第一章 商法概述

1、 為獲得自由，我們成了法律的奴仆羅馬.西塞羅 飲食男女，人之大欲存焉，死亡貧苦，人之大惡存焉，人藏其心，不可測(cè)度也禮記 是故圣人不治已病，治未??；不治已亂，治未亂，此之謂也；夫病已成而后藥之，亂已成而后治之，壁猶渴而穿井，斗而鑄錐，不已晚乎？黃帝內(nèi)經(jīng) 通過(guò)閱讀學(xué)習(xí)10；通過(guò)聽15；通過(guò)自己親身體驗(yàn)的事，我們卻學(xué)習(xí)到80（更關(guān)鍵是形成自己的揮桿方法）哈佛.柯比 我們成為什么樣的人是需要我們反復(fù)的去做，因此卓越不是一種行為，而是一種習(xí)慣亞里士多德 什么是大公司？大公司是把小事情按照大事情標(biāo)準(zhǔn)做就是大公司 我常常想只以釣魚、讀書和打網(wǎng)球度過(guò)一生魯賓 一切如此簡(jiǎn)單，只要改變一下對(duì)世界的看法克拉維爾 探

2、索科學(xué)如同追尋愛(ài)情，過(guò)分的專注于技巧反倒會(huì)弄巧成拙伯格 有人以為當(dāng)他說(shuō)人性是善的這句話時(shí)，是說(shuō)出了一種很偉大的思想，但是他忘了，當(dāng)人們說(shuō)出人本性是惡的這句話時(shí)，是說(shuō)出了一種更偉大的多思想黑格爾 如果人是天使，就不需要政府麥迪遜 行政權(quán)天生具有惡性孟德斯鳩人大版人大版商法新商法新編編商 法廣東行政職業(yè)學(xué)院法律系2013年9月人大版人大版商法新商法新編編第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念和體系商法的概念和體系第二節(jié)第二節(jié) 商法的淵源商法的淵源第三節(jié)第三節(jié) 商法的基本原則和體例商法的基本原則和體例第四節(jié)第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展商法的產(chǎn)生和發(fā)展第五節(jié)第五節(jié) 商法與其他法律部門的關(guān)系商法與其他法律部門的關(guān)系本章提

3、要本章提要商法即商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，是法律體系中一個(gè)重要的部門。商法源于商人習(xí)慣法，此后，隨著商人身份的弱化及商事活動(dòng)的擴(kuò)大化，演化成為商事法。本章是學(xué)習(xí)商事法的開始，闡述了商事法的基本問(wèn)題，包括概念、性質(zhì)、特征、原則、調(diào)整對(duì)象、體系構(gòu)成及與其他法律部門的關(guān)系，簡(jiǎn)要講解了商主體與商行為兩大商事法的核心制度，較為詳細(xì)地介紹了我國(guó)商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿三大商事法的基礎(chǔ)制度。本章是學(xué)習(xí)各商事部門法的基礎(chǔ)，通過(guò)學(xué)習(xí)，應(yīng)理解商法的性質(zhì)、原則及與其他法律部門的關(guān)系，掌握我國(guó)商主體的主要形態(tài)及商業(yè)登記制度與商業(yè)名稱制度的主要內(nèi)容。5司法考試要點(diǎn)司法考試要點(diǎn)司法考試主要針對(duì)商法的部門法，強(qiáng)

4、調(diào)部門法的應(yīng)用，對(duì)于總論的內(nèi)容只有與部門法結(jié)合的地方才會(huì)觸及。主要的考點(diǎn)是:商主體法定原則、商業(yè)登記、商業(yè)名稱。6人大版人大版商法新商法新編編第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念和體系商法的概念和體系一一、商法的概念商法的概念 概念：概念：指的是調(diào)整商事主體及其在從事商指的是調(diào)整商事主體及其在從事商事行為過(guò)程中所形成的商事關(guān)系的法律規(guī)事行為過(guò)程中所形成的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。范的總稱。 1.1.形式商法和實(shí)質(zhì)商法形式商法和實(shí)質(zhì)商法 2.2.商事私法和商事公法商事私法和商事公法 3.3.廣義商法和狹義商法廣義商法和狹義商法 4.4.商事普通法和商事特別法商事普通法和商事特別法人大版人大版商法新商法新編編

