不是自然人，有：社團法人、財產(chǎn)法

27、人、企業(yè)法人、公司法人。法定代表人：是法人的一個機關(guān)，通常是“人”代表授權(quán)代表人：經(jīng)法定代表人簽字并加蓋公章后授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)，其權(quán)力等同于法定代表人。法人代表：非常靈活，只要是公司開介紹信都可以成為法人代表案例：合同中約定了“本合同經(jīng)雙方法人簽字蓋章后生效”，但合同僅蓋了公章沒有人簽字關(guān)于合同是否有效引起了爭議。主張合同生效的一方認為：法人不是“自然人”，不可能簽字，根據(jù)法條“不可能實現(xiàn)的條件視為條件不存在”，所以“經(jīng)雙方法人簽字”不是合同生效的條件，即雖然沒有人簽字合同也應(yīng)生效。法官認為按照誠實信用的原則，認為一般都容易將“法人”和“法定代表人”混淆，簽合同時的本意應(yīng)該是“法定代表人”簽

28、字生效，而此合同沒有法定代表人簽字，所以此合同無效。合同無效的后果簡單的一句話，即引起了法庭對證，而且判定合同有效無效，不僅僅輸?shù)舻氖且粓龉偎?，而是一大筆費用。所以不要忽視合同中的任何一句話！相反，只要注意簡單的一句話，即可避免引起這種官司，可見合同基礎(chǔ)工作的重要性。區(qū)別印章的種類：公章、行政章、合同專用章。合同有效的印章僅有“公章”、“合同專用章”，簽字、財務(wù)專用章及科室印章應(yīng)慎重對待。案例：勞動爭議訴訟和解協(xié)議加蓋了用人單位的合同專用章引發(fā)的爭議。勞動爭議是勞動法，不屬于合同法的范疇，應(yīng)加蓋勞動行政章，不應(yīng)加蓋合同專用章。B簽字蓋章還應(yīng)注意“小簽”“騎縫章”：主要目的是防止替換頁。手書優(yōu)先

29、，為避免后蓋章的一方“手改”，占主動權(quán)的一方應(yīng)讓對方先簽字蓋章。如果占主動權(quán)的一方為了在簽訂前還要進行較多的改動并且為了爭取時間先簽字蓋章，防止對方手改，可以在合同中事先約定“手改的內(nèi)容需要雙方代表簽字并加蓋雙方單位印章后生效，同時注明修正日期”。C防止蓋章的空白頁失控。注明“以下無正文”2、當事人的基本情況條款：法人代表、授權(quán)代表、項目經(jīng)理、聯(lián)系地址、傳真、電話、開戶銀行、銀行賬號。（1）尤其是合同專用條款中的“項目經(jīng)理”“業(yè)主工程師”等人員約定，如果合同中約定了他們的職責范圍，則一定要在合同履行中注意。他們簽署的補充協(xié)議、信函、發(fā)的指令、通知等是否有效？否則就要追加授權(quán)書，在追加法人簽字、

30、單位蓋章的授權(quán)書有難度的情況下，最低也要要求雙方加蓋公章。因為在國內(nèi)，公章還是代表公司的。 利用這種條款，在開會、現(xiàn)場確認以及牽涉到費用、權(quán)力等關(guān)鍵問題確認時，盡量找合同中約定的這些人員參加。一般合同，僅約定一位項目經(jīng)理，可能很難確定太多的人員?？梢栽诤贤性黾右韵骂愃茥l款：承包人為履行合同發(fā)出的一切函件均應(yīng)蓋有承包人授權(quán)的施工場地管理機構(gòu)章或承包人單位公章，并由承包人項目經(jīng)理或其授權(quán)代表簽字。承包人項目經(jīng)理可以授權(quán)其下屬人員履行其某項職責，但事先應(yīng)將這些人員的姓名和授權(quán)范圍書面通知發(fā)包人。每次開會、每次發(fā)個通知等都索要授權(quán)，不太現(xiàn)實很難操作，可以根據(jù)合同中上述條款將會議紀要、變更簽證處理確認

