2019年電大本科國際私法簡答題附答案另附案例分析題及答案

1、2019年電大本科國際私法簡答題附答案另附案例分析題及答案1. 簡述本地法說。答： : 本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜藙?chuàng)立的。本地法說的主要觀點(diǎn)是:（ 1） 法院只適用法院地法，不適用外國法律。（ 2） 在某些情況下，法院可以適用外國法，但此時只能將外國法規(guī)范并人本國的法律規(guī)范，作為本國法律規(guī)范予以適用。（3 ） 法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。本地法說成功地批判了傳統(tǒng)國際私法理論，特別是既得權(quán)說，為美國法學(xué)理論的發(fā)展開辟了道路。2. 簡述承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序。答： 大陸法系國家承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決采用發(fā)執(zhí)行證方式，即被請求國法院根據(jù)請求國法院的請求，對外國法院判決作

2、形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查，認(rèn)為外國法院判決具備執(zhí)行條件，便發(fā)給執(zhí)行證，或作出承認(rèn)的裁定，交付執(zhí)行。英美國家采用訴訟式和登記式程序承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據(jù)，當(dāng)事人要在英美國家法院重新起訴。法院對案件重新審理，如認(rèn)為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個內(nèi)容與外國法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執(zhí)行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現(xiàn)在: 采用登記制度執(zhí)行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數(shù)額金錢的判決。適用范圍為英國自治領(lǐng)地及與英國有雙邊協(xié)議的國家

3、。3. 當(dāng)事人選擇處理涉外合同所適用的法律時應(yīng)注意哪些問題?答：（1 ）當(dāng)事人對法律的選擇必須是協(xié)商一致的結(jié)果。對法律的選擇必須誠實(shí)、善意、合法。（2）當(dāng)事人對法律的選擇在空間上沒有限制。（3）當(dāng)事人對法律的選擇必須以書面形式明示。（4）選擇時間，在法庭開庭審理案件之前。（5）中外合資企業(yè)合同等三類合同不能選擇適用外國法。（6）當(dāng)事人選擇的法律必須是現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。（7）當(dāng)事人所選擇的法律不得違背我國的公共秩序。4. 簡述動產(chǎn)三分說。答： 德國法學(xué)家薩維尼提出了 “動產(chǎn)三分”說， 他把動產(chǎn)分為三類:第一類是不能確定其所在地的，如旅行者隨身攜帶的行李、運(yùn)輸途中的物品等，這類動

4、產(chǎn)經(jīng)常處于變動狀態(tài)，故應(yīng)適用當(dāng)事人住所地法；第二類是能夠確定其所在地的，如擺設(shè)用的家具、圖書、美術(shù)品等， 這類動產(chǎn)應(yīng)適用物之所在地法；第三類是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產(chǎn)可以根據(jù)具體情況，或適用當(dāng)事人住所地法，或適用財(cái)產(chǎn)所在地法。薩維尼的 “動產(chǎn)三分”說， 將動產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，由單純的動產(chǎn)物權(quán)適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學(xué)說在理論上為物權(quán)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎(chǔ)。5. 簡述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成條件。答： 國際私法中的法律規(guī)避是指當(dāng)事人為了規(guī)避原來應(yīng)該適用的某一國法律，故意制

5、造一些條件能夠利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用。構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避必須具備以下幾個條件: （ 1） 當(dāng)事人規(guī)避某國法律是出于故意，即當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的的。（ 2）規(guī)避的法律是本應(yīng)對當(dāng)事人適用的強(qiáng)制性法律，而不是任意性法律。 （ 3）當(dāng)事人是通過故意改變或制造與連接點(diǎn)有關(guān)的事實(shí)，利用沖突規(guī)范來達(dá)到法律規(guī)避目的的。（4）法律規(guī)避必須是既遂的。 （5） 當(dāng)事人法律規(guī)避以后，仍與被法規(guī)避法律的那個國家或地區(qū)存在某種聯(lián)系。6. 簡述反致產(chǎn)生的原因與條件。答： : 反致產(chǎn)生的原因有兩點(diǎn):（1） 對同一涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整，法院地國與案件有關(guān)國家分別規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，這些