5、第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念與體系商法的概念與體系二、商法的特征二、商法的特征 1.1.營(yíng)利性營(yíng)利性 2.2.技術(shù)性技術(shù)性 3.3.公法性公法性 4.4.國(guó)際性國(guó)際性三、商法的體例人大版人大版商法新商法新編編一、商法淵源的含義一、商法淵源的含義 形式意義上的淵源形式意義上的淵源與與實(shí)質(zhì)意義上的淵源實(shí)質(zhì)意義上的淵源二、我國(guó)商法的淵源二、我國(guó)商法的淵源 1.1.法律法律 2.2.行政法規(guī)行政法規(guī) 3.3.地方性法規(guī)地方性法規(guī) 4.4.規(guī)章規(guī)章 5.5.國(guó)際條約和國(guó)際慣例國(guó)際條約和國(guó)際慣例 6.6.其他輔助淵源其他輔助淵源人大版人大版商法新商法新編編第三節(jié) 商法的基本原則和體例一、商法基本原則的概念一、

6、商法基本原則的概念 * *是商事立法的基本準(zhǔn)則。是商事立法的基本準(zhǔn)則。 * *商事主體進(jìn)行商事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。商事主體進(jìn)行商事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。 * *是法律解釋與商事司法的基本準(zhǔn)則。是法律解釋與商事司法的基本準(zhǔn)則。二、二、商法的基本原則商法的基本原則 1.1.商事主體法定原則商事主體法定原則 2.2.促進(jìn)交易便捷原則促進(jìn)交易便捷原則 3.3.保障交易便捷原則保障交易便捷原則 4.4.強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任原則強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任原則人大版人大版商法新商法新編編第三節(jié) 商法的基本原則和體例商法的體例商法的體例民商分立體例民商分立體例民商合一體例民商合一體例示范法典體例示范法典體例單行法典體例單行法典體例三商法的體

7、例三商法的體例人大版人大版商法新商法新編編一、商法的萌芽時(shí)期一、商法的萌芽時(shí)期二、商人習(xí)慣法時(shí)期二、商人習(xí)慣法時(shí)期三、商法國(guó)內(nèi)化時(shí)期三、商法國(guó)內(nèi)化時(shí)期四、商法一體化時(shí)期四、商法一體化時(shí)期五、中國(guó)的商事立法五、中國(guó)的商事立法人大版人大版商法新商法新編編 一、商法的地位一、商法的地位 二、商法與民法的關(guān)系二、商法與民法的關(guān)系 三、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系三、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 四、商法與行政法的關(guān)系四、商法與行政法的關(guān)系第二節(jié)第二節(jié) 商主體與商行為商主體與商行為一、商主體 （一）商主體的概念、特征商主體是不同于一般民事主體的特殊主體，具有以下特征: 1.商主體法定2.商主體的資格經(jīng)商業(yè)登記取得3.商主體

8、以從事營(yíng)利性活動(dòng)為常業(yè)（二）商個(gè)人目前，商個(gè)人主要有三種表現(xiàn)形式:個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)（三）商合伙（四）商法人14第二節(jié)第二節(jié) 商主體與商行為商主體與商行為 二、商行為 （一）商行為的概念、特征商行為，又稱商事行為，不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中使用的概念。兩大特征: 1.以營(yíng)利為目的；2.是經(jīng)營(yíng)性行為（二）商行為的分類 1.按照行為當(dāng)事人是否均為商主體，可以分為單方商行為和雙方商行為。2.按照商行為在同一營(yíng)業(yè)活動(dòng)中所起的作用和所處的地位，可以分為基本商行為和附屬商行為。3.按照行為的客觀性質(zhì)和是否有附加條件，可以分為絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為。15第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登

