建設(shè)工程合同糾紛防范全

1、建設(shè)工程合同糾紛防范前言我們公司做的項(xiàng)目大部分都是集團(tuán)內(nèi)部項(xiàng)目，合同風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)來說較少，有些合同尤其是和系統(tǒng)內(nèi)業(yè)主簽訂的合同說句俗話都是一個(gè)形式。但是，如果我們內(nèi)部項(xiàng)目做完了，我們的業(yè)主不是自己一家人了，則不得不參與市場的激烈競爭。而目前我國的建筑市場過于向買方傾斜，競爭激烈，利潤減少，合同的風(fēng)險(xiǎn)加大，條件更加苛刻。只有重視合同、重視合同管理，才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn)，增加企業(yè)利潤。在此引用“眾成仁和律師集團(tuán)”的耿律師引用的一句話“財(cái)富的一半來自合同”。有利自己索賠 （增加收入）一份好合同 保證利潤（即財(cái)富） 有利自己反索賠（降低支出）重視合同，重視合同管理，目的是防范合同糾紛。主要包括三方面的內(nèi)

2、容：1、重視合同文本分析（包括合同靜態(tài)管理和動(dòng)態(tài)管理）2、建立健全合同管理的組織體系，制定合同管理制度；3、重視合同管理人才的培養(yǎng)重視合同，重視合同管理，目的是防范合同糾紛。為什么會(huì)有合同糾紛？因?yàn)楹贤约昂贤芾淼倪^程中存在問題，即合同存在法律風(fēng)險(xiǎn)。第一部分合同管理常見的問題（合同法律風(fēng)險(xiǎn)）一、 合同簽訂階段1、 簽訂無效合同。合同無效的影響：司法解釋第二條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第三條：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承

3、擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！罢?qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款”是承包人的法定權(quán)利，此時(shí)發(fā)包人提出按實(shí)結(jié)算，通常情況下得不到法院的支持。如果承包人不請(qǐng)求參照合同約定，則據(jù)實(shí)結(jié)算（以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定根據(jù)實(shí)際完成的工程量確定建設(shè)工程價(jià)值）。一定程度上，合同無效對(duì)承包商較為有利。所以承包商常常利用合同無效顛覆霸王條款。2、 合同文本不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)、條款過于簡單、語句（1） 內(nèi)容不完整、不全面，合同條款過于簡單。合同條款掛一漏萬，常見漏掉的往往是違約責(zé)

4、任和變更調(diào)整內(nèi)容，一旦發(fā)生違約和變更，在合同中看不到如何處理的條款。（2） 合同條款約定的意思不明確。 如有的合同也有違約條款，“甲乙雙方如有違約，違約方承擔(dān)違約責(zé)任”； 有的合同約定“工期3年”，卻沒有起止日期，不知道從哪個(gè)日期開始計(jì)算：合同簽訂之日？合同生效之日？進(jìn)場之日？下發(fā)的開工令日期？奠基日期？雙方約定的日期？這些日期差距甚遠(yuǎn)。 雙方責(zé)任界限不明確，含糊不清（3） 語句不嚴(yán)謹(jǐn)，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議糾紛。簡單舉一個(gè)例子 3、忽視一些合同條款。比如文件的優(yōu)先順序二、 合同履行階段大部分都能夠重視合同文本的起草、簽訂，即靜態(tài)管理，但合同一經(jīng)簽訂就束之高閣而忽視合同

5、的動(dòng)態(tài)管理。合同履行的時(shí)間長、履行環(huán)節(jié)多、履行責(zé)任人不明確、實(shí)踐性特征突出，這導(dǎo)致合同履行風(fēng)險(xiǎn)比合同訂立風(fēng)險(xiǎn)更大，不嚴(yán)格或不恰當(dāng)履行合同，會(huì)導(dǎo)致合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生 。在一定程度上，控制合同的履行過程甚至比合同內(nèi)容更重要！1、 輕視法律效力的證據(jù)（資料）。（1）法律效力：有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實(shí)有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。（2）種類：會(huì)議紀(jì)要、現(xiàn)場簽證、信函、變更令、郵件、傳真、日?qǐng)?bào)、周報(bào)日?qǐng)?bào)、周報(bào)等相關(guān)內(nèi)容的原始資料，雖然沒有對(duì)方簽字僅是單方簽字，法院仍然認(rèn)為有效。除非對(duì)方能提出數(shù)據(jù)有誤的證據(jù)。案例：一家承包商以業(yè)主沒有根

