2016年春法學公開試題(共8頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上一、單項選擇題（共 10 道試題，共 30 分。）1. 中國實現(xiàn)法制現(xiàn)代化，需要對法的觀念的全面更新，應(yīng)當把法放在其應(yīng)有的地位，而不能把法僅僅理解為（    B  ）的手段。A. 懲罰B. 強制 C. 制約   D. 實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益2.  社會關(guān)系的（   C ）是人的依賴關(guān)系的固有特性。 A. 封閉性 B. 開放性C. 關(guān)聯(lián)性D. 階級性3.  個人自由和社

2、會正義的結(jié)合之所以能成為法的現(xiàn)代價值，是因為這一價值與整體的社會文化的現(xiàn)代性      （    B        ）是一致的。A. 價值 B. 結(jié)構(gòu)C. 意義D. 功能      滿分：3  分4.  與西方法律文化的價值取向自由和正義不同，中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向是（A）。 A. 無訟 B. 理性C. 權(quán)利 D.

3、 強制5.  （  A ）提出法律是民族精神的體現(xiàn)，但他對法律中的民族精神的思考是思辨的。A. 薩維尼   B. 馬林諾夫斯基  C. 孟德斯鳩    D. 梅因爵士6.  以馬克思主義為指導(dǎo)的代表著中國法制現(xiàn)代化的新型法制，從中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命時期就             （   &

4、#160;A ）了其生長和發(fā)展的過程。A. 開始B. 完善 C. 替代 D. 結(jié)束7.   （    C  ）認為社會制裁并非來自主權(quán)者的命令，而是由風俗、習慣、各種意見、信仰、宗教觀念等多種因素決定的。這樣就將法律同文化聯(lián)系起來了。A、馬林諾夫斯基    B、薩維尼           C、梅因爵士      

5、60;     D、孟德斯鳩A. 馬林諾夫斯基 B. 薩維尼C. 梅因爵士  D. 孟德斯鳩8.   業(yè)緣關(guān)系使維持社會關(guān)系和秩序的力量源泉從傳統(tǒng)力量、人格權(quán)威轉(zhuǎn)換為（  C ），從而使調(diào)整社會關(guān)系的社會規(guī)范由禮制轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ?。A. 社會權(quán)利 B. 個人權(quán)利C. 國家權(quán)力 D. 政治權(quán)利9.  以小農(nóng)經(jīng)濟為特征的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是中國古代倫理法產(chǎn)生和存在的經(jīng)濟原因，也是（   B ）的原因。A. 基本 B. 根本C. 重要D. 次要10. &

6、#160;民族文化傳統(tǒng)中的深層結(jié)構(gòu)、深層價值觀念、思維方式會自覺地滲透進法律條文中去，構(gòu)成法律條文的深層意義，使其具有（   A  ）。 A. 統(tǒng)一性和制約性B. 統(tǒng)一性和穩(wěn)定性C. 穩(wěn)定性 D. 制約性二、多項選擇題（共 10 道試題，共 50 分。）1.  法治現(xiàn)代化的本土性，不僅蘊含著法制的變革要與特定的國家的（    ABCD ）及風俗習慣相結(jié)合而且意味著只有這種本土化了的法制才能為該特定國家人們接受和認同，從而被自覺遵守。A. 政治B.

7、 經(jīng)濟C. 文化D. 歷史傳統(tǒng)2.  法律文化的本體是什么，這是一個長期爭論不休的問題。它同哲學(     CD   )有著極其密切的聯(lián)系。A. 社會觀     B. 歷史觀C. 文化觀 D. 世界觀3.  中國傳統(tǒng)法律價值的特點包括（   ABCD  ）。      A. 家族本位主義B. 等級主義C. 特權(quán)主義  

8、 D. 中國傳統(tǒng)文化和法律否定個人的私利4.  11、文化具有的特征是（  ABCD  ) A. 歷史性 B. 開放性C. 繼承性 D. 民族性5.  法律觀念包括的基本要素是（  AC ）A. 法律認識 B. 法律情感C. 法律評價  D. 法律理想6.  中國社會結(jié)構(gòu)的整體轉(zhuǎn)型要求法不僅僅是社會整體結(jié)構(gòu)中的一部分，而且須成為（ AD ）的基本模式。A. 服務(wù)社會B. 組織社會C. 安排社會D. 制約社會