31、等常見的文件簽署權(quán)事先讓項目經(jīng)理做一個總的授權(quán)。注意：變更人員時也要及時變更授權(quán)。（2）聯(lián)系地址：約定以下地址為我單位通知到達地址，將來如有變更、通知、確認等事項，可以將書面文件寄到此地址。否則對方可能說他們地址變更沒收到。如何證明通知了對方？ 發(fā)郵件：可以通過“已發(fā)送”郵件證明將通知內(nèi)容傳達給對方。但無法證明對方收到，因為有時因為網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)原因，郵件發(fā)送失敗。有時設(shè)置“收件回執(zhí)”可以起到一定作用。但收件回執(zhí)，首先問“是否發(fā)送”，如果對方選擇了“否”，還是無法證明。 發(fā)傳真：一定要求對方收到傳真的人在“收件確認”處簽字確認。同時，也提醒自己單位的人如果在“收件確認”處簽了字則務(wù)必及時送到通知的接

32、收人，否則最好別簽字。 寄特快專遞：在“托寄物內(nèi)容”處盡量注明里面是什么文件，不僅要保留特快專遞人員接收單子，還要在3個月之內(nèi)到快遞公司取對方人員簽收專遞的單子，否則對方可以推委快遞公司沒有將該通知送到。雖然說推到快遞公司反正也不是我們的責任，但這樣解決不了問題，推卸責任的目的是為了解決問題，不能僅僅是為了證明是誰的責任。 發(fā)電報。誰還在發(fā)電報？一般是律師和打官司的人，為了確認送達法律文件的取證。2、 合同標的條款3、 數(shù)量條款4、 質(zhì)量條款：約定質(zhì)量標準不能低于法定及行業(yè)標準；公共建筑及特種設(shè)備應(yīng)約定獲得政府行政部門檢驗合格；質(zhì)量標準應(yīng)作為合同附件；質(zhì)量檢驗方法、地點、質(zhì)量異議期及檢驗爭議的

33、解決方法；缺陷責任、保修責任、質(zhì)量保證金。提醒：（1）一定要明確標準，盡量作一單獨附件，包括質(zhì)量標準、驗收方法等，這樣避免一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，還需要質(zhì)量鑒定，耗時耗費用。（2） 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。一旦簽了合同，承包商即意味著承諾交一個合格的工程。業(yè)主的任何同意、指示、批準等都不解除承包商的質(zhì)量責任（批準的或否決的不承擔責任）；但如果業(yè)主如果指定某一方案，引起的質(zhì)量問題，則業(yè)主也要承擔責任（指定權(quán)要承擔責任）。所以作為業(yè)主：可以否決某一方案，建議另一方案，但不要指定另一方案。建議、否決、批準，就是不要指定。作為承包商，則注意在合同中增加約定“業(yè)主的

34、任何否決、指示、批準及指定不能無故、無期拖延”，并且注意收集業(yè)主拖延以及指定的證據(jù)，舉證證明“發(fā)包人有過錯”。5、 價款條款及其調(diào)價條款：這一部分是合同的關(guān)鍵條款，尤其是調(diào)價條款。一般都重點關(guān)注合同價款大小寫沒寫錯就沒什么大問題了，而忽視了最容易起關(guān)鍵作用的文字描述和調(diào)價約束條款。合同價款這個數(shù)是鐵板訂釘定死了，所以引起合同費用的變化還是那些文字，一定要做到“咬文嚼字”，字字斟酌，“一字千金”。舉例：我們一個項目（1） 設(shè)計變更費用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計變更，依據(jù)變更項目的單價及變更工程量計算變更價款。（無數(shù)，可以無邊界調(diào)整，發(fā)包人不同意）（2） 設(shè)計變更費用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的