6、沖突規(guī)范的系屬不同。（2）法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實(shí)體法，而且只適用該外國中的沖突法。反致產(chǎn)生的條件是:與案件有關(guān)國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不適用各自國家的法律。7. 簡述法人國籍確定的依據(jù)。答：國際上法人確定的依據(jù)主要有:（ 1）成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立的法律。（2 ）管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業(yè)事務(wù)的地方所通行的法律。（ 3）主要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是主要經(jīng)濟(jì)活動中心地。（4）資本實(shí)際控制。法人的屬人法是實(shí)際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。（5）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。法人的國籍必須同時符合兩個或

7、兩個以上因素才能確定法人的國籍。8. 簡述法定繼承的法律適用原則答： 國際上， 關(guān)于法定繼承的法律適用，主要有以下幾種原則：（1）區(qū)別制。也稱分割制，即主張?jiān)谏嫱饫^承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法； （2） 同一制。又稱為“單一制” ，即把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度； （3） 遺產(chǎn)所在地法； （4） 合并制。極個別國家在解決涉外繼承法律問題時，采取以屬人法為主，兼采財(cái)產(chǎn)所在地法的作法。9. 簡述國籍積極沖突的解決。答：

8、 對于自然人國籍的積極沖突，各國在立法和實(shí)踐中區(qū)別不同情況采取不同的辦法解決:（1 ） 一個人同時既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍時，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。（2 ） 當(dāng)事人的雙重或多重國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法，各國的實(shí)踐不一致，歸納起來主要有以下幾種作法: 第一，最后取得的國籍優(yōu)先。第二， 當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。第三，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍優(yōu)先，即適用當(dāng)事人“實(shí)際國籍”所屬國法為其本國法，這是當(dāng)今較有影響的一種理論，為許多學(xué)者所贊同。10. 簡述國際禮讓說答： 國際禮讓說是17世紀(jì)荷蘭國際私法學(xué)者胡伯創(chuàng)立的。胡

9、伯提出了著名的法律適用三原則，闡述了他關(guān)于法律適用的觀點(diǎn)。胡伯認(rèn)為：每個主權(quán)國家的法律都在其境內(nèi)發(fā)生法律效力并約束本國所有臣民，但無域外效力。凡居住在其境內(nèi)的人，無論是長期居住或臨時居住，都應(yīng)視為本國臣民。主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的利益。國際禮讓說的貢獻(xiàn)在于這一學(xué)說把屬地主義的禮讓說和以立法權(quán)利的劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來研究法律沖突。11. 簡述國籍沖突的解決。答： 國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下:（1） 國籍積極沖突的解決當(dāng)事人具有兩個或兩個

10、以上的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的作法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍；以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為其國籍； 由法院從當(dāng)事人兩個或兩個以上的國籍中確定一個國籍為當(dāng)事人的國籍。（2） 國籍消極沖突的解決國籍消極沖突的解決方法主要有: 以當(dāng)事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍；由法院來確定當(dāng)事人的國籍；以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當(dāng)事人的國籍。12. 簡述合同中仲裁條款獨(dú)立有效性原則。答： 合同中仲裁條款獨(dú)立有

11、效性原則是指合同中的仲裁條款具有相對的獨(dú)立性，其有效性不受合同有效性的影響。即使合同無效或合同終止， 仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨(dú)立有效性學(xué)說的理論根據(jù)是:（ 1）合同規(guī)定當(dāng)事人雙方實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù)，仲裁條款規(guī)定當(dāng)事人實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù)得不到實(shí)現(xiàn)時的法律救濟(jì)措施。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未履行，則需履行仲裁條款， 二者彼此獨(dú)立（2）仲裁條款有獨(dú)立于合同的效力。合同的有效性 取決于合同形式要件和合同實(shí)質(zhì)要件是否符合合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定， 仲裁條款的有效性取決于仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)則對 仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。判斷二者有效性的法律根據(jù)不同。（3） 仲裁條款獨(dú)立于合同中的其