6、據(jù)約定支付工程款為由，將業(yè)主告上法庭，要求業(yè)主追加工程款。當(dāng)初一份最有利的證據(jù)是雙方人員簽字確認(rèn)的會(huì)議紀(jì)要。但在對(duì)承包商有利的情況下，業(yè)主法定代表人以當(dāng)時(shí)的日期發(fā)了一份內(nèi)部通知，通知參加會(huì)議的相關(guān)人員沒有授權(quán)在會(huì)議紀(jì)要中所做出的承諾無效，推翻了會(huì)議紀(jì)要。當(dāng)讓承包商再提供有利證據(jù)時(shí)，比如現(xiàn)場簽證等。承包商敘述當(dāng)時(shí)沒有重視，因?yàn)閷?duì)方資信一項(xiàng)很好并開會(huì)承諾變更后會(huì)增加費(fèi)用，認(rèn)為不會(huì)出現(xiàn)問題，當(dāng)時(shí)就沒有辦理簽證。最終很顯然承包商因無法舉證而敗訴。2、忽視時(shí)效性 （1）沒有及時(shí)發(fā)出信函（包括回函）或通知。在履約過程中及時(shí)發(fā)出必要的信函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是自我保護(hù)的一種有效方法，

7、可惜這一點(diǎn)往往遭到忽視。舉例：A某建筑公司在某國開展工程EPC承包業(yè)務(wù)，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)，地質(zhì)情況與業(yè)主招標(biāo)文件不符，裝飾材料標(biāo)準(zhǔn)與投標(biāo)合同標(biāo)準(zhǔn)存在理解上的重大差異，最終導(dǎo)致設(shè)計(jì)與施工進(jìn)度嚴(yán)重滯后，在承包商準(zhǔn)備進(jìn)行索賠過程中發(fā)現(xiàn)，工程實(shí)施中沒有按照合同規(guī)定時(shí)間提交過索賠意向函與索賠報(bào)告，且該合同規(guī)定，“如不能按期提交上述文件，則承包商喪失追索相應(yīng)款項(xiàng)的權(quán)利”，至此承包商方如夢(mèng)方醒。 中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件2007年版23.1承包人索賠的提出根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1） 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)

8、理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利（2） 承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠通知書。索賠通知書應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和延長的工期，并附必要的紀(jì)錄和證明材料；（3） 索賠事件具有連續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明連續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和工期延長天數(shù)；（4） 在索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠通知書，說明最終要求的追加付款金額和延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。 發(fā)包人索賠期限

9、與要求同于承包人，但發(fā)包人索賠主動(dòng)權(quán)較大，在程序上相對(duì)簡單，由監(jiān)理人通知，采用扣除方式，只需要通知承包人。有異議可以通過爭議解決程序處理建設(shè)工程工程量計(jì)價(jià)規(guī)范GB505002008若承包人認(rèn)為非承包人原因發(fā)生的事件造成了承包人的經(jīng)濟(jì)損失，承包人應(yīng)在確認(rèn)該事件發(fā)生后，按合同約定時(shí)間向發(fā)包人發(fā)出索賠通知。發(fā)包人在收到最終索賠報(bào)告后并在合同約定時(shí)間內(nèi)，未向承包人做出答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。 （2）沒有及時(shí)辦理簽證確認(rèn)，不及時(shí)，無法核實(shí)工程量和人工，即使對(duì)方想確認(rèn)也無能為力。 （3）沒有及時(shí)形成會(huì)議紀(jì)要。有時(shí)一個(gè)關(guān)鍵的會(huì)議落實(shí)的一些方案是經(jīng)過雙方激烈爭執(zhí)、談判的過程形成的，當(dāng)時(shí)可能在高層施壓、對(duì)方

10、條件利誘被迫或無奈、或情緒高漲的情況下答應(yīng)的，如果不趁熱打鐵，一旦情緒冷靜下來，可能很難再讓他們簽字確認(rèn)。 （4）過了訴訟時(shí)效。被拖欠工程款的情況比較常見，有些拖欠沒有訴諸法律，但當(dāng)起訴時(shí)才發(fā)現(xiàn)過了兩年的訴訟時(shí)效，無法挽回?fù)p失。超過了訴訟時(shí)效就等于放棄了債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。3、放棄行使權(quán)力。（1）抗辯權(quán)同時(shí)履行抗辯權(quán)：發(fā)包方不按合同約定支付工程進(jìn)度款，承包方可以行使抗辯權(quán)停工，但沒有行使，怕單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，欠款越來越大，問題更難解決。不安抗辯權(quán)：經(jīng)營狀況惡化；轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃出資、以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；其他情形。如果知道對(duì)方無力履行合同，則行

11、使不安抗辯權(quán)，通過合適的形式通知對(duì)方暫時(shí)中止合同，讓對(duì)方提供擔(dān)保。如果對(duì)方提供了擔(dān)保，則繼續(xù)履行；如果對(duì)方不提供擔(dān)保，則終止合同。（2）代位權(quán)、撤銷權(quán)的運(yùn)用常常能帶來意想不到的收獲 ：代位權(quán)，是指在債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利，可能損害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)，得以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債務(wù)的權(quán)利。 撤銷權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人進(jìn)行的減少其財(cái)產(chǎn)的處分行為可能損害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人享有的為保全其債權(quán)而請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人該處分行為的權(quán)利。 （3）運(yùn)用債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓來行使債權(quán)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn) 及時(shí)排查合同履行情況，不僅包括合同對(duì)方的審查，同時(shí)應(yīng)包括對(duì)我方履行方面的督查，避免我方違約。履行過程控制的