9、記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿一、商業(yè)登記 （一）商業(yè)登記的概念商業(yè)登記，又稱商事登記，是商主體或者商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或者終止商主體資格，依照法律法規(guī)的規(guī)定，將登記事項(xiàng)向登記機(jī)關(guān)提出登記申請(qǐng)，并經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的行為。（二）商業(yè)登記的原則 1.強(qiáng)制登記原則2.全面審查原則3.登記公開原則（三）商業(yè)登記的對(duì)象與登記管理機(jī)關(guān)16第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿（四）商業(yè)登記的種類 1.設(shè)立登記2.變更登記3.注銷登記4.分支機(jī)構(gòu)登記17司考真題司考真題: 關(guān)于商事登記，下列哪些說(shuō)法是正確的關(guān)于商事登記，下列哪些說(shuō)法是正確的?（

10、2010年司法考試題）年司法考試題） A.公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)辦理營(yíng)業(yè)登記公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)辦理營(yíng)業(yè)登記 B.被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)即喪失主體資格被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)即喪失主體資格 C.企業(yè)改變經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)辦理變更登記企業(yè)改變經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)辦理變更登記 D.企業(yè)未經(jīng)清算不能辦理注銷登記企業(yè)未經(jīng)清算不能辦理注銷登記18司考真題司考真題解析: 本題考點(diǎn)為商業(yè)登記，答案為A、C、D選項(xiàng)。被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)也必須辦 理商業(yè)注銷登記，經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記，商主體終止。19司考真題司考真題: 某市國(guó)有資產(chǎn)管理部門決定將甲、乙某市國(guó)有資產(chǎn)管理部門決定將甲、乙兩個(gè)國(guó)有獨(dú)資公司撤銷，合并成立甲股份有限兩個(gè)國(guó)有獨(dú)資公司撤銷

11、，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號(hào)，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門批司的字號(hào)，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門批 準(zhǔn)，準(zhǔn)，現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的登記記屬于下列哪一類型的登記?（2005年司法考年司法考試題）試題） A.兼并登記兼并登記 B.設(shè)立登記設(shè)立登記 C.變更變更登記登記 D.注銷登記注銷登記20司考真題司考真題解析: 本題考點(diǎn)是商業(yè)登記的類型，答案是B選項(xiàng)。我國(guó)法律上沒(méi)有兼并登記的類型，A選項(xiàng)錯(cuò)誤;從題干內(nèi)容看，是針對(duì)甲股份有限公司的成立進(jìn)行登記，因此D

12、選項(xiàng)的注銷登記錯(cuò)誤。本題中雖然出現(xiàn)了合并，但是這不是一般情況下引發(fā)公司變更登記的合并，本題的實(shí)質(zhì)是撤銷甲、乙兩家國(guó)有獨(dú)資公司，成立一家新的股份有限公司，對(duì)甲、乙兩家公司應(yīng) 進(jìn)行注銷登記，對(duì)新成立的公司應(yīng)進(jìn)行設(shè)立登記。如果是甲兼并乙，不存在組織形式的轉(zhuǎn)換，則引發(fā)的是變更登記。21第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿（五）商業(yè)登記的效力 商業(yè)登記的效力包括兩個(gè)方面:1.對(duì)商主體的效力2.對(duì)第三人的效力22第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿二、商業(yè)名稱 （一）商業(yè)名稱的概念 商業(yè)名稱又稱商號(hào)，是商主體在從事商行為時(shí)為表明不同于他人

13、而使用的名稱。在我國(guó)，商業(yè)名稱包括企業(yè)名稱、個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙的字號(hào)。（二）商業(yè)名稱的構(gòu)成與選定1.地名 2.字號(hào)3.行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn) 4.組織形式23司考真題司考真題: 甲、乙、丙、丁擬共同組建一家有限甲、乙、丙、丁擬共同組建一家有限責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)商品批發(fā)業(yè)務(wù)。四人分別責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)商品批發(fā)業(yè)務(wù)。四人分別 為為未來(lái)的公司取一個(gè)名稱，其中可以使用的是哪未來(lái)的公司取一個(gè)名稱，其中可以使用的是哪一個(gè)一個(gè)?（2000年司法考試題）年司法考試題） A.北京大地商貿(mào)公司北京大地商貿(mào)公司 B.北京北京666商品貿(mào)易有限責(zé)任公司商品貿(mào)易有限責(zé)任公司 C.中國(guó)北京商品貿(mào)易國(guó)際發(fā)展有限責(zé)任公司中國(guó)北京商品貿(mào)易國(guó)