12、他條款。合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，合同中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對當(dāng)事人的拘束力。13. 簡述聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約適用的法律依據(jù)。 答：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定該公約在以下三種情 況下適用：（1 ）雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當(dāng)事人之間訂立 的國際貨物買賣合同適用公約， 但這種適用不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。 締約國當(dāng)事人在合同中可以對適用的法律依意思自治原則作出選 擇，如選擇某國法作準(zhǔn)據(jù)法就自動排除公約的適用。如果當(dāng)事人對法律適用未作選擇，則公約當(dāng)然適用于他們之間訂立的買賣合同。 但是對國際慣例的選擇，不

13、構(gòu)成對公約的排除適用。（2 ）非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示 的。（3 ）當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際 私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。14. 簡述涉外民事案件管轄權(quán)在國際民事訴訟中的意義。答：（1）涉外民事訴訟管轄權(quán)是國家司法管轄權(quán)的重要組成部分， 是國家主權(quán)的體現(xiàn)。每一主權(quán)國家均有屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。（2）管轄權(quán)的確定是內(nèi)國法院受理涉外民事案件的前提條件。（3）管轄權(quán)的確定直接關(guān)系到案件的審理結(jié)果。（4）正確確定管轄權(quán)，有利于判決的承認(rèn)和執(zhí)行。15. 簡述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國關(guān)于涉

14、外結(jié)婚法律適用的規(guī)7E 答：涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排 除的條件。 這些條件包括：（1）婚齡；（2）當(dāng)事人雙方自愿 ； （3）當(dāng)事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系；（4）當(dāng)事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 第21條規(guī)定：“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律，沒 有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！钡?2條規(guī)定，“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事 人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第二十六條 規(guī)定：

15、“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者 國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有 共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用 辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律 ”。第二十七條規(guī)定：訴訟離婚， 適用法院地法律”。16. 簡述涉外民事關(guān)系的法律特征答：涉外民事關(guān)系是具有涉外因素的民事關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象。涉外民事關(guān)系具有以下三個法律特征 ：（1）涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主體的一方是外國的自然人、法人或者國家，法律關(guān)系的客體位于國外，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在國外。 （2）廣泛性。廣泛性指涉外民

16、事關(guān)系既包括婚姻家庭關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系， 概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn) 相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。（3）國際性。涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的， 在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事 人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服 從國家的對外政策，要受國際關(guān)系的制約。17. 簡述涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因。答：涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因如下：（1 ）不同國家的法人、公民之間進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系。國際私法是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，生產(chǎn)力的發(fā)展，生產(chǎn)率

17、 的提高，使商品交換成為社會存在和社會發(fā)展的必要條件。（2 ）對同一涉外民事關(guān)系，不同國家的法律作出了不同的規(guī)定，這是法律沖突產(chǎn)生的重要條件，如果各國對涉外民事關(guān)系的法律規(guī)定相一 致，就不存在法律沖突問題了。 （3） 一國法律的域內(nèi)效力與另一國 法律的域外效力同時作用于同一涉外民事關(guān)系，而這兩個國家的法律規(guī)定不同時，便產(chǎn)生法律的域內(nèi)效力與法律的域外效力的沖突。（4） 一國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位，這是涉外民事關(guān)系 法律沖突產(chǎn)生的重要條件。 一國不承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地 位，不允許外國人在內(nèi)國享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，外國人就 不能在內(nèi)國從事民事活動， 就不會產(chǎn)生涉及外國法適用的民

