勞動合同法律問題研究

1、勞動合同法律問題研究 【內(nèi)容提要】勞動合同是調(diào)整勞動關(guān)系的根本法律形式。各國對勞動合同的法律屬性有不同的定位，本文劃分了三種主要的類型，并重點(diǎn)分析了我國勞動合同的性質(zhì)，指出勞動合同應(yīng)獨(dú)立于民事合同，應(yīng)擴(kuò)大勞動合同的適用范圍。現(xiàn)實(shí)中大量存在的事實(shí)勞動關(guān)系與勞動合同法律的適用有關(guān)，只有完善勞動合同立法，才能有利于解決事實(shí)勞動關(guān)系存在的問題。而勞動用工制度的變化導(dǎo)致新類型勞動合同糾紛增多，?勞動法?對其的調(diào)整已力不從心。對于違約金條款、勞動合同與雇傭合同的區(qū)別、事實(shí)勞動關(guān)系、勞動合同的單方解除、勞動合同的實(shí)際履行問題，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)未規(guī)定或者規(guī)定并不明確，對此，本文通過上述問題的分析，提出了個人

2、的一點(diǎn)意見，以求拋磚引玉。【關(guān)鍵詞】勞動合同 雇用合同 違約金條款 事實(shí)勞動關(guān)系一、勞動合同的歷史類型以及法律屬性勞動合同的法律屬性，與其所調(diào)整的勞動關(guān)系的法律本質(zhì)有著密切的聯(lián)系。從歷史上看，勞動合同在各國法律體系中的定位，隨著各國社會經(jīng)濟(jì)的開展、法律思想的變化以及采取的社會政策的不同而發(fā)生了很大的變化。起源于英國、其后及于西歐大陸的工業(yè)革命帶來了勞動關(guān)系的普遍化和群眾化，使得調(diào)整勞動關(guān)系成為各國法律的重要內(nèi)容之一。19世紀(jì)以前，勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系。羅馬法關(guān)于勞動給付關(guān)系是置于租賃關(guān)系中的，當(dāng)時的租賃關(guān)系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃，勞動力雇傭完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整。

3、1804年的?法國民法典?從體例到內(nèi)容都繼受了羅馬法。?法國民法典?第1710條規(guī)定：“稱勞動力租賃者，謂當(dāng)事人約定，一方為他方完成一定的工作，他方約定支付報酬的契約。繼法國民法典之后，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對勞動關(guān)系的調(diào)整都置于勞動力的租賃之下，如此規(guī)定，盡管勞動者人格是獨(dú)立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，外表看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人在合同中的約定，也不會產(chǎn)生其他任何的附隨義務(wù)，如雇員的忠實(shí)義務(wù)和雇主的照顧義務(wù)等。但是，由于勞動者和雇主所處的經(jīng)濟(jì)上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必

4、要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件。因此，合同自由實(shí)際上是雇主的自由，除法律上強(qiáng)制性禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和處分作為商品的勞動力。在這種情況下，勞動者的生命和健康是得不到保障的，故有人把雇員的合同自由稱為“小鳥的自由。19世紀(jì)末以來，隨著社會的開展，勞工問題成為各國政府關(guān)注的社會問題，許多國家開始加強(qiáng)勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關(guān)系的法律調(diào)整開始擺脫了傳統(tǒng)民法關(guān)于勞動力租賃的規(guī)定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現(xiàn)多元化的開展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型：1、勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規(guī)定。代表者

5、如瑞士。1911年公布實(shí)施的?瑞士民法典?最初也是將勞動合同作為雇傭合同的一種來規(guī)定的。1971年瑞士對其民法典中的債法進(jìn)行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為勞動合同，條文從原來的44條擴(kuò)大到121條，為民法典中以“勞動合同取代“雇傭合同之創(chuàng)舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一局部。2、將勞動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規(guī)定。代表者如德國。德國1900年實(shí)施的?德國民法典?中，雇傭合同被視為勞動合同的上位概念，從而將勞動關(guān)系看作是一種純粹的給付交換關(guān)系。?德國民法典?第611條至630條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定構(gòu)成了雇傭合同和勞動合同的

6、根底。2001年1月1日以來對民法典的修訂涉及第611條至630條的規(guī)定主要是基于勞動合同的特殊性而要求對一般勞動條件進(jìn)行監(jiān)督。德國還公布了許多特別法，如工資給付法、工作時間法、休假法、解雇保護(hù)法、職業(yè)母親保護(hù)法等，以進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。3、勞動合同作為勞動法內(nèi)容來規(guī)定，勞動合同脫離于民法典。代表者如法國。法國自民法典公布后一直將勞動關(guān)系作為勞動力租賃來標(biāo)準(zhǔn)，20世紀(jì)以來，隨著勞動法觀念的形成和開展，法國將雇傭關(guān)系法從民法中別離出來，規(guī)定了獨(dú)立的?勞動法典?，該法典共分為9卷990條，其中第一卷關(guān)于雇用的規(guī)定主要規(guī)定了勞動合同，具體內(nèi)容包括勞動合同的訂立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的終