12、核心：以謀求假設(shè)發(fā)生的訴訟的有利結(jié)果為導(dǎo)向，形成、保留有利于己方和/或不利于對(duì)方的證據(jù)并時(shí)刻采取措施保證己方資產(chǎn)安全。第二部分 合同糾紛防范（如何防范？）魏文王問名醫(yī)扁鵲：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好？”扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差。”文王再問：“那為什么你最出名？”扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去。中兄治病，是治病于病情初起之時(shí)。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于病情嚴(yán)重之時(shí)。一般人都看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，因此享譽(yù)全國。”

13、重視事前預(yù)防，事中控制，做好事后補(bǔ)救。重視合同，重視合同管理，目的是防范合同糾紛。主要包括三方面的內(nèi)容：1、重視合同文本分析（包括合同靜態(tài)管理和動(dòng)態(tài)管理）2、建立健全合同管理的組織體系，制定合同管理制度；3、重視合同管理人才的培養(yǎng)一、重視合同文本分析（包括合同靜態(tài)管理和動(dòng)態(tài)管理）貫穿在招投標(biāo)、合同起草、談判、合同簽訂、履行、索賠等整個(gè)過程中（一） 招投標(biāo)階段因招投標(biāo)活動(dòng)引起合同效力的問題：哪些情況合同無效？最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋以下簡稱“司法解釋”第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人

14、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。中標(biāo)無效有以下四種情況：1.因違反法定招投標(biāo)程序造成中標(biāo)無效：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)，串通招標(biāo)投標(biāo)參考：“強(qiáng)制招標(biāo)范圍”、必須招標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)”和“串通投標(biāo)認(rèn)定”n 關(guān)于強(qiáng)制招標(biāo)范圍： 招標(biāo)投標(biāo)法第3條：在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)

15、有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。n 3號(hào)令規(guī)定：工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 第七條本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)的萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在

16、萬元人民幣以上的；（四）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在萬元人民幣以上的。n 串通投標(biāo)認(rèn)定：串通投標(biāo)的表現(xiàn)形式有投標(biāo)人之間串通投標(biāo)（例如：投標(biāo)人 之間先進(jìn)行內(nèi)部競價(jià)內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)） 和招標(biāo)人與投標(biāo)人串通招標(biāo)（招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底）2.因參與招投標(biāo)的主體原因造成中標(biāo)無效：借用、超越資質(zhì)投標(biāo)，以他人名義投標(biāo)，騙取中標(biāo)按照建筑法等法律法規(guī)，下列主體簽訂的建設(shè)工程合同，因主體資格欠缺而應(yīng)認(rèn)定為無效： （1）、不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具有從事建筑活動(dòng)資 格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。(2)、無資質(zhì)或資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等

17、級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 注意“營業(yè)執(zhí)照”、“稅務(wù)登記證”和“資質(zhì)證書”中的范圍對(duì)合同效力的區(qū)別營業(yè)執(zhí)照：經(jīng)營范圍及期限。超經(jīng)營范圍吊銷執(zhí)照并處罰，在不違反國家對(duì)“特許經(jīng)營資質(zhì)”許可的前提下，超范圍經(jīng)營有效，即簽訂的合同有效。但超資質(zhì)經(jīng)營簽訂的合同則無效稅務(wù)登記證：發(fā)票是否合法的憑證，和合同的效力沒有關(guān)系資質(zhì)證書：如勘探、設(shè)計(jì)、施工、藥品、食鹽、壓力容器及房地產(chǎn)行業(yè)。無資質(zhì)簽訂合同無效?？偣九c分公司、母公司與子公司的問題總公司或母公司對(duì)外承攬工程后，把全部工程的施工和管理交給分公司或子公司來做。要分析這種行為是否合法，首先應(yīng)界定這種方式是否屬于轉(zhuǎn)包，其次分析分公司是否屬于借用資質(zhì)。對(duì)于

18、轉(zhuǎn)包我國法律是禁止的，合同法第272條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”，因此要界定是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司或子公司是否屬于“第三人”，即是否是總公司或母公司之外的獨(dú)立法人。我國公司法第14條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，總公司和分公司之間的承包方式，不屬于轉(zhuǎn)包。而母子公司之間的承包方式，屬于轉(zhuǎn)包。 對(duì)于借用資質(zhì)，也是禁止的。建筑法第26條第2款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可得業(yè)務(wù)

19、范圍或者以任何形式允許其它單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”分公司不是總公司之外的獨(dú)立法人，不屬于其它單位或個(gè)人，因此，也不屬于借用資質(zhì)。而子公司如果有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)則不屬于借用資質(zhì)，如果子公司沒有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)則屬于借用資質(zhì)。因此，總公司與分公司之間承包，合法，但由于總公司承擔(dān)一切責(zé)任在管理上存在風(fēng)險(xiǎn)；母公司與子公司之間承包，即使子公司有相應(yīng)資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，是違法承包?；I建處、項(xiàng)目經(jīng)理部、職能部門簽訂的合同效力問題則要看根據(jù)合同或者授權(quán)書中約定的對(duì)其授權(quán)的范圍，如果合同中約定“籌建處或項(xiàng)目經(jīng)理部”是全權(quán)代表，則其簽訂的合同、蓋章確認(rèn)的結(jié)算書都有效。如果