9、7.  法律規(guī)范追求的是（    ABC ）A. 確定性B. 準確性   C. 可知性D. 強制性8.  馬克思是從階級觀點出發(fā)分析法現(xiàn)象的，但從馬克思的具體分析過程中我們發(fā)現(xiàn)了馬克思的思維過程并未滯足于階級這一階梯上，而是循此而入，用（    BD  ）來詮釋法存在的必要性和價值等問題。 A. 本性B. 人性善C. 人性  D. 人性惡9.  傳統(tǒng)法律價值的特點有（  

10、60; ABCD  ）。 A. 家族本位主義 B. 等級主義C. 特權(quán)主義D. 否定個人私利10.  中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命時期的立法，涉及到（   ABCD ）等法律部門。A. 憲法B. 土地法C. 婚姻法 D. 勞動法三、判斷題（共 10 道試題，共 20 分。）1.  在民主政治的基礎(chǔ)和條件下才能形成現(xiàn)代法治。 AA. 錯誤B. 正確2.  以自由為體，以民主為用的政治是一個由民主和自由結(jié)成的有機整體。 BA.

11、錯誤B. 正確3.  家族作為傳統(tǒng)社會的基本社會制度，其內(nèi)部關(guān)系、結(jié)構(gòu)和家族觀念不會對法律文化產(chǎn)生重大影響。 AA. 錯誤B. 正確4.  無論是自然哲學還是價值哲學大都將自己所探尋的萬物的終極實在看作客觀性和價值性的統(tǒng)一。 BA. 錯誤B. 正確5.  文化的發(fā)生、存在、傳播和延續(xù)都離不開社會，它以社會關(guān)系、社會組織、社會階層、集團、階級為物質(zhì)載體。 BA. 錯誤B. 正確6.  法治是民主的條件，然而這種條件只有在強烈的民主要求的推動下才能創(chuàng)造出來，只有在民主要求推動下產(chǎn)生的法制才是貫注了民主價值的法制，才能做

12、到法治的民主化。因而民主構(gòu)成現(xiàn)在法制的動力和基礎(chǔ)。 A. 錯誤B. 正確7.  隨著國際經(jīng)濟、貿(mào)易、政治交往的日益密切和全球化趨勢的迅速加強，全球法律統(tǒng)一化的問題日益突出。 BA. 錯誤B. 正確8.  個人和社會的矛盾、權(quán)利和義務(wù)的矛盾，個人權(quán)利和國家權(quán)力的矛盾作為法律文化的基本矛盾隱帥和貫穿于整個法律文化體系及其運行過程始終，構(gòu)成法律文化發(fā)展的中心線索或軸心。 AA. 錯誤B. 正確9.  理性化的社會關(guān)系必然表現(xiàn)為法律關(guān)系，必然需要以法律規(guī)范來調(diào)整，并賦予法以強制性質(zhì) 。 A. 錯誤B. 正確10.  法律文

13、化概念提出的總背景是中國社會機構(gòu)的現(xiàn)代化和中國法治現(xiàn)代化、建設(shè)社會主義法治國家的歷史要求。 BA. 錯誤B. 正確形考作業(yè)2一、單項選擇題（共 10 道試題，共 30 分。）1.  中國法制現(xiàn)代化的基礎(chǔ)是(      D    ) A. 人民日益增長的物質(zhì)文化水平B. 國家的方針政策C. 科學理論水平D. 社會主義市場經(jīng)濟2.  法律要擺脫專制性、封建性、傳統(tǒng)型，實現(xiàn)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，必須獲得（   B&

14、#160; ），把自己從倫理中解脫出來。 A. 自由 B. 自身獨立性  C. 認同 D. 擁護3.  民族共同體及其文化決定和制約著法律體系中連續(xù)性、積累性因素，使法律文化具有（     A          ）。 A. 民族性  B. 共融性 C. 特殊性D. 合作性4.  對于中國法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)途徑問題，應(yīng)當（       C&#

