2021年司考國際法知識點：外交關(guān)系法

1、2021年司考國際法第五章知識點：外交關(guān)系法一、外交機關(guān)外交機關(guān)是國家用于專門管理或展開外交工作的機關(guān)，雖然在不同國家外交機關(guān)的具體名稱可能有所不同。外交機關(guān)一般分為國家中央外交機關(guān)和派出外交代表機關(guān)，前者通常在一國首都，后者大都位于國外。（一）國家中央外交機關(guān)國際法上，一國的國內(nèi)中央外交機關(guān)一般包括國家元首、政府和外交部門。它們由各國按照其國內(nèi)法的規(guī)定組成和劃定職權(quán)范圍。這些機關(guān)是國家實行外交決策和活動的基本機關(guān)。國家元首是國家對外關(guān)系中的代表，它能夠是個人也能夠是集體。國際法上，國家元首所作出的一切具有法律意義的行為，都被當然地視為其國家的行為。國家元首的具體職權(quán)由其國內(nèi)法規(guī)定。一般包括:

2、派遣和接受外交使節(jié)；批準和廢除條約；宣戰(zhàn)和媾和；參加談判、締結(jié)條約等。國家元首在外國享有完全的外交特權(quán)與豁免以及的禮遇。政府在這里是特指一國的行政機關(guān)，它一般也是國家對外關(guān)系的領(lǐng)導機關(guān)。一般地，政府首腦或行政首長在對外關(guān)系活動中承擔首要工作，享有廣泛的職權(quán)，包括：領(lǐng)導和制定對外政策；實行對外談判；簽訂條約；派出相關(guān)的對外代表；協(xié)調(diào)和管理包括外交部門與政府其他部門的對外工作等。政府首腦在外國享有完全的外交特權(quán)與豁免和相對應(yīng)的禮遇。外交部門是在政府中專門具體執(zhí)行國家對外政策，處理日常對外事務(wù)的部門，一般稱為外交部。它的對外職權(quán)一般包括：代表本國與外國實行聯(lián)系和交涉；領(lǐng)導和監(jiān)督駐外外交代表機關(guān)的工作

3、；與外國的代表機構(gòu)實行聯(lián)系談判；歸口管理協(xié)調(diào)日常的國家對外事務(wù)等。外交部長為外交部的首長，其在外國的活動享有完全的外交特權(quán)與豁免。不同國家，其國家元首、政府和外交機關(guān)可能有不同的名稱。如國家元首可能稱國王、總統(tǒng)、主席團、委員會等；政府可能稱為內(nèi)閣、政務(wù)院、國務(wù)院等；政府首腦相對應(yīng)地稱為首相、總理等。外交部門也可能有多種名稱，如外務(wù)省、國務(wù)院等。有些國家體制中，國家元首和行政首腦可能為同一機構(gòu)。國家元首、政府首腦和外交部長在對外交往中當然地代表其國家,除非有特別約定或例外，他們不需出示和提交全權(quán)證書，其作出的有法律意義的行為視為其國家的行為。我國的國家元首為國家主席；政府和政府首腦分別為國務(wù)院和

4、國務(wù)院總理；處理日常外交事務(wù)的部門為外交部。(二)外交代表機關(guān)一國的外交代表機關(guān)通常能夠分為常駐外交代表機關(guān)和臨時性外交代表機關(guān)兩類。傳統(tǒng)國際法中，常駐代表機關(guān)僅指一國派駐他國的外交機關(guān)，一般稱為使館?，F(xiàn)代國際法中，還包括一國派駐國際組織的常駐代表機關(guān)。臨時性機關(guān)又稱為特別使團，根據(jù)其任務(wù)又可分為事務(wù)性使團和禮節(jié)性使團兩種。國際法上國家擁有派遣和接受外交代表的權(quán)利，歷稱為“使節(jié)權(quán)”。這是國家的一種權(quán)利水平或資格。同時，任何國家沒有必須向某個國家派遣或必須接受某個外國的外交代表的一般義務(wù)。所以外交代表機構(gòu)的設(shè)立或派遣必須經(jīng)過相關(guān)雙方的同意。任何國家不得單方面強迫對方與自己建立或維持某種外交關(guān)系。