20、合同中另有約定則看是否處在另有約定的職權(quán)范圍內(nèi)；如果合同中沒有相關(guān)約定則要看是否有授權(quán)委托書授權(quán)，并看是否在其授權(quán)范圍內(nèi)。(3)、應(yīng)報(bào)國家批準(zhǔn)的工程，未報(bào)國家批準(zhǔn)，其發(fā)包人與承包人簽訂的合同。(4)、未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，未辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”工程的發(fā)包人與承包人簽訂的合同。案情介紹n 2001年5月9日煙臺(tái)A公司與B公司簽訂了建筑安裝工程承包合同，合同約定由B公司負(fù)責(zé)承建A公司的車間車庫等5個(gè)單位工程，承包工程總造價(jià)233萬元，施工期為2001年5月10日至同年10月30日竣工。n 施工期間，A公司陸續(xù)付給B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付給B公司工程款共計(jì)1

21、95萬元，余下工程款至今未付，為此B公司向山東蓬萊市人民法院起訴，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款62萬元。n 據(jù)法院查明，A公司在對(duì)外發(fā)包工程時(shí)以及工程施工后，未辦理施工許可證。n 法院認(rèn)為：建筑法規(guī)定，簽訂合同時(shí)發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報(bào)告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書，B公司雖然具備法人資格和資質(zhì)證書，但A公司至發(fā)包時(shí)至今未辦理施工許可證，故A公司和B公司雙方簽訂建筑安裝工程承包合同屬無效合同。根據(jù)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于無效建筑工程承包合同的處理，對(duì)建筑工程已完工且質(zhì)量合格，建筑單位應(yīng)當(dāng)按照已完工的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)相應(yīng)價(jià)款的規(guī)定，故支持B公司要求A公司按實(shí)際造價(jià)支付余額

22、的工程的請(qǐng)求。 n 2004年12月，山東省蓬萊市人民法院一審判決：A公司付給B公司工程款1548195.75元。后山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院二審中判決駁回上訴，維持原判。但注意：超越資質(zhì)等級(jí)、應(yīng)報(bào)而未報(bào)國家批準(zhǔn)的工程、未取得相關(guān)證書簽訂了合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)、報(bào)經(jīng)國家批準(zhǔn)、取得相關(guān)證書，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理，不予支持。3.招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效招投標(biāo)法第43條：在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。 限制“霸王條款”4.陰陽合同的效力招投標(biāo)法第46條第1款：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)

23、當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。 限制“黑白合同招投標(biāo)法第43條和第46條俗稱承包商的法寶、黃金條款所以：要重視招標(biāo)文件中的合同文本（二） 合同起草、談判這兒的合同起草是在中標(biāo)通知書發(fā)出后、合同簽訂之前，在招標(biāo)文件中的合同文本的基礎(chǔ)上進(jìn)行的為合同簽訂前的談判準(zhǔn)備的工作。在此階段，注意以下問題：1、 符合各自的基本目標(biāo)。價(jià)格本身高低不重要，關(guān)鍵是雙方都認(rèn)為高或都認(rèn)為低。承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤，這個(gè)利可能是該工程的盈利，也可能是承包商的長遠(yuǎn)利益。2、 積極爭取自己的正當(dāng)利益。雖然合同法賦予

24、合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，絕對(duì)的平等是不存在的，權(quán)力還是要靠自己爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。首先據(jù)理力爭，實(shí)在談不下來，則平等互利、平衡對(duì)換條件，注意平衡“舍”“得”。3、 重視合同的法律性質(zhì)。合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。所以，在合同談判和合同起草中，時(shí)刻提醒注意兩點(diǎn)：（0） 一切問題必須“先小人，后君子”，對(duì)可能發(fā)生的情況和各個(gè)細(xì)節(jié)問題都要考慮到，并作明確的約定，不能有僥幸的心理。一個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理需要兩種人：第一種，把復(fù)雜的問題簡單化，計(jì)劃、進(jìn)度；第二種，把簡單的問題復(fù)雜化，合同、質(zhì)量和安全，要把最糟糕的問題也要考

25、慮齊全。（1） 一切問題都應(yīng)明確具體地規(guī)定，不要以口頭承諾和保證，要相信“一字千金”，不要相信“一諾千金”。（三） 簽訂合同條款1、 簽字、蓋章條款：A注意合同成立和合同生效的區(qū)別：（1）本合同簽訂之日起成立，以下條件具備時(shí)生效：。如：如董事會(huì)、股東會(huì)或上級(jí)公司審批生效；定金支付后生效；對(duì)方履行某義務(wù)后生效；附期限生效等案例：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定“本合同經(jīng)雙方董事會(huì)批準(zhǔn)后生效”問題和爭議：合同簽訂后，受讓方部分履行付款義務(wù)，但因市場因素等原因反悔合同，遲遲不開董事會(huì)批準(zhǔn)合同?；蛘邔?duì)方董事會(huì)已經(jīng)批準(zhǔn)但無法舉證。（2）法定生效的合同： 經(jīng)主管部門審批生效的合同：國有資產(chǎn)劃撥、出售；集體財(cái)產(chǎn)租售；劃撥土