15、160;       ）的看待，借助于本土資源，抑或借助于法律移植，對于中國法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)來說，并非完全對立的、不可協(xié)調(diào)的路徑。 A. 統(tǒng)一  B. 客觀C. 辯證D. 對照5.  中國實現(xiàn)法制現(xiàn)代化，需要對法的觀念的全面更新，應(yīng)當把法放在其應(yīng)有的地位，而不能把法僅僅理解為（       B            ）的手段。A. 懲罰B

16、. 強制 C. 制約   D. 實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益6.  馬克思和恩格斯并不是原封不動地用以往的人性理論來分析問題，而是對人性理論進行了（   C       ）改造。 A. 歷史唯物主義B. 唯物主義C. 現(xiàn)實唯物主義D. 社會物質(zhì)利益7.  國家和人是聯(lián)系在一起的，國家和人的關(guān)系，制約著國家的性質(zhì)、功能、作用范圍，從而也對法的      （   

17、 D         ）帶來重大影響。 A. 性質(zhì)和功能 B. 功能和價值C. 性質(zhì)和價值D. 性質(zhì)、功能和價值8.  中國法制現(xiàn)代化呈現(xiàn)出一種新的模式，即內(nèi)援和外援結(jié)合、互動的模式，有學者將其稱之為（      B        ）法制現(xiàn)代化模式。A. 單一型B. 混合型C. 交織型D. 滲透型9.  近現(xiàn)代法律的核心價值和范疇是（ &

18、#160;       C     ） A. 統(tǒng)治階級意志 B. 權(quán)利C. 權(quán)力 D. 經(jīng)濟基礎(chǔ)10.  民族文化傳統(tǒng)中的深層結(jié)構(gòu)、深層價值觀念、思維方式會自覺地滲透進法律條文中去，構(gòu)成法律條文的深層意義，使其具有（ A ）。 A. 統(tǒng)一性和制約性B. 統(tǒng)一性和穩(wěn)定性C. 穩(wěn)定性 D. 制約性二、多項選擇題（共 10 道試題，共 50 分。）1.  孟德斯鳩把法律和民族的社會制度、（  

19、ABCD ）等問題聯(lián)系起來，這可以說是開了法律的文化解釋的先河。A. 宗教B. 風俗  C. 習慣    D. 人性2.  作為現(xiàn)代法的精神的法的神圣精神、個人利益正當性觀念、權(quán)力觀念、懷疑精神都是以（        BD        ）為核心的現(xiàn)代文化價值體系的產(chǎn)物，或者說現(xiàn)代文化精神在法的領(lǐng)域中的體現(xiàn)。A. 感覺B. 個體C. 欲望  D. 理性3.&

20、#160; 從（          AD          ）看，法學的奧秘是哲學。A. 哲學的性質(zhì)和對象B. 哲學的發(fā)生和發(fā)展C. 法律的沿襲和變革   D. 法律的發(fā)展和演進4.  （               &

21、#160;   A ）的關(guān)系問題是全部人文社會科學中的核心問題。A. 個人和社會B. 社會和類C. 個人和類 D. 集體和類5.  法律文化結(jié)構(gòu)的特征有（   AB ）A. 整體性B. 統(tǒng)一性  C. 穩(wěn)定性  D. 變動性6.  契約關(guān)系同現(xiàn)代法制的內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)在（   ABD             ）。

22、A. 契約關(guān)系屬于一種理性關(guān)系B. 契約關(guān)系是一種平等關(guān)系C. 契約關(guān)系是保護其中一方的D. 契約關(guān)系的實際運行要求法律的保護和導(dǎo)向7.  法治現(xiàn)代化的本土性，不僅蘊含著法制的變革要與特定的國家的（ABCD ）及風俗習慣相結(jié)合而且意味著只有這種本土化了的法制才能為該特定國家人們接受和認同，從而被自覺遵守。A. 政治B. 經(jīng)濟C. 文化D. 歷史傳統(tǒng)8.  法律制度是法律活動所遵循的規(guī)則、程序及其定型化、模式化。是處理（    AB ）的關(guān)系的文化產(chǎn)物。A. 個人與他人B. 個人與國家C. 集體與國家