35、設(shè)計變更，依據(jù)變更項目的單價及變更工程量計算變更價款。如設(shè)計變更價款在合同價的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（合同額2個億，則1000萬元不予調(diào)整，很少有一項1000萬元以上的變更，意味著變更很難調(diào)整費用，分包方不同意）（3） 設(shè)計變更費用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計變更，依據(jù)變更項目的單價及變更工程量計算變更價款。如設(shè)計變更價款在涉及項目合同價的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（合同額2個億，工程量清單項目明細很細，大部分都是幾十萬元，很少有超出

36、1000萬元的，甚至有的項目只有幾千元，很容易就會超出涉及項目合同價的5%，意味著只要是變更就要調(diào)整。發(fā)包方不同意）（4） 設(shè)計變更費用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計變更，依據(jù)變更項目的單價及變更工程量計算變更價款。如設(shè)計變更價款在簽約工程量清單匯總表中的涉及項目合價的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（匯總表中項目的價格都在600萬元6000萬元，調(diào)整費用就成了30萬元300萬元，意味著最少30萬元以內(nèi)的不再調(diào)整，有可能300萬元以內(nèi)的不再調(diào)整。分包方不同意：明細項目中的大部分都是幾十萬元，如果一個總的變更涉及到的每一小項

37、的變更不超出300萬元，但涉及到的項目很多，累加起來就有可能到幾千萬元，幾千萬不調(diào)整，分包方肯定不同意。）（5） 設(shè)計變更費用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計變更，依據(jù)變更項目的單價及變更工程量計算變更價款。如設(shè)計變更價款總和在簽約工程量清單匯總表中的涉及項目合價的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（“首先據(jù)理力爭，實在談不下來，則平等互利、平衡對換條件”，最后雙方都退讓一步，達成協(xié)議。）（6） 簽訂合同后，如雙方預計一致，發(fā)生大量變更。半年后，分包商提出追加3000多萬元的變更申請，我們根據(jù)合同約定的變更調(diào)整條款一條條對應(yīng)，

38、5%不予調(diào)整，核減后給分包商追加的費用不到300萬元。（并不是分包商虛報了量而核減，分包商確實是做了3000多萬元的活，但根據(jù)事先約定的條款，只能給300萬元的費用） “設(shè)計變更價款在合同價”到“ 設(shè)計變更價款總和在簽約工程量清單匯總表中的涉及項目合價”最多27個字，價值多少錢？6、 支付條款：（1） 預付款的比例及回扣方式建設(shè)工程工程量計價規(guī)范GB505002008額度問題：l 原則上預付比例不低于合同金額（扣除暫列金額）的10%，不高于合同金額（扣除暫列金額）的30%l 對重大工程項目，按年度工程計劃逐年預付。l 實行工程量清單計價的工程，實體性消耗和非實體性消耗部分宜在合同中分別約定預付

39、款比例（或金額）支付時間問題：在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個月內(nèi)或約定的開工日期前的7天內(nèi)預付工程款。所以和分包商簽合同時，在合同中的約定要延長支付時間。發(fā)包人違約規(guī)定若發(fā)包人未按合同約定預付工程款，承包人應(yīng)在預付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不按要求預付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起按同期銀行貸款利率計算向承包人支付應(yīng)付預付款的利息，并承擔違約責任。扣回方式預付款在進度付款中扣回，扣回辦法在專用合同條款中約定。在頒發(fā)工程接收證書前，由于不可抗力或其他原因解除合同時，預付款尚未扣清的，尚未扣清的預付款余額

40、應(yīng)作為承包人的到期應(yīng)付款。（標準施工招標文件中合同條款的規(guī)定（2007版）不支付工程預付款的規(guī)定凡是沒有簽訂合同或不具備施工條件的工程，發(fā)包人不得預付工程款，不得以預付款為名轉(zhuǎn)移資金。 （2） 進度款：一定要注意“按時核實”并“通知”提交已完工程量報告時間承包人應(yīng)在每個月末或合同約定的工程段末向發(fā)包人遞交上月或工程段已完工程量報告核實已完工程量發(fā)包人應(yīng)在接到報告后7天內(nèi)按施工圖紙（含設(shè)計變更）核對已完工程量，并應(yīng)在計量前24小時通知承包人，承包人應(yīng)按時參加承包人超出約定工程量范圍的核算對于承包人超出施工圖紙范圍或因承包人原因造成返工的工程量，發(fā)包人不予計量計量結(jié)果無效的規(guī)定如發(fā)包人未在規(guī)定的核