7、止、解除和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。該法典將勞動合同與勞務(wù)合同作了明確區(qū)別，涉及勞務(wù)合同的內(nèi)容任可適用民法典。?勞動法典?第123條規(guī)定：“適用于勞務(wù)合同的特別條例將由民法典第1787條作出規(guī)定。我國關(guān)于勞動合同法律屬性的定位應(yīng)當(dāng)屬于第三種類型，涉及勞動合同的內(nèi)容由?勞動法?來規(guī)定，也就是說，勞動合同獨(dú)立于民法。從理論上說，我國勞動法和民法都是相對獨(dú)立的兩個法律部門。但就勞動合同與民事合同的關(guān)系問題，目前學(xué)術(shù)界提出了許多爭論。此外，在司法實(shí)踐中，涉及勞動合同的糾紛不服仲裁起訴至法院的，按規(guī)定都是由各級法院民庭來審理的，這使得在司法實(shí)踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認(rèn)識。對于這些從理論上到實(shí)踐中都存在的問

8、題，需要我們予以澄清。勞動合同在勞動法范疇內(nèi)被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂，也表達(dá)為一種“合意，但與一般民事合同已有很大區(qū)別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護(hù)，國家對勞動關(guān)系進(jìn)行了很強(qiáng)的干預(yù)，相對于民事合同來說，勞動法對勞動合同的內(nèi)容作了很多的限制，勞動合同已不能簡單地適用合同自由原那么。概括起來，這種限制主要來源于兩方面：一是受國家法律的限制。從勞動合同的訂立到具體的條款，勞動法都作了許多強(qiáng)制性規(guī)定。如在訂立勞動合同上，法律規(guī)定不得有性別歧視，必須照顧殘疾勞動者就業(yè)；在勞動合同的內(nèi)容上，那么更多表達(dá)了國家強(qiáng)制性規(guī)定，如規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時間、法

9、定休息休假、勞動平安保護(hù)、解除勞動合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、提供社會保險等。二是受集體合同的限制。集體合同是工會與企業(yè)簽訂的、以企業(yè)職工集體勞動條件為內(nèi)容的協(xié)議。一般國家立法都明確規(guī)定集體合同有優(yōu)先于勞動合同的效力。我國?勞動法?第35條規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定。因此，凡有集體合同的，勞動合同的內(nèi)容不得與其相抵觸，或者是，不得低于集體合同的標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同的這些特點(diǎn)，使勞動合同獨(dú)立于民事合同，置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質(zhì)上可以歸屬于社會法，因此勞動法也具有了社會性品格，其法理念在相當(dāng)程度

10、上須表達(dá)了社會群眾的利益，因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同，它相當(dāng)多的內(nèi)容已經(jīng)超越了意思自治的范疇。因此對勞動合同的法律屬性，應(yīng)定位為勞動法范疇，適用勞動法的根本原那么和法理。二、勞動合同與雇傭合同的正確認(rèn)定勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國?勞動法?所稱的勞動合同并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動

11、合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進(jìn)行差異性比擬，無疑會對審判實(shí)踐有所裨益。按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而

12、成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差異的，也正是由于兩者存在差異，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價值的交換，雇主與雇員之間不存在附屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而我國?勞動法?上的勞動合同，那么是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有附屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的附屬關(guān)系-身份上的附屬性，因此，勞動合同更強(qiáng)調(diào)一方的有

13、償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種附屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人別離，勞動者本人在承受勞動的同時進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的附屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有附屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰附屬的雇傭契約?；谶@種身份上的附屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)

14、濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。而雇傭合同的主體那么主要為自然人。再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當(dāng)事人的保護(hù)具有更加重要的意義。第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，其權(quán)利受到保護(hù)的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院起訴，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲

15、裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用?民法通那么?關(guān)于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的保護(hù)便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當(dāng)事人關(guān)系重大。第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，否那么，當(dāng)事人可以基于合同自由原那么對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同那么不同中，國家常以法律強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定勞動合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容確實(shí)定。以合同的解除為例

16、，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同那么不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段股票、債券、外幣等支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同那么不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用