23、60;    D. 個人與集體9.  正義價值可以分為的層面包括（     AC          ）。A. 精神的B. 觀念的 C. 法律的   D. 現(xiàn)實的對待性社會關(guān)系10.  梅因爵士認為社會制裁并非來自主權(quán)者的命令，而是由（      ABCD   

24、          ）等多種因素所決定的。這樣就將法律同文化聯(lián)系起來了。A. 風俗 B. 習慣C. 信仰D. 宗教觀念形考作業(yè)3一、單項選擇題（共 10 道試題，共 30 分。）1.  社會成員之間的物質(zhì)利益關(guān)系是法律文化本體的（       A          ）。A. 第一層次B. 第二層次&

25、#160; C. 第三層次 D. 第四層次2.  在現(xiàn)代法治價值結(jié)構(gòu)中個人自由和正義價值處于（  A                 ）地位。A. 核心型 B. 主導(dǎo) C. 重要D. 一般3.  現(xiàn)代法的價值就是實現(xiàn)和促進個人自由和（       D  

26、60;   ），使這兩種價值在矛盾中保持一種相對平衡。 A. 國家權(quán)利  B. 集體利益C. 個人利益D. 普遍正義4.  對于中國法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)途徑問題，應(yīng)當（         C      ）的看待，借助于本土資源，抑或借助于法律移植，對于中國法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)來說，并非完全對立的、不可協(xié)調(diào)的路徑。 A. 統(tǒng)一  B. 客觀C. 辯證D. 對照5.  把作為個人權(quán)

27、利的個人自由和正義視為現(xiàn)代法律價值的核心的現(xiàn)代性不僅在于它是對現(xiàn)代經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的本質(zhì)的反映，而且還在于這種法律價值對于現(xiàn)代經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生和發(fā)展所具有的巨大（        D        ）作用。A、限制          B、推動            

28、60; C、 影響            D、促進 A. 限制B. 推動C. 影響 D. 促進6.  自由、民主以及它們在現(xiàn)實實踐中的實現(xiàn)必然要通過一種最有效的形式和途徑，這種形式和途徑就是（      A     ）。A. 法治 B. 理性 C. 權(quán)利 D. 強制    

29、60; 滿分：3  分7.  提出了專門研究萬物實體的“第一哲學”的是（        B          ）A. 泰勒斯B. 亞里士多德 C. 柏拉圖     D. 蘇格拉底      滿分：3  分8.  個人自由和社會正義

30、的結(jié)合之所以能成為法的現(xiàn)代價值，是因為這一價值與整體的社會文化的現(xiàn)代性      （    B        ）是一致的。A. 價值 B. 結(jié)構(gòu)C. 意義D. 功能9.  法律理性化、現(xiàn)代化是法律同經(jīng)濟、政治、文化等因素的相互作用、相互催動的過程，法律現(xiàn)代化需要這些（        B     &#

31、160;   ）著的因素有一種積極健康的互動。 A. 相互作用B. 相互聯(lián)系 C. 相互制約 D. 相互協(xié)調(diào)      滿分：3  分10.  以自然經(jīng)濟、農(nóng)業(yè)文明為其經(jīng)濟特征，以（      C    ）為其政治特征，以儒家宗法禮教為其文化特征，以天朝大國自居的中國古代社會，在世界的東方綿延了幾千年，積淀塑造了其厚重的傳統(tǒng)文化，包括法律文化。A. 封建主義B. 君主制 

32、60; C. 專制主義D. 強權(quán)政治二、多項選擇題（共 10 道試題，共 50 分。）1.  文明的超自然性特征是所有文化現(xiàn)象所具有的，他體現(xiàn)在法律這種文化現(xiàn)象之中就使任何法律現(xiàn)象，如（  ABCD ）等具有超自然的層面。A. 法律行為  B. 法律關(guān)系C. 法律運行  D. 法律規(guī)范2.  文化，是（             