41、對時間內(nèi)通知承包人，致使承包人未能參加計量，則有發(fā)包人所做的計量結(jié)果無效最終計量結(jié)果的規(guī)定a承包人收到通知后不參加核實，發(fā)包人核實的計量結(jié)果有效，作為工程價款支付的依據(jù)b發(fā)包人收到承包人報告后14天內(nèi)未核實完工程量，從第15天起，承包人報告的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行計量結(jié)果有異議的處理辦法（但合同中無相應(yīng)規(guī)定時，按本規(guī)范辦理）承包人應(yīng)在收到上述結(jié)果后7天內(nèi)向發(fā)包人提出，申明承包人認為不正確的詳細情況。發(fā)包人收到后，應(yīng)在2日內(nèi)重新檢查對有關(guān)工程量的計量，或予以確認，或?qū)⑵湫薷男乱?guī)范總則中對工程進度款支付的其它規(guī)定條款號內(nèi)容發(fā)包人支付工程進度款，應(yīng)

42、按照合同約定計量和支付，支付周期同計量周期。 （條文說明中指出計量和付款周期可采用分段與按月結(jié)算的方式。當采用分段結(jié)算方式時，應(yīng)在合同中約定具體的工程分段劃分，付款周期應(yīng)與計量周期一致。 ）發(fā)包人未在合同約定時間內(nèi)支付工程進度款，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后延期支付。協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時間和從付款申請生效后按同期銀行貸款利率計算應(yīng)付款的利息。 發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行時，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。 （3） 考核金：進度考核金、質(zhì)量考

43、核金和安全考核金。注意不要用“罰款”字眼，一般只有行政部門對其他單位有罰款職能，我們作為總包方可以對分包方進行考核并有權(quán)扣發(fā)考核金。如果用了“罰款”，不具有法律效力。（4） 質(zhì)保金：“缺陷責任和保修責任”、“缺陷責任期和保修責任期”、經(jīng)?？吹胶贤屑s定“保修期滿后支付質(zhì)保金”，此說法是否合適？建筑法第60條規(guī)定：建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當修復。建筑法第62條規(guī)定：建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目

44、；保修的期限應(yīng)當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院制定的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一） 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外面的防滲漏，為5年；（三） 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供熱期；（四） 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限有發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)部建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法規(guī)定：建筑工程的質(zhì)量缺陷期一般為6個

45、月、12個月或24個月。 建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。 全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項目，按工程價款結(jié)算總額5左右的比例預留保證金。 可見質(zhì)量保證金應(yīng)該在“缺陷責任期”滿后支付，而不是“質(zhì)保期”滿；因為建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法僅是部門規(guī)章，不屬于法律，不是“缺陷責任期”的強制性規(guī)定，如果約定了“質(zhì)保期滿后支付質(zhì)保金”，只能依據(jù)合同約定等質(zhì)量保修期滿后支付，根據(jù)設(shè)計文件規(guī)定的合理使用年限，有可能幾十年以后才能拿到質(zhì)保金。所以務(wù)必要明確是“質(zhì)量

46、缺陷期滿”，而且還要約定“質(zhì)量缺陷期”的明確時間。（5） 發(fā)票問題：非合同明確約定，否則發(fā)票不能作為拒絕付款的抗辯。但是，實際過程中，為了我公司的利益，需要對方先提供發(fā)票，則在合同中需約定“收到對方提供的正規(guī)發(fā)票后支付”。（6） Pay if paid 條款（業(yè)主支付，才向分包商支付）：防范業(yè)主指定分包商風險FIDIC分包合同條件第16.3款，規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背”條款：在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：(c)月報表中包含的款項沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承商的行為或違約導致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承