5、1.使館和外交代表。(1)外交關(guān)系與使館的建立。根據(jù)維也納外交關(guān)系公約，國家之間外交關(guān)系的建立應(yīng)以雙方協(xié)議實行。國家通過協(xié)議決定相關(guān)建交的事項，包括建立何種外交關(guān)系及如何設(shè)立使館。建交協(xié)議的具體形式能夠采取協(xié)定、公報、聯(lián)合聲明、換文等多種方式。外交關(guān)系是國家間以特定的形式實行交往而表現(xiàn)和存有的國家關(guān)系。現(xiàn)代國際實踐中，建立外交關(guān)系一般是與相互設(shè)立常駐外交機構(gòu)、互派外交代表聯(lián)系在一起的。所以，外交關(guān)系的建立也往往是由國家之間的這種互建常設(shè)外交機構(gòu)的行為形成和體現(xiàn)的。在外交關(guān)系建立并互設(shè)使館之后，因為某種原因，一國也能夠單方面暫時關(guān)閉使館，甚至斷絕與另一國的外交關(guān)系。如果兩國關(guān)系改善或惡化，任何一

6、方都能夠提出將已有的外交關(guān)系升格或降級，經(jīng)另一方同意后實現(xiàn)。(2)使館的職務(wù)。根據(jù)維也納外交關(guān)系公約，使館的職務(wù)主要有以下五項：代表。作為派遣國在接受國的代表，在處理派遣國和接受國間的交往事務(wù)中，全面代表派遣國。保護。在國際法許可的范圍內(nèi)，保護派遣國及其人民的各項利益。談判和交涉。代表派遣國政府與接受國政府實行各項事務(wù)的談判和交涉。調(diào)查和報告。能夠以一切合法的手段，調(diào)查接受國的各種情況，并即時向派遣國作出報告。促動。促動派遣國和接受國之間的友好關(guān)系，發(fā)展兩國政治、經(jīng)濟、文化各方面的合作。止匕外，使館經(jīng)約定還能夠執(zhí)行國際法允許的其他職務(wù)，如領(lǐng)事職務(wù)；經(jīng)接受國同意，還能夠受托保護未在接受國派有外交

7、代表的第三國國家及其國民在接受國的利益。當然，對這種情況，接受國有權(quán)決定是否同意。(3)使館的組成和等級。使館由使館館長、外交人員、行政技術(shù)人員及服務(wù)人員等組成。使館館長是使館的首長，是一國派駐另一國的使節(jié)。根據(jù)維也納外交關(guān)系公約，使館館長分為大使、公使、代辦三級。以館長的級別不同，使館相對應(yīng)地分別稱為大使館、公使館和代辦處。大使是派遣國元首向接受國元首派出的一級的使節(jié)，他代表本國及其元首與接受國辦理相關(guān)外交事務(wù)。大使享有使館館長中的禮遇。公使作為館長是一國元首向接受國元首派出的第二級使節(jié)。享有與大使相同的職權(quán)，僅僅禮遇上稍遜于大使。近代派遣公使作為館長,多是出于國家間的某種不平等。而當代國際

8、實踐中，任何國家都能夠通過協(xié)議確定互派館長的等級，其中最普遍的選擇是互派大使。另外,經(jīng)雙方協(xié)議，在大使館仍能夠派有公使。這種公使僅僅一種職銜，與作為公使館館長的公使是不相同的。代辦館長是派遣國外交部長向接受國外交部長的使節(jié)。他代表本國和外交部長力、理相關(guān)外交事務(wù)?，F(xiàn)代實踐中，相互派遣代辦、的情況比較少見。我國學者將代辦關(guān)系稱為“半外交關(guān)系”，是指兩國代辦級關(guān)系通常表明，在政治上兩國關(guān)系此時不是處于完全友好健康的狀態(tài)；或者是說代辦級關(guān)系作為一種政治使用，是兩國關(guān)系中存有或出現(xiàn)某種問題或危機時的一種過渡手段，當問題解決后，國家關(guān)系應(yīng)該升格到大使及。但是，從外交關(guān)系法來看，代辦級關(guān)系在法律上仍然是外