26、地租賃；重大資產(chǎn)重組；中外合作、合資企業(yè)的合同、章程；向外國人轉(zhuǎn)讓專利；對(duì)外合作開采石油資源、進(jìn)出口受限制的技術(shù)。 經(jīng)登記部門登記生效的合同：以土地、建筑物、林木、運(yùn)輸工具、設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的；以股權(quán)、商標(biāo)、專利和著作權(quán)出質(zhì)的。 以動(dòng)產(chǎn)或匯票、支票、提單等權(quán)利憑證出質(zhì)的，自權(quán)利憑證移交生效 物權(quán)法雖有修改，但為對(duì)抗第三人仍需登記、移交。（3）本合同經(jīng)雙方法人簽字蓋章后生效？應(yīng)改為“本合同經(jīng)雙方法定代表人或授權(quán)代表人簽字、并加蓋單位印章后生效”區(qū)別：自然人（無、限制、完全民事能力）、法人、法定代表人、授權(quán)代表人、法人代表自然人（無、限制、完全民事能力）法人：法人不是自然人，有：社團(tuán)法人、財(cái)產(chǎn)法

27、人、企業(yè)法人、公司法人。法定代表人：是法人的一個(gè)機(jī)關(guān)，通常是“人”代表授權(quán)代表人：經(jīng)法定代表人簽字并加蓋公章后授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)，其權(quán)力等同于法定代表人。法人代表：非常靈活，只要是公司開介紹信都可以成為法人代表案例：合同中約定了“本合同經(jīng)雙方法人簽字蓋章后生效”，但合同僅蓋了公章沒有人簽字關(guān)于合同是否有效引起了爭議。主張合同生效的一方認(rèn)為：法人不是“自然人”，不可能簽字，根據(jù)法條“不可能實(shí)現(xiàn)的條件視為條件不存在”，所以“經(jīng)雙方法人簽字”不是合同生效的條件，即雖然沒有人簽字合同也應(yīng)生效。法官認(rèn)為按照誠實(shí)信用的原則，認(rèn)為一般都容易將“法人”和“法定代表人”混淆，簽合同時(shí)的本意應(yīng)該是“法定代表人”簽

28、字生效，而此合同沒有法定代表人簽字，所以此合同無效。合同無效的后果簡單的一句話，即引起了法庭對(duì)證，而且判定合同有效無效，不僅僅輸?shù)舻氖且粓龉偎?，而是一大筆費(fèi)用。所以不要忽視合同中的任何一句話！相反，只要注意簡單的一句話，即可避免引起這種官司，可見合同基礎(chǔ)工作的重要性。區(qū)別印章的種類：公章、行政章、合同專用章。合同有效的印章僅有“公章”、“合同專用章”，簽字、財(cái)務(wù)專用章及科室印章應(yīng)慎重對(duì)待。案例：勞動(dòng)爭議訴訟和解協(xié)議加蓋了用人單位的合同專用章引發(fā)的爭議。勞動(dòng)爭議是勞動(dòng)法，不屬于合同法的范疇，應(yīng)加蓋勞動(dòng)行政章，不應(yīng)加蓋合同專用章。B簽字蓋章還應(yīng)注意“小簽”“騎縫章”：主要目的是防止替換頁。手書優(yōu)先

29、，為避免后蓋章的一方“手改”，占主動(dòng)權(quán)的一方應(yīng)讓對(duì)方先簽字蓋章。如果占主動(dòng)權(quán)的一方為了在簽訂前還要進(jìn)行較多的改動(dòng)并且為了爭取時(shí)間先簽字蓋章，防止對(duì)方手改，可以在合同中事先約定“手改的內(nèi)容需要雙方代表簽字并加蓋雙方單位印章后生效，同時(shí)注明修正日期”。C防止蓋章的空白頁失控。注明“以下無正文”2、當(dāng)事人的基本情況條款：法人代表、授權(quán)代表、項(xiàng)目經(jīng)理、聯(lián)系地址、傳真、電話、開戶銀行、銀行賬號(hào)。（1）尤其是合同專用條款中的“項(xiàng)目經(jīng)理”“業(yè)主工程師”等人員約定，如果合同中約定了他們的職責(zé)范圍，則一定要在合同履行中注意。他們簽署的補(bǔ)充協(xié)議、信函、發(fā)的指令、通知等是否有效？否則就要追加授權(quán)書，在追加法人簽字、