17、的法律是?民法通那么?。當(dāng)事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是?勞動法?，只有在?勞動法?對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用?民法通那么?。第四，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任后果不同。勞動合同的履行表達(dá)著國家對合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，?勞動法?強(qiáng)加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主那么無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任——違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而

18、且有行政責(zé)任。三、勞動合同與事實(shí)勞動關(guān)系隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，勞動關(guān)系的調(diào)整已逐漸從行政手段轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒侄巍０凑瘴覈F(xiàn)行勞動法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，而在現(xiàn)實(shí)的勞動就業(yè)市場中，并非所有的勞動關(guān)系都能依照法律規(guī)定建立，因而導(dǎo)致事實(shí)勞動關(guān)系的大量存在。目前我國理論界對何謂事實(shí)勞動關(guān)系也有不同看法，有認(rèn)為是勞動合同期滿后雙方未繼續(xù)簽訂勞動合同的情形；有認(rèn)為是用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)；還有認(rèn)為是一種形式要件不合法而實(shí)質(zhì)要件均合法的勞動關(guān)系。我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定事實(shí)勞動關(guān)系的概念，既要把握其實(shí)質(zhì)，又要有高度的涵蓋。因此，事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)指勞動者與用人單位

19、之間形成附屬性勞動、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關(guān)系。一般認(rèn)為，事實(shí)勞動關(guān)系主要有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系；二是無效勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系；三是雙重勞動關(guān)系而形成的事實(shí)勞動關(guān)系。就事實(shí)勞動關(guān)系的本質(zhì)而言，與勞動關(guān)系并無本質(zhì)差異，之所以形成事實(shí)勞動關(guān)系，它可能是由于不符合勞動合同的法定形式要件，或者是訂立勞動合同有瑕疵，或者是主體不適格主體不適格只存在于勞動者方面而非用人單位。1、無書面形式的勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系就勞動合同訂立的形式而言，一般認(rèn)為目前我國?勞動法?只認(rèn)可了書面形式的勞動合同。對于?勞動法?第19條規(guī)定的“勞動

20、合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，大多數(shù)解釋認(rèn)為該條款要求書面形式是一種強(qiáng)制性規(guī)定，勞動合同沒有書面形式，自然導(dǎo)致合同無效。從實(shí)踐中看，無書面勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實(shí)勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？我們認(rèn)為不能簡單地進(jìn)行無書面形式那么無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實(shí)勞動關(guān)系，而對于事實(shí)勞動關(guān)系，國家相關(guān)的法律法規(guī)并沒有否認(rèn)其效力，如勞動部?關(guān)于貫徹執(zhí)行假設(shè)干問題的意見?中規(guī)定：“中國境內(nèi)的企

21、業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。1995年勞動部公布的?違反?勞動法?有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法?規(guī)定，“用人單位成心拖延不訂立勞動合同，即招用后成心不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后成心不及時續(xù)訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應(yīng)賠償勞動者的損失。從上述規(guī)定的內(nèi)容看，無書面形式的勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系也是一種受法律保護(hù)的勞動關(guān)系，不能簡單將其視其為無效，而是應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定。2、無效勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系關(guān)于無效勞動合同，我國?勞動法?第18條規(guī)定了兩種情形：一違反法律、行政法規(guī)的

22、勞動合同；二采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。對于無效勞動合同的法律后果是什么，勞動法未作出明確規(guī)定。如果將勞動合同無效的規(guī)定與?民法通那么?和?合同法?相比擬就會發(fā)現(xiàn)，?勞動法?規(guī)定勞動合同無效的情形比民事合同少，此外，沒有可撤銷合同的規(guī)定。從勞動法規(guī)定看，無效勞動合同可以是由于主體不合格、合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定、訂立合同采取欺詐、威脅等手段所致。按照?勞動法?的規(guī)定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，那么自始無效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權(quán)的根

23、底。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復(fù)到合同訂約前的狀態(tài)。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實(shí)勞動關(guān)系。3、雙重勞動關(guān)系而形成的事實(shí)勞動關(guān)系雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領(lǐng)取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關(guān)系來說，如果第二個勞動關(guān)系發(fā)生糾紛訴至法院，一般會被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞

24、動關(guān)系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權(quán)益。如何認(rèn)定雙重勞動關(guān)系的性質(zhì)，我們認(rèn)為，不能簡單地將第二種勞動關(guān)系歸為勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)閺男再|(zhì)上看，它是一種勞動關(guān)系，一方面它具備了勞動關(guān)系的根本要素，即是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關(guān)系；另一方面符合勞動關(guān)系的根本特點(diǎn)，即是一種附屬性的勞動，用人單位與勞動者存在管理與被管理的關(guān)系，而且往往還訂立了書面勞動合同。將雙重勞動關(guān)系中第二種以外的關(guān)系作為勞務(wù)關(guān)系來處理，顯然對勞動者的保護(hù)是不利的，尤其當(dāng)出現(xiàn)工傷事故時，受傷害的勞動者就不能獲得勞動法或社會保險法的保護(hù)。因此，在目前立法還未明確規(guī)定前，至少應(yīng)將其看