9、交關(guān)系的一種。另外，當使館館長職位空缺或暫不能履行職務(wù)時，一般指定某位使館外交人員作為臨時館長代行職務(wù)，這個臨時館長稱為“臨時代辦”。所以，臨時代辦與代辦是不同的識務(wù)概念。按照維也納外交關(guān)系公約，各級使館館章除位次和禮儀外，不應(yīng)依所屬級別不同而有任何其他差別。這意味著在位次和禮儀上，大使最先，公使次之，最后是代辦。在同級館長中，位次一般以其到任的先后排定。我國的實踐是依照遞交國書時間為到任時間，而遞交國書或國書副本的時間依館長到達的日期和時間先后而定。除館長外，使館的一般外交人員是指具有外交職銜的使館人員，包括參贊、武官、外交秘書和隨員。參贊（政務(wù)、商務(wù)、文化等）是協(xié)助館長處理外交事務(wù)的高級別

10、外交人員；武官（陸、海、空）是作為武裝力量的代表，專門處理相關(guān)軍事合作事務(wù)的人員。并非所有的國家間都互派武官。秘書是按照館長指示辦理外交事務(wù)及文書的外交官，分為一、二、三等。隨員是最低一級的外交人員。行政技術(shù)人員包括譯員、工程師、行政主管、會計等；服務(wù)人員包括司機、清潔工、修理工等。(4)外交代表的派遣。使館人員由派遣國任命。派遣國派遣使館館長和武官之前，應(yīng)先將其擬派人選通知接受國，征得接受國同意后正式派遣。使館的其他人員派遣國可直接委派，一般無須事先征求接受國同意，但如果委派接受國國籍的人或第三國國籍的人為使館外交人員，則仍須經(jīng)接受國的同意方得派遣。接受國能夠拒絕接受其所不同意的任何派遣國使

11、館人員，并無須向派遣國說明理由。對于派遣國的使館館長及外交人員，接受國能夠隨時不加解釋地宣布其為“不受歡迎的人”。對于使館的其他人員，接受國能夠宣布其為“不能接受”。對于被宣布為“不受歡迎的人”或“不能接受”的使館人員，如果在其到達接受國境內(nèi)以前被宣告，則接受國能夠拒絕給予其簽證或拒絕其入境；如果在其入境以后被宣告，則派遣國應(yīng)酌情召回該人員或終止其使館人員的職務(wù)。否則，接受國能夠拒絕承認該人員為使館人員，甚至令其限期離境。(5)使館和外交代表職務(wù)的開始與終止。使館館長到達接受國后，大使或公使將國書副本交給接受國外交部，約定正式遞交國書的日期，然后按約定日期把國書正本遞交接受國的國家元首。代辦將

12、其委任書遞交給接受國的外交部長。遞交國書是接受國確認使館館長身份，接受其履行職務(wù)的依據(jù)。使館館長開始執(zhí)行職務(wù)視為使館職務(wù)的開始。館長職務(wù)的開始一般按照雙方協(xié)議或相關(guān)國家的國內(nèi)法實行。按照我國的相關(guān)規(guī)定，使館館長正式遞交國書的日期為其在華執(zhí)行使館職務(wù)的開始日期。除使館館長外，使館的其他人員職務(wù)以其到達接受國擔任使館職務(wù)為開始。根據(jù)維也納外交關(guān)系公約的規(guī)定，外交代表的職務(wù)遇有下列情形之一即告終止：派遣國通知接受國其外交代表職務(wù)業(yè)已終止；接受國通知派遣國稱該國拒絕承認該外交代表為使館人員；派遣國與接受國斷絕外交關(guān)系或暫時中斷外交關(guān)系；派遣國或接受國主體資格滅失；止匕外，因革命產(chǎn)生新政府等原因也會帶來

13、外交代表職務(wù)的終止。2.特別使團。特別使團是一國經(jīng)另一國的同意或邀請，派往該另一國，代表派遣國實行談判或完成某項特定外交任務(wù)的臨時機構(gòu)。特別使團由派遣國的一名或幾名代表組成，其中名為團長。特別使團也能夠包括外交人員、行政與技術(shù)人員和服務(wù)人員。派遣國的代表和外交人員原則上應(yīng)具有派遣國的國籍。任命接受國的國民或第三國國民為代表或外交人員時，應(yīng)征得接受國同意，并且接受國可隨時撤銷此項同意。特別使團制度長期以來表現(xiàn)為習慣規(guī)則，1969年聯(lián)合國大會通過的特別使團公約，把這個制度作了系統(tǒng)的編纂和發(fā)展。對特別使團的派遣、組成、職務(wù)、外交特權(quán)與豁免等作了規(guī)定。(1)特別使團的派遣。派遣國需在事先通過外交途徑或