33、      ）等學科中最關(guān)鍵、最重要的基礎(chǔ)范疇。A. 文化學   B. 人類學C. 社會學  D. 民族學3.  法律文化的本體是什么，這是一個長期爭論不休的問題。它同哲學(     CD  )有著極其密切的聯(lián)系。A. 社會觀     B. 歷史觀C. 文化觀 D. 世界觀4.  古希臘哲學為西方法律的體系化建構(gòu)提供了（ 

34、60;                 ）A. 理論基礎(chǔ)B. 最高邏輯范疇C. 法律技術(shù)D. 發(fā)展方向5.  傳統(tǒng)法律價值的特點有（                   ）。 A. 家族本位主義 B. 等級主義C. 特權(quán)主義D. 否定個人私利6.&#

35、160; 法律文化結(jié)構(gòu)的特征有（  AB     ）A. 整體性B. 統(tǒng)一性  C. 穩(wěn)定性  D. 變動性7.  法治現(xiàn)代化的本土性，不僅蘊含著法制的變革要與特定的國家的（ ABCD ）及風俗習慣相結(jié)合而且意味著只有這種本土化了的法制才能為該特定國家人們接受和認同，從而被自覺遵守。A. 政治B. 經(jīng)濟C. 文化D. 歷史傳統(tǒng)8.  契約關(guān)系同現(xiàn)代法制的內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)在（     

36、;           ）。A. 契約關(guān)系屬于一種理性關(guān)系B. 契約關(guān)系是一種平等關(guān)系C. 契約關(guān)系是保護其中一方的D. 契約關(guān)系的實際運行要求法律的保護和導(dǎo)向9.  法律文化觀念的產(chǎn)生從法哲學發(fā)展上看，與18和19世紀的兩位思想家相關(guān)，他們是（                     &

37、#160;）A. 孟德斯鳩   B. 薩維尼 C. 梅因爵士D. 馬林諾夫斯基10.  法律文化固然同社會物質(zhì)生活條件、物質(zhì)性社會關(guān)系，即社會客體方面有著內(nèi)在的必然聯(lián)系，同時也同              （                  ）等社

38、會主體方面有著極為密切的聯(lián)系。A. 人性B. 人的本質(zhì)C. 人的心理D. 人格三、判斷題（共 10 道試題，共 20 分。）1.  家族作為傳統(tǒng)社會的基本社會制度，其內(nèi)部關(guān)系、結(jié)構(gòu)和家族觀念不會對法律文化產(chǎn)生重大影響。 A. 錯誤B. 正確2.  近現(xiàn)代法律的核心價值和范疇是文化。 A. 錯誤B. 正確3.  文化的發(fā)生、存在、傳播和延續(xù)都離不開社會，它以社會關(guān)系、社會組織、社會階層、集團、階級為物質(zhì)載體。 A. 錯誤B. 正確4.  法律文化價值系統(tǒng)是法律文化的靈魂和運思神

39、經(jīng)系統(tǒng)。 A. 錯誤B. 正確5.  法律文化研究的理論價值在于參與社會主義民主與法制建設(shè)和文化發(fā)展，其核心又在于參與傳統(tǒng)法律觀念的變革，參與科學的、民主的、理性的法律觀念的培植和傳播，參與民眾的法律社會化，即良好的法律心態(tài)和行為模式的形成。 A. 錯誤B. 正確6.  理性化的社會關(guān)系必然表現(xiàn)為法律關(guān)系，必然需要以法律規(guī)范來調(diào)整，并賦予法以強制性質(zhì) 。 A. 錯誤B. 正確7.  法律文化無非是對一定社會關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)的反映以及形式化和制度化，是保障社會物質(zhì)生活、精神生活及其秩序的主要手段。 A. 錯誤B. 正確8. &#