14、際發(fā)展有限責(zé)任公司 D.北京匯通商品貿(mào)易有限責(zé)任公司北京匯通商品貿(mào)易有限責(zé)任公司24司考真題司考真題解析: 本題的考點(diǎn)是商業(yè)名稱的構(gòu)成，答案是D選項(xiàng)。選項(xiàng)A沒(méi)有標(biāo)明組織形式，選 項(xiàng)B以數(shù)字作為字號(hào)不符合規(guī)定，選項(xiàng)C中地名使用了“中國(guó)”字樣不屬于可以使用的情 況，選項(xiàng)D的名稱構(gòu)成符合規(guī)定。25第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿（三）商業(yè)名稱的登記商業(yè)名稱是依登記取得的，商業(yè)名稱的所有人通過(guò)登記在規(guī)定范圍內(nèi)取得商業(yè)名稱的專用權(quán)。商業(yè)名稱的登記機(jī)關(guān)是工商行政管理部門。 （1）創(chuàng)設(shè)登記（2）變更登記（3）轉(zhuǎn)讓登記（4）廢止登記（5）撤銷登記。（四）商業(yè)名稱權(quán) 商業(yè)名

15、稱權(quán)是指商業(yè)名稱經(jīng)過(guò)登記，商主體即取得對(duì)該商業(yè)名稱的專有使用的權(quán)利。26司考真題司考真題: 張律師受托辦理一家有限公司的法人登記。張律師受托辦理一家有限公司的法人登記。他向委托人做的一些咨詢解答中，他向委托人做的一些咨詢解答中， 哪一個(gè)說(shuō)法存在哪一個(gè)說(shuō)法存在錯(cuò)誤錯(cuò)誤?（2000年司法考試題）年司法考試題） A.企業(yè)法人只能登記和使用一個(gè)名稱企業(yè)法人只能登記和使用一個(gè)名稱 B.企業(yè)名稱須申請(qǐng)預(yù)先核準(zhǔn)，這已經(jīng)成為我國(guó)公司企業(yè)名稱須申請(qǐng)預(yù)先核準(zhǔn)，這已經(jīng)成為我國(guó)公司登記前的一個(gè)必要步驟登記前的一個(gè)必要步驟 C.企業(yè)法人的名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)后，在全國(guó)范圍企業(yè)法人的名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)后，在全國(guó)范圍內(nèi)享有專

16、用權(quán)內(nèi)享有專用權(quán) D.公司的設(shè)立登記申請(qǐng)書應(yīng)由董事長(zhǎng)簽署公司的設(shè)立登記申請(qǐng)書應(yīng)由董事長(zhǎng)簽署27司考真題司考真題解析: 本題的考點(diǎn)是企業(yè)名稱，答案為C選項(xiàng)。企業(yè)名稱權(quán)只在登記轄區(qū)范圍內(nèi)享有， 與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)在全國(guó)范圍內(nèi)享有是不同的。28第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿 三、商業(yè)賬簿 商業(yè)賬簿是商主體為了表明其財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況，根據(jù)會(huì)計(jì)原則依法制作的簿冊(cè)。29 1.商法具有哪些特征? 2.如何認(rèn)識(shí)商法的私法性質(zhì)? 3.試述商法的原則。 4.分析商法與民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法的關(guān)系。 5.商事主體與民事主體有何區(qū)別? 6.簡(jiǎn)論商主體法定原則。 7.按照組織形式對(duì)商主體是如何分類的? 8.簡(jiǎn)析商業(yè)登記的種類與法律效