30、單位蓋章的授權(quán)書有難度的情況下，最低也要要求雙方加蓋公章。因?yàn)樵趪鴥?nèi)，公章還是代表公司的。 利用這種條款，在開會(huì)、現(xiàn)場確認(rèn)以及牽涉到費(fèi)用、權(quán)力等關(guān)鍵問題確認(rèn)時(shí)，盡量找合同中約定的這些人員參加。一般合同，僅約定一位項(xiàng)目經(jīng)理，可能很難確定太多的人員?？梢栽诤贤性黾右韵骂愃茥l款：承包人為履行合同發(fā)出的一切函件均應(yīng)蓋有承包人授權(quán)的施工場地管理機(jī)構(gòu)章或承包人單位公章，并由承包人項(xiàng)目經(jīng)理或其授權(quán)代表簽字。承包人項(xiàng)目經(jīng)理可以授權(quán)其下屬人員履行其某項(xiàng)職責(zé)，但事先應(yīng)將這些人員的姓名和授權(quán)范圍書面通知發(fā)包人。每次開會(huì)、每次發(fā)個(gè)通知等都索要授權(quán)，不太現(xiàn)實(shí)很難操作，可以根據(jù)合同中上述條款將會(huì)議紀(jì)要、變更簽證處理確認(rèn)

31、等常見的文件簽署權(quán)事先讓項(xiàng)目經(jīng)理做一個(gè)總的授權(quán)。注意：變更人員時(shí)也要及時(shí)變更授權(quán)。（2）聯(lián)系地址：約定以下地址為我單位通知到達(dá)地址，將來如有變更、通知、確認(rèn)等事項(xiàng)，可以將書面文件寄到此地址。否則對(duì)方可能說他們地址變更沒收到。如何證明通知了對(duì)方？ 發(fā)郵件：可以通過“已發(fā)送”郵件證明將通知內(nèi)容傳達(dá)給對(duì)方。但無法證明對(duì)方收到，因?yàn)橛袝r(shí)因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)原因，郵件發(fā)送失敗。有時(shí)設(shè)置“收件回執(zhí)”可以起到一定作用。但收件回執(zhí)，首先問“是否發(fā)送”，如果對(duì)方選擇了“否”，還是無法證明。 發(fā)傳真：一定要求對(duì)方收到傳真的人在“收件確認(rèn)”處簽字確認(rèn)。同時(shí)，也提醒自己單位的人如果在“收件確認(rèn)”處簽了字則務(wù)必及時(shí)送到通知的接

32、收人，否則最好別簽字。 寄特快專遞：在“托寄物內(nèi)容”處盡量注明里面是什么文件，不僅要保留特快專遞人員接收單子，還要在3個(gè)月之內(nèi)到快遞公司取對(duì)方人員簽收專遞的單子，否則對(duì)方可以推委快遞公司沒有將該通知送到。雖然說推到快遞公司反正也不是我們的責(zé)任，但這樣解決不了問題，推卸責(zé)任的目的是為了解決問題，不能僅僅是為了證明是誰的責(zé)任。 發(fā)電報(bào)。誰還在發(fā)電報(bào)？一般是律師和打官司的人，為了確認(rèn)送達(dá)法律文件的取證。2、 合同標(biāo)的條款3、 數(shù)量條款4、 質(zhì)量條款：約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不能低于法定及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；公共建筑及特種設(shè)備應(yīng)約定獲得政府行政部門檢驗(yàn)合格；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作為合同附件；質(zhì)量檢驗(yàn)方法、地點(diǎn)、質(zhì)量異議期及檢驗(yàn)爭議的

33、解決方法；缺陷責(zé)任、保修責(zé)任、質(zhì)量保證金。提醒：（1）一定要明確標(biāo)準(zhǔn)，盡量作一單獨(dú)附件，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收方法等，這樣避免一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，還需要質(zhì)量鑒定，耗時(shí)耗費(fèi)用。（2） 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。一旦簽了合同，承包商即意味著承諾交一個(gè)合格的工程。業(yè)主的任何同意、指示、批準(zhǔn)等都不解除承包商的質(zhì)量責(zé)任（批準(zhǔn)的或否決的不承擔(dān)責(zé)任）；但如果業(yè)主如果指定某一方案，引起的質(zhì)量問題，則業(yè)主也要承擔(dān)責(zé)任（指定權(quán)要承擔(dān)責(zé)任）。所以作為業(yè)主：可以否決某一方案，建議另一方案，但不要指定另一方案。建議、否決、批準(zhǔn)，就是不要指定。作為承包商，則注意在合同中增加約定“業(yè)主的

34、任何否決、指示、批準(zhǔn)及指定不能無故、無期拖延”，并且注意收集業(yè)主拖延以及指定的證據(jù)，舉證證明“發(fā)包人有過錯(cuò)”。5、 價(jià)款條款及其調(diào)價(jià)條款：這一部分是合同的關(guān)鍵條款，尤其是調(diào)價(jià)條款。一般都重點(diǎn)關(guān)注合同價(jià)款大小寫沒寫錯(cuò)就沒什么大問題了，而忽視了最容易起關(guān)鍵作用的文字描述和調(diào)價(jià)約束條款。合同價(jià)款這個(gè)數(shù)是鐵板訂釘定死了，所以引起合同費(fèi)用的變化還是那些文字，一定要做到“咬文嚼字”，字字斟酌，“一字千金”。舉例：我們一個(gè)項(xiàng)目（1） 設(shè)計(jì)變更費(fèi)用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計(jì)變更，依據(jù)變更項(xiàng)目的單價(jià)及變更工程量計(jì)算變更價(jià)款。（無數(shù)，可以無邊界調(diào)整，發(fā)包人不同意）（2） 設(shè)計(jì)變更費(fèi)用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的