40、160;在法律文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中，法律觀念和法律主體二構(gòu)項之間亦應(yīng)保持一種耦合狀態(tài)。就是說二者的功能必須構(gòu)成對方存在和發(fā)展的條件，這樣才能形成穩(wěn)定發(fā)展的法律結(jié)構(gòu)體系。 A. 錯誤B. 正確9.  法治是民主的條件，然而這種條件只有在強烈的民主要求的推動下才能創(chuàng)造出來，只有在民主要求推動下產(chǎn)生的法制才是貫注了民主價值的法制，才能做到法治的民主化。因而民主構(gòu)成現(xiàn)在法制的動力和基礎(chǔ)。 A. 錯誤B. 正確10.  法律文化是由法律觀念、法律制度和法律主體諸要素構(gòu)成的有機系統(tǒng)，具有分散性。 A. 錯誤B. 正確一、名詞解釋（共 6 道試題，共&#

41、160;30 分。）1.  契約提示：答題框內(nèi)不能輸入超過2000個字符。如果超過2000字符，請使用附件上傳功能。是兩人以上相互間在法律上具有約束力的協(xié)議。契約法所關(guān)心的是實現(xiàn)所約定的義務(wù)。通常，契約責任是以自由同意為基礎(chǔ)的（）。雙方合意簽訂具法律效力之契約的法律行為稱為契約行為。2.  法制現(xiàn)代化提示：答題框內(nèi)不能輸入超過2000個字符。如果超過2000字符，請使用附件上傳功能。是一個國家伴隨著其社會現(xiàn)代化而出現(xiàn)的由傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)變的過程3.  法律情感提示：答題框內(nèi)不能輸入超過2000個字符。如果超過2000字

42、符，請使用附件上傳功能。法律情感是人們對法律，主要是現(xiàn)行法律的心理情緒體驗，也是人們依據(jù)現(xiàn)實的法律制度能否符合自身物質(zhì)和精神的需要而產(chǎn)生的喜好和厭惡的心理態(tài)度。它反映了人們對法律規(guī)則、制度的直接情感態(tài)度，處于法律意識的感性認識階段，一般具有直觀性、自發(fā)性、易變性的特點。公民的法律情感大體上有三種情形，即親法、惡法、冷法。4.  領(lǐng)域文化指人類創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富的社會歷史實踐過程及其結(jié)果所涉及的范圍5.  行政法提示：答題框內(nèi)不能輸入超過2000個字符。如果超過2000字符，請使用附件上傳功能。行政法是規(guī)定國家行政主體的組織、職權(quán)、行使職權(quán)的方式、程序

43、以及對行使行政職權(quán)的法制監(jiān)督，調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。6.  法的價值法的價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即法律對人的有用性。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對人所具有的意義。是作為法律價值主體的人所希求的，并借助于作為法律價值客體的法律的價值屬性而得以滿足的各種價值目標的集合。提示：答題框內(nèi)不能輸入超過2000個字符。如果超過2000字符，請使用附件上傳功能。二、簡答題（共 10 道試題，共 70 分。）1.  簡述法治現(xiàn)代化的含義提示：答題框內(nèi)不能輸入超過2000個字符。如果超過2000字

44、符，請使用附件上傳功能。現(xiàn)代法治包含如下基本含義：法治的基本特征是“法律至上 ”；法治的核心價值是“權(quán)力制約“和”保障自由法治實質(zhì)上是一種新的社會組織機構(gòu)。在建設(shè)社會主義法治國家的今天，探討現(xiàn)代法治的一般含義具有重要意義。法律發(fā)展不是同社會經(jīng)濟條件的一般發(fā)展成正比例的，法律發(fā)展的相對獨立性在很大程度上體現(xiàn)了法律自身的獨特價值。在現(xiàn)代社會，法律發(fā)展具有特殊的涵義，它意味著傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史變革過程。這種意義上的法律發(fā)展概念同戰(zhàn)后西方學術(shù)界興起的發(fā)展理論有著密切聯(lián)系，這一理論關(guān)注的重心是廣大發(fā)展中國家的社會發(fā)展模式問題，它在不同的學術(shù)領(lǐng)域形成相應(yīng)的學術(shù)分支，諸如發(fā)展經(jīng)濟學、發(fā)展