14、者其他雙方同意或共同接受的途徑取得接受國的同意。派遣同一特別使團前往兩個或兩個以上國家，應(yīng)在分別征得每一個接受國的同意時說明此事。兩個或兩個以上國家派遣聯(lián)合特別使團，應(yīng)在征求該接受國的同意時說明此事。(2)特別使團的職務(wù)。特別使團的職務(wù)由派遣國與接受國協(xié)議約定。通常是實行談判或完成某項特定的任務(wù)，如參加接受國的重要慶典，實行某項談判、議定某項條約等。一般地，特別使團到達后，一經(jīng)與接受國的外交部或經(jīng)商定的其他機構(gòu)正式接觸，即開始執(zhí)行職務(wù)。當關(guān)系國協(xié)議終止、任務(wù)完成、為其指定的期限屆滿、派遣國通知結(jié)束或召回特別使團等情況出現(xiàn)，特別使團的職務(wù)應(yīng)即停止。特別使團也適用接受國對使館人員的“不受歡迎的人”

15、和“不能接受”的制度。（3）特別使團的外交特權(quán)與豁免。特別使團及其各類人員大體上分別享有維也納外交關(guān)系公約中規(guī)定的使館及其相對應(yīng)的各類人員的外交特權(quán)與豁免，但也有些不同。例如，特別使團的房舍不可侵犯，但在遇到火災(zāi)或其他嚴重的災(zāi)難而無法獲得使團團長明確答復的情況下，接受國能夠推定獲得同意而進入房舍；使團外交人員的司法及行政豁免的例外中，比照使館外交人員，又增加了相關(guān)人員公務(wù)以外使用車輛的交通肇事引起的訴訟，接受國能夠管轄。特別使團及其人員對接受國的義務(wù)也與使館及其人員的相對應(yīng)義務(wù)基本相同。二、外交特權(quán)與豁免外交特權(quán)與豁免是指根據(jù)一般國際法或國家間的協(xié)議，接受國給予派遣國的使館及其人員的某些特權(quán)和

16、優(yōu)遇。外交特權(quán)豁免的內(nèi)容主要是習慣國際法規(guī)則，1961年維也納外交關(guān)系公約對這些內(nèi)容實行了系統(tǒng)的編纂，內(nèi)容包括使館和外交人員兩方面。（一）使館的特權(quán)與豁免根據(jù)維也納外交關(guān)系公約規(guī)定，使館的特權(quán)與豁免包括：1 .使館館舍不得侵犯。使館館舍是指供使館使用及供使館館長寓所之用的建筑物或建筑物的各部分，及其所附屬的土地，不論其所有權(quán)屬誰。使館館舍不可侵犯表現(xiàn)在：（1）接受國人員非經(jīng)使館館長許可,不得進入使館館舍。這表明接受國官員未經(jīng)使館館長或其代理人同意，不得擅自進入使館館舍執(zhí)行公務(wù)，即使是送達司法文書或遇火災(zāi)以及流行病發(fā)生，也不例外。（2）接受國對使館館舍負有特殊的保護責任，應(yīng)采取一切適當步驟保護使

17、館館舍免受侵入或損害，并防止一切擾亂使館尊嚴和安寧的事情。（3）使館館舍及設(shè)備，以及館舍內(nèi)其他財產(chǎn)與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執(zhí)行。2 .使館財產(chǎn)及檔案不得侵犯。使館的檔案及文件無論何時何處，均不得侵犯。接受國任何時候都不礙要求使館交出其檔案和文件，也不得對使館的檔案和文件采取搜查、查封、扣押、沒收或銷毀等措施，不論這些文件檔案位于何處。這項特權(quán)即使兩國斷交、使館館長長期或暫時撤退、發(fā)生武裝沖突時也不例外。3 .通訊自由。此項特權(quán)包括：（1）接受國應(yīng)允許使館為一切公務(wù)目的自由通訊，并予保護。包括其與派遣國政府及該國其他使館及領(lǐng)事館通訊。對這種通訊，接受國不得干擾或妨礙。（2）使館為