35、設(shè)計(jì)變更，依據(jù)變更項(xiàng)目的單價(jià)及變更工程量計(jì)算變更價(jià)款。如設(shè)計(jì)變更價(jià)款在合同價(jià)的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（合同額2個(gè)億，則1000萬元不予調(diào)整，很少有一項(xiàng)1000萬元以上的變更，意味著變更很難調(diào)整費(fèi)用，分包方不同意）（3） 設(shè)計(jì)變更費(fèi)用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計(jì)變更，依據(jù)變更項(xiàng)目的單價(jià)及變更工程量計(jì)算變更價(jià)款。如設(shè)計(jì)變更價(jià)款在涉及項(xiàng)目合同價(jià)的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（合同額2個(gè)億，工程量清單項(xiàng)目明細(xì)很細(xì)，大部分都是幾十萬元，很少有超出

36、1000萬元的，甚至有的項(xiàng)目只有幾千元，很容易就會(huì)超出涉及項(xiàng)目合同價(jià)的5%，意味著只要是變更就要調(diào)整。發(fā)包方不同意）（4） 設(shè)計(jì)變更費(fèi)用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計(jì)變更，依據(jù)變更項(xiàng)目的單價(jià)及變更工程量計(jì)算變更價(jià)款。如設(shè)計(jì)變更價(jià)款在簽約工程量清單匯總表中的涉及項(xiàng)目合價(jià)的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（匯總表中項(xiàng)目的價(jià)格都在600萬元6000萬元，調(diào)整費(fèi)用就成了30萬元300萬元，意味著最少30萬元以內(nèi)的不再調(diào)整，有可能300萬元以內(nèi)的不再調(diào)整。分包方不同意：明細(xì)項(xiàng)目中的大部分都是幾十萬元，如果一個(gè)總的變更涉及到的每一小項(xiàng)

37、的變更不超出300萬元，但涉及到的項(xiàng)目很多，累加起來就有可能到幾千萬元，幾千萬不調(diào)整，分包方肯定不同意。）（5） 設(shè)計(jì)變更費(fèi)用的調(diào)整：因發(fā)包人原因造成的設(shè)計(jì)變更，依據(jù)變更項(xiàng)目的單價(jià)及變更工程量計(jì)算變更價(jià)款。如設(shè)計(jì)變更價(jià)款總和在簽約工程量清單匯總表中的涉及項(xiàng)目合價(jià)的±5%之內(nèi)（含5%），不予調(diào)整，超過±5%以外的，僅調(diào)整±5%以外的部分。（“首先據(jù)理力爭，實(shí)在談不下來，則平等互利、平衡對(duì)換條件”，最后雙方都退讓一步，達(dá)成協(xié)議。）（6） 簽訂合同后，如雙方預(yù)計(jì)一致，發(fā)生大量變更。半年后，分包商提出追加3000多萬元的變更申請(qǐng)，我們根據(jù)合同約定的變更調(diào)整條款一條條對(duì)應(yīng)，

38、5%不予調(diào)整，核減后給分包商追加的費(fèi)用不到300萬元。（并不是分包商虛報(bào)了量而核減，分包商確實(shí)是做了3000多萬元的活，但根據(jù)事先約定的條款，只能給300萬元的費(fèi)用） “設(shè)計(jì)變更價(jià)款在合同價(jià)”到“ 設(shè)計(jì)變更價(jià)款總和在簽約工程量清單匯總表中的涉及項(xiàng)目合價(jià)”最多27個(gè)字，價(jià)值多少錢？6、 支付條款：（1） 預(yù)付款的比例及回扣方式建設(shè)工程工程量計(jì)價(jià)規(guī)范GB505002008額度問題：l 原則上預(yù)付比例不低于合同金額（扣除暫列金額）的10%，不高于合同金額（扣除暫列金額）的30%l 對(duì)重大工程項(xiàng)目，按年度工程計(jì)劃逐年預(yù)付。l 實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)的工程，實(shí)體性消耗和非實(shí)體性消耗部分宜在合同中分別約定預(yù)付

39、款比例（或金額）支付時(shí)間問題：在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個(gè)月內(nèi)或約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款。所以和分包商簽合同時(shí)，在合同中的約定要延長支付時(shí)間。發(fā)包人違約規(guī)定若發(fā)包人未按合同約定預(yù)付工程款，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起按同期銀行貸款利率計(jì)算向承包人支付應(yīng)付預(yù)付款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任?？刍胤绞筋A(yù)付款在進(jìn)度付款中扣回，扣回辦法在專用合同條款中約定。在頒發(fā)工程接收證書前，由于不可抗力或其他原因解除合同時(shí)，預(yù)付款尚未扣清的，尚未扣清的預(yù)付款余額