45、社會學等。同樣的，在法學領(lǐng)域也出現(xiàn)了法律與發(fā)展的研究活動。因此這種特殊意義上的法律發(fā)展概念，實際上是同法制現(xiàn)代化概念內(nèi)在契合的法制現(xiàn)代化所關(guān)注的事物，恰恰是法律發(fā)展所執(zhí)意追求的目標。  2.  簡述現(xiàn)代文化與法律和倫理的分離傳統(tǒng)中國的法律是典型的倫理法。所謂“禮之所去，刑之所取”，“出禮入刑”“禮法合一”，強調(diào)倫理道德是立法、司法的指導(dǎo)原則，是法律的正當性的基礎(chǔ)。法律為禮教所支配，法律要維護禮教的基礎(chǔ)性地位，違反倫理綱常的行為要受到法律制裁3。這種法律模式在中國延續(xù)了兩千年之久，但隨著近現(xiàn)代中國社會的發(fā)展，其存在的根基正在受到嚴重的沖擊。20世紀初的清政府面臨著空

46、前的政治危機。在外部，隨著西方列強對中國侵略步伐的加快，國家主權(quán)進一步喪失，民族危機日益加重。在內(nèi)部，資產(chǎn)階級革命浪潮此起彼伏，嚴重地威脅著清政府的統(tǒng)治。在這樣的形勢下，清廷上下逐漸形成共識：欲擺脫危機只有變法維新。1901年1月，因八國聯(lián)軍侵華而流亡西安的那拉氏痛下決心，表示要變法圖強：“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成罔變之治法。大抵法久則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更張?！?載澤在奏請宣布立憲密折中將變法維新的好處歸結(jié)為三點：“皇位永固”“外患漸輕”“內(nèi)亂可弭”5。1902年（光緒二十八年）的上諭中稱：“參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務(wù)期中外同行，有裨治理，俟修定呈

47、覽，候旨頒行。”6由于時局所迫，此時的清廷上下都在言及變法改制，以至于變法修律都成為當時的流行話語。在這樣的背景下，不僅法理派主張修律，其實就連禮教派也不反對變法。事實上，沈家本之所以能成為修律大臣，也是張之洞等人保舉的結(jié)果7。張之洞恰恰是這次修律的最早、也是最主要的倡導(dǎo)者之一。他早在1901年（光緒二十七年）的一次電文中就表達了這樣的思想：“欲救中國殘局，惟有變西法一策”；“蓋必變西法，然后可令中國無仇視西人之心；必變西法，然后可令各國無仇視華人之心；必變西法，然后可令各國無仇視朝廷之心88527。他在整頓中法十二條折中提出“禁訟累”“省文法”“省刑責”“重眾證”“修監(jiān)羈”“恤相驗”“改罰鍰

48、”“派專官”等九項有關(guān)“恤刑獄”方面的改革舉措81415-1420。在采用西法十一條折中他更明確地提出仿西法改中法的思想：“鑒前世之失，破迂腐之談，將采西法以補中法之不足以觀自強之政”，并提議“定礦律、路律、商律，交涉刑律”81429。禮教派又一代表人物勞乃宣也不是一個食古不化的頑固分子，他也不反對變法維新。相反他和張之洞一樣主張“中體西用”，主張“法久必弊，不變無以通其窮”；“道則從古從舊，器則從今從新”9由此看來，法理派和禮教派的分歧其實并不在“變”與“不變”的問題上，而是在“如何變”和“變的程度”問題上。法理派認為，欲救中國，欲使改革確實具有實效，就必須虔誠地學習西方，必須對中國傳統(tǒng)舊律

49、做“刮骨療毒”式的改進。具體說，就是必須徹底打破傳統(tǒng)的“禮法合一”的模式，從而建立一種西方式的法律體系。雖然法理派在修律上也倡導(dǎo)“不戾乎我國歷世相沿禮教民情”，但從其修改的具體內(nèi)容上可以看出，其實他們更強調(diào)“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說”101426，更強調(diào)通過“模范列強”“齊一法制”的方式來完成修律工作。具體正如沈家本所指出的：當今世界，“舉凡政令、學術(shù)、兵制、商務(wù)，幾有日趨于同一之勢”，故應(yīng)以“專一折沖樽俎，模范列強為宗旨”11。由此觀之，在修律問題上，在中外、新舊、同異之間，法理派是“重外”“趨新”和“從同”的1245。但法理派也深知，面對守舊勢力，欲達到此目的談何容易！他們將