18、了通訊的需要可采用一切適當方法，包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內(nèi)。但非經(jīng)接受國同意不得裝置使用無線電發(fā)報機。（3）使館的來往公文不得侵犯。來往公文指相關(guān)使館的一切來往文件。（4）接受國對外交郵袋不得予以開拆或扣留，并應(yīng)提供便利以保障迅速傳遞。外交郵袋的包裹須附有可資識別的外部標記并以裝載外交文件或公務(wù)用品為限。（5）外交信差在執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)受到接受國的保護。外交信差應(yīng)持有載明其身份及構(gòu)成郵袋的包裹件數(shù)的官方文件。外交信差享有人身不受侵犯權(quán)，不受任何方式的逮捕或拘禁。派遣國或其使館還可派特別外交信差。這種信差亦享有外交信差的豁免，但當其將負責攜帶的外交郵袋送交收件人后即不再享有此等豁免。（6

19、）外交郵袋可托交預定在準許入境地點降落的商業(yè)飛機機長轉(zhuǎn)遞。機長應(yīng)持有載明構(gòu)成郵袋的郵包件數(shù)的官方文件，但機長不能視為外交信差。使館可派遣館員一人向飛機機長自由取得外交郵袋。4 .使館免納捐稅。使館的捐稅免除的內(nèi)容有：使館館舍免納國家的、區(qū)域的或地方的捐稅，如房地產(chǎn)稅，但此項免除不包括為使館提供的特定服務(wù)所收的費用，如水費、電費和清潔費等；使館辦理公務(wù)所收的規(guī)費及手續(xù)費免納捐稅；使館的公務(wù)用品，如辦公室家具、打字機、車輛等免納關(guān)稅和其他課征，但儲存、運送及類似服務(wù)費不在此列。5 .使館人員有行動和旅行自由。使館人員在接受國應(yīng)享有行動和旅行的自由權(quán)，他們不但為執(zhí)行公務(wù)享有這項自由，而且私人的活動也

20、是自由的。接受國不得對使館人員的行動予以妨礙或干涉，不得侵犯他們的自由權(quán)。但這種自由受國際法的原則和接受國法律規(guī)定限制，如使館人員不得擅自進入接受國法律禁止或限制進入的區(qū)域，不得實行間諜、*等違法活動。6 .使用派遣國的國家標志。使館及其館長有權(quán)在使館館舍及使館館長寓所以及交通工具上使用派遣國的國旗或國徽標志。（二）外交人員的特權(quán)與豁免1 .人身不可侵犯。外交人員的人身不可侵犯包含兩方面的意義：一方面，接受國對外交人員的尊嚴應(yīng)予尊重，不得侮辱其人格，不得對外交人員的人身實施搜查、逮捕或拘留。但這并不排斥接受國對外交人員犯罪行為的防止或制止而采取措施的實施，也不排除因為外交人員本人的挑釁行為而引

21、起的他人正當防衛(wèi)的實施。另一方面，外交人員不可侵犯的意義是，接受國有責任保護外交人員人身不受侵犯。接受國應(yīng)采取適當?shù)谋Ｗo措施，保障外交人員的安全，防止任何侵犯外交人員人身、自由和尊嚴的行為發(fā)生，并對侵犯外交人員人身自由和尊嚴的犯罪行為予以制裁。2 .寓所、財產(chǎn)和文書信件不可侵犯。（1）外交人員的私人寓所不得侵犯并應(yīng)得到保護，接受國的官員、司法人員等未經(jīng)外交人員的許可不得進入。接受國亦應(yīng)采取適當措施保護外交人員的寓所安全，防止和制止對其寓所的侵犯。外交人員的寓所指外交人員的住所，包括臨時住所，如旅館的房間。（2）接受國不得侵犯外交人員的文書、信件以及財產(chǎn)。一般不得命令外交人員交出文書和信件，不得