40、應(yīng)作為承包人的到期應(yīng)付款。（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中合同條款的規(guī)定（2007版）不支付工程預(yù)付款的規(guī)定凡是沒有簽訂合同或不具備施工條件的工程，發(fā)包人不得預(yù)付工程款，不得以預(yù)付款為名轉(zhuǎn)移資金。 （2） 進(jìn)度款：一定要注意“按時(shí)核實(shí)”并“通知”提交已完工程量報(bào)告時(shí)間承包人應(yīng)在每個(gè)月末或合同約定的工程段末向發(fā)包人遞交上月或工程段已完工程量報(bào)告核實(shí)已完工程量發(fā)包人應(yīng)在接到報(bào)告后7天內(nèi)按施工圖紙（含設(shè)計(jì)變更）核對(duì)已完工程量，并應(yīng)在計(jì)量前24小時(shí)通知承包人，承包人應(yīng)按時(shí)參加承包人超出約定工程量范圍的核算對(duì)于承包人超出施工圖紙范圍或因承包人原因造成返工的工程量，發(fā)包人不予計(jì)量計(jì)量結(jié)果無效的規(guī)定如發(fā)包人未在規(guī)定的核

41、對(duì)時(shí)間內(nèi)通知承包人，致使承包人未能參加計(jì)量，則有發(fā)包人所做的計(jì)量結(jié)果無效最終計(jì)量結(jié)果的規(guī)定a承包人收到通知后不參加核實(shí)，發(fā)包人核實(shí)的計(jì)量結(jié)果有效，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)b發(fā)包人收到承包人報(bào)告后14天內(nèi)未核實(shí)完工程量，從第15天起，承包人報(bào)告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行計(jì)量結(jié)果有異議的處理辦法（但合同中無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，按本規(guī)范辦理）承包人應(yīng)在收到上述結(jié)果后7天內(nèi)向發(fā)包人提出，申明承包人認(rèn)為不正確的詳細(xì)情況。發(fā)包人收到后，應(yīng)在2日內(nèi)重新檢查對(duì)有關(guān)工程量的計(jì)量，或予以確認(rèn)，或?qū)⑵湫薷男乱?guī)范總則中對(duì)工程進(jìn)度款支付的其它規(guī)定條款號(hào)內(nèi)容發(fā)包人支付工程進(jìn)度款，應(yīng)

42、按照合同約定計(jì)量和支付，支付周期同計(jì)量周期。 （條文說明中指出計(jì)量和付款周期可采用分段與按月結(jié)算的方式。當(dāng)采用分段結(jié)算方式時(shí)，應(yīng)在合同中約定具體的工程分段劃分，付款周期應(yīng)與計(jì)量周期一致。 ）發(fā)包人未在合同約定時(shí)間內(nèi)支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后延期支付。協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時(shí)間和從付款申請(qǐng)生效后按同期銀行貸款利率計(jì)算應(yīng)付款的利息。 發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行時(shí)，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 （3） 考核金：進(jìn)度考核金、質(zhì)量考

43、核金和安全考核金。注意不要用“罰款”字眼，一般只有行政部門對(duì)其他單位有罰款職能，我們作為總包方可以對(duì)分包方進(jìn)行考核并有權(quán)扣發(fā)考核金。如果用了“罰款”，不具有法律效力。（4） 質(zhì)保金：“缺陷責(zé)任和保修責(zé)任”、“缺陷責(zé)任期和保修責(zé)任期”、經(jīng)?？吹胶贤屑s定“保修期滿后支付質(zhì)保金”，此說法是否合適？建筑法第60條規(guī)定：建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。建筑法第62條規(guī)定：建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目

44、；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院制定的建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一） 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外面的防滲漏，為5年；（三） 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供熱期；（四） 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期限有發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)部建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法規(guī)定：建筑工程的質(zhì)量缺陷期一般為6個(gè)

45、月、12個(gè)月或24個(gè)月。 建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。 全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額5左右的比例預(yù)留保證金。 可見質(zhì)量保證金應(yīng)該在“缺陷責(zé)任期”滿后支付，而不是“質(zhì)保期”滿；因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法僅是部門規(guī)章，不屬于法律，不是“缺陷責(zé)任期”的強(qiáng)制性規(guī)定，如果約定了“質(zhì)保期滿后支付質(zhì)保金”，只能依據(jù)合同約定等質(zhì)量保修期滿后支付，根據(jù)設(shè)計(jì)文件規(guī)定的合理使用年限，有可能幾十年以后才能拿到質(zhì)保金。所以務(wù)必要明確是“質(zhì)量

46、缺陷期滿”，而且還要約定“質(zhì)量缺陷期”的明確時(shí)間。（5） 發(fā)票問題：非合同明確約定，否則發(fā)票不能作為拒絕付款的抗辯。但是，實(shí)際過程中，為了我公司的利益，需要對(duì)方先提供發(fā)票，則在合同中需約定“收到對(duì)方提供的正規(guī)發(fā)票后支付”。（6） Pay if paid 條款（業(yè)主支付，才向分包商支付）：防范業(yè)主指定分包商風(fēng)險(xiǎn)FIDIC分包合同條件第16.3款，規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背”條款：在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：(c)月報(bào)表中包含的款項(xiàng)沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承商的行為或違約導(dǎo)致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承