50、面臨相當大的社會阻力和政治風險。因為在一個通常的社會里，突破傳統(tǒng)往往要比回歸傳統(tǒng)會遭遇到更大的阻力，特別是在中國這樣一個崇尚傳統(tǒng)的國家里，當下的合法性也往往要到傳統(tǒng)當中去尋找。而當下的修律，只有通過學習西方、決裂傳統(tǒng)的方式進行，渲染“托古改制”已無實際意義且無法自圓其說，因此必須重新尋找能說動權(quán)力頂層支持修律并能擋住保守派攻擊的有效武器。從當時的具體情況來看，收回“治外法權(quán)”或“領(lǐng)事裁判權(quán)”無疑成為法理派手中最為有效的武器。既可能是出于對收回司法主權(quán)的良好愿望，也可能是出于減少修律阻力的技術(shù)性考慮，法理派在其言詞中頻繁地使用了“治外法權(quán)”或“領(lǐng)事裁判權(quán)”這樣的語詞和概念。如1907年10月（光

51、緒三十三年八月）大清新刑律草案告成，沈家本上折闡述修律理由，第一條即為領(lǐng)事裁判權(quán)問題：“國家既有獨立體統(tǒng)，既有獨立法權(quán)，法權(quán)向隨領(lǐng)地以為范圍。各國通例，惟君主大統(tǒng)領(lǐng)獨對于我國籍口司法制度未能完善，予領(lǐng)事以裁判之權(quán)，英規(guī)于前，德踵于后，日本更大開法院于祖宗發(fā)祥之地，主權(quán)日削，后患方長，此毖于時局不能不改也?！?3又如1910年2月（宣統(tǒng)元年十二月）針對來自各方的批評意見和清廷修律的指示，沈家本所奏中的關(guān)于修正刑律草案的第一點修正理由仍是領(lǐng)事裁判權(quán)問題：“同居率土之中，而法權(quán)則互分彼我，同列訟庭之上，而懲戒則顯判重輕，損失國威，莫此為甚。今幸續(xù)訂商約，英、美、日、葡等國，均允于改良刑律之后，僑民悉

52、歸我審判。歃血未寒，時機詎容坐失”14再如，對于新刑律廢止“無夫奸”的法律規(guī)制的質(zhì)疑之聲，沈家本特以“此最為外人著眼之處，如必欲增入此層，恐此律必多指摘也”作答15。其言外之意是“無夫奸”為罪如不廢除便有可能影響“治外法權(quán)”的收回。就連法理派又一代表人物、時任政府特派員的楊度，在討論該問題時也把“外交上的不便”作為廢除此罪的一個重要理由來闡釋16。由此看來，法理派為了保證修律工作的順利完成，運用了一種“托洋改制”的策略1729。這一策略所指向的不是一個單純的技術(shù)問題，而是一個政治問題。具體說來，這是一種通過民族主義來詮釋修律方法正當性的策略。在民族危亡時刻，外爭主權(quán)是一個國家最大的政治，是民心所向，于是為主權(quán)而修律就帶有了意識形態(tài)的色彩。換句話說，也只有這一理由才能說服清廷上層放棄一些既得利益而接受新律，也只有這一理由才能讓民眾寬容新律對傳統(tǒng)的背棄。然而，通過背棄傳統(tǒng)倫理綱常的方式來修律是禮教派所不能容忍的。在禮教派看來，倫理綱常是立國之本，是中華法系的根。正如張之洞所說：“五倫之要，百行之原，相傳數(shù)千年更無異議，圣人之所以為圣人，中國之所以為中國，實在于此”18；“蓋法律之設(shè)，所以納民于軌物之中。而法律本原，實與經(jīng)術(shù)相表里，其最著者為親親之義，男女之別，天經(jīng)地義，萬古不刊”19；“書曰明五刑以弼五