22、對外交人員的文書和信件采取開拆、扣留、檢查或查封等措施。對外交人員的財產(chǎn)，包括交通工具，不得實施搜查、查封、扣押、征用或強制執(zhí)行。但在外交人員不得主張豁免的民事訴訟案件中，在不侵犯外交人員的人身和寓所的情況下，不排除執(zhí)行處分。3 .管轄豁免。（1）刑事管轄豁免。外交人員享有完全的對接受國刑事管轄的豁免，即接受國的司法機關(guān)不得對其實行刑事審判和處罰。民事和行政管轄豁免。除下面的例外情況，接受國的法院不對外交人員實行民事管轄，包括不實行審判和處罰，也不采取強制執(zhí)行措施。在行政管轄事項上，接受國對外交人員也給予一定的豁免，如免除外交人員的戶籍和婚姻登記，對其違反行政法規(guī)的行為不實行行政制裁等。外交人

23、員的民事和行政管轄豁免的例外情況有：外交人員在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟，但其代表派遣國為使館用途置有的不動產(chǎn)不在此列；外交人員以私人身份并不代表派遣國而作為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受贈人之繼承事項的訴訟；外交人員在接受國內(nèi)在公務(wù)范圍以外所從事的專業(yè)或商務(wù)活動的訴訟；外交人員主動起訴而引起的與該訴訟直接相關(guān)的反訴。（3）外交人員享有的上述豁免是接受國的管轄豁免，如外交人員有違法行為，其相關(guān)責任并不能所以而被豁免，相關(guān)的責任問題將通過外交途徑解決。（4）外交人員免除作證義務(wù)，不但沒有被迫在法律程序中作為證人出庭作證的義務(wù)，而且沒有提供證詞的義務(wù)。（5）外交人員的特權(quán)和管轄豁免能夠由其

24、派遣國放棄，但這種放棄只能由派遣國明示作出，外交人員本身沒有作出這種放棄的權(quán)利。并且，對訴訟程序上管轄豁免的放棄，不得視為對判決執(zhí)行豁免的默示放棄，后項放棄須由派遣國單獨明確作出。4 .某些方面免稅和免驗。（1）外交人員免除一切對人對物課征的國家的、區(qū)域的或地方的捐稅。其中主要是免納個人所得稅和其他直接稅。對通常計人商品或勞務(wù)價格內(nèi)的間接稅、在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)課征的捐稅（除非該不動產(chǎn)是代表派遣國為使館用途而擁有的）、遺產(chǎn)稅、遺產(chǎn)取得稅、繼承稅、自接受國境內(nèi)獲致的私人所得或投資課征的捐稅、為提供特定服務(wù)所付的費用、不動產(chǎn)的登記費、法院手續(xù)費、抵押稅及印花稅等一般不在免除之列。（2）外交人員或

25、與之構(gòu)成同一戶口的家屬的私人用品，包括其定居所用的物品在內(nèi)免除一切關(guān)稅及類似稅費。外交人員的私人行李免受查驗，但接受國*有重大理由推定其中有非免稅物品或有接受國法律禁止的進出口物品或檢疫條例加以管制的物品等情況時，可在外交人員或其代理人在場時查驗。如查驗表明接受國的理由不能成立，則由此帶來的損失，由接受國承擔國家責任。5 .其他特權(quán)與豁免。外交人員就其對派遣國所做的服務(wù)來說，應(yīng)免予適用接受國施行的社會保險辦法，免除一切個人勞務(wù)和各種公共服務(wù)，如兵役、擔任陪審員、承擔個人捐贈等義務(wù)。并免除關(guān)于征用、軍事募捐及屯宿等軍事義務(wù)。（三）外交人員特權(quán)與豁免的適用范圍1 .適用的人員范圍。根據(jù)維也納外交關(guān)系公約規(guī)定，除使館館長及外交人員享有外交特權(quán)與豁免外，與外交人員構(gòu)成同一戶口的家屬，如系非接受國國民，亦享有與外交人員相同的特權(quán)與豁免。使館的行政技術(shù)人員及與其構(gòu)成同一戶口的家屬，如非接受國國民且不在該國永久居留者，也享有外交人員享有的一般特權(quán)與豁免，但有一些限制和修改，包括：其執(zhí)行職務(wù)范圍以外的行為不享有民事和行政管轄的豁免；除其最初到任時所輸入的物品外不能免納關(guān)稅及