25、作事實(shí)勞動關(guān)系來處理給為妥當(dāng)。四、勞動合同違約金條款目前在我國勞動合同實(shí)踐中，許多勞動合同的簽訂都有違約金條款。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數(shù)額，少那么幾千，多那么幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。在實(shí)踐中，一些無固定期限的勞動合同就按勞動者的退休年限來計算合同期，其結(jié)果使違約金的賠償額可能高達(dá)數(shù)十萬元。那么，對勞動合同的違約金條款的性質(zhì)應(yīng)如何看待？在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何處理違約金條款？勞動者提前解除勞動合同是否應(yīng)當(dāng)按照違約金的約定予以賠償？我們知道，違約金是合同法規(guī)定的違約責(zé)任的一種，它是指當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生

26、效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。從違約金的性質(zhì)來看，有賠償性違約金，也有懲罰性違約金。違約金條款表達(dá)了當(dāng)事人充分的意思自治原那么，因而在民法或合同法中得到了認(rèn)可。但各國立法對違約金的態(tài)度并不相同。如大陸法國家一般既成認(rèn)賠償性違約金也成認(rèn)懲罰性違約金；而英美法那么不成認(rèn)懲罰性違約金條款。從違約金制度的開展看，各國立法更多只認(rèn)可賠償性的違約金，只有在很小的范圍內(nèi)成認(rèn)懲罰性違約金，而且將違約金條款的最終決定權(quán)賦予法官。我國?合同法?第114條也對違約金作了規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。學(xué)界一般認(rèn)為，我國合同法規(guī)定

27、的違約金以補(bǔ)償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。在民法范圍內(nèi)討論違約金條款，主要的還是賠償性違約金。而且，許多國家立法還賦予了法官對違約金條款的干預(yù)權(quán)，如?德國民法典?第343條規(guī)定，“約定的違約金過巨者，法院得依債務(wù)人的申請以判決減至相當(dāng)數(shù)額。我國?合同法?第114條也規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金條款過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。而就勞動合同而言，由于勞動合同的性質(zhì)不同于民事合同，因此，不少國家立法甚至是明令規(guī)定禁止在勞動合同中約定違約金條款的。目前我國勞動合同中使用的違約金條款，顯然大多

28、都帶有懲罰性質(zhì)，即勞動者提前解除勞動合同，不管是否給用人單位造成損失，只要有違約金的約定，都要依照約定予以賠償。而法院在處理勞動合同爭議時，往往都認(rèn)可了違約金條款，甚至不考慮違約金條款的賠償性和懲罰性之分，在處理勞動合同的違約金條款時，還不如處理民事合同的違約金條款來得慎重。其結(jié)果對勞動者非常不利。我們認(rèn)為，對待勞動合同的違約金條款，不能簡單地適用合同法違約金的規(guī)定去處理，勞動合同中的違約金條款應(yīng)當(dāng)受到限制，對于違約金條款應(yīng)在立法上加以標(biāo)準(zhǔn)，明令限制使用違約金條款，如果勞動者未按照勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，可依據(jù)損害結(jié)果予以賠償。在目前法律對勞動合同違約金條款未有

29、明確規(guī)定前，法官可以適用自由裁量權(quán)對不合理的違約金條款予以干預(yù)，對違約金的金額予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以更好地保護(hù)勞動者的權(quán)益。五、勞動合同的實(shí)際履行實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。實(shí)際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國?合同法?賦予實(shí)際履行制度以一席之地，?勞動法?對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實(shí)際履行原那么意義重大。就用人單

30、位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)時機(jī)少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。六、勞動合同的單方解除?勞動

31、法?第31條規(guī)定之評判?勞動法?第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實(shí)際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權(quán)。1?勞動法?做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認(rèn)為主要是保護(hù)勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實(shí)踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。第一，對?勞動法?第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動者的一種權(quán)利，勞動部1994年發(fā)布的?關(guān)于中華人民共和國勞動法假設(shè)干條文的說明?也將此解釋為勞動者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的

32、事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利那么得以由權(quán)利人自由行使。?勞動法?第31條除規(guī)定勞動者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個根本的法律原那么是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原那么。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也說明合同的解除必須具備一定的條件，否那么，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于?勞動法?第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受