18、事法律 沖突。18 .簡述我國涉外法定繼承的法律制度。答：我國涉外法定繼承法律適用的立法，最早見于1985年繼承法第36條的規(guī)定。該條款規(guī)定，中國公民繼承境外遺產(chǎn)，外國人繼承 我國境內(nèi)遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。1986年民法通則對繼承法第36條進(jìn)行了修改， 該法第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時 住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?！鄙嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法廢止了繼承法第36條的規(guī)定。 該法第31條規(guī)定：“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地 法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。”上述法律規(guī)定表明我國在涉外法定繼承方面采用

19、區(qū)別制。19 .簡述我國國際私法學(xué)界對公共秩序保留的態(tài)度。答：公共秩序保留是世界各國普遍承認(rèn)與采用的國際私法制度， 其作用在于排除或限制外國法的適用，以維護(hù)法院地國的根本利鎘.o公共秩序保留是一個富于彈性的條款，何為公共秩序，由各國根 據(jù)其不同時期的法律、政策和利益來解釋，在什么條件和什么場合 下適用，由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定。公共秩序保留不能濫用，而應(yīng)慎重適用，否則，會影響涉外民事關(guān) 系的穩(wěn)定，會危害甚至否定國際私法。20 .簡述我國關(guān)于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行 為能力法律適用的規(guī)定答：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境 內(nèi)所為，適用我國法律，在

20、定居國所為，可以適用定居國法律。外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動， 如依其本國法律為無民事 行為，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能 力。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律， 如未定居的，適用其住所地國法律。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第12條規(guī)定：“自然人的民事行為能力， 適用經(jīng)常居住地法律。自然人從事民事 活動，依照經(jīng)常居住地法律為無民事行為，依照行為地法律為有民事行為能力的， 適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外” 。 21.簡述我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。答：凡有下列情形之一的外國法院判決，我國人民法院可不予以承認(rèn)與執(zhí)行：（1 ）依被請

21、求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的。（2）依請求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行。（3）敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚因而未能出庭參加訴訟，或當(dāng)事人在缺乏訴訟行為能力 時被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的可能性。（4）被請求國法院對于同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的案件已作出發(fā)生法律效力的判決。（5）判決的承認(rèn)與執(zhí)行有損被請求國國家主權(quán)、安全或公共秩序。22 .簡述先決問題的法律地位。答：先決問題有獨(dú)立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。其理由是：（1）先決問題是一個獨(dú)立的涉外民事關(guān)系，具有獨(dú)立的訴因，當(dāng) 事人可以就先決問題獨(dú)立的向法院起訴。（2）先決問題具有獨(dú)立

22、適用的沖突規(guī)范，有獨(dú)立適用的準(zhǔn)據(jù)法，法院可以獨(dú)立的就先決問 題中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出判決。（ 3）從時間上看，先決問題是 先于主要問題產(chǎn)生的，從法律后果看，先決問題制約著主要問題的 解決。先決問題中當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)不確定，主要問題中當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)也不能確定。（4）主張先決問題從屬于主要問題 的學(xué)者的主要論據(jù)是先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)的。應(yīng)該說，先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)，但先決間題并不是因?yàn)橹饕獑栴}的產(chǎn)生而存在，不能以先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)就認(rèn)定先決問題必然從屬于主要問題。23 .簡述最密切聯(lián)系的原則答：最密切聯(lián)系的原則是指某一涉外民事關(guān)系，在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適

23、用的法律或選擇無效的情況下， 法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的 國家中，選擇一個與該法律關(guān)系有重大聯(lián)系， 利害關(guān)系最為密切的 國家的法律予以適用。最密切聯(lián)系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統(tǒng)沖突法中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)聯(lián)的各種因素都得以考慮，從而加強(qiáng)了案件處理的科學(xué)性。它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的原則給予了法官以較大的自由裁量權(quán)，這一方面給法官靈活地選擇法律創(chuàng)造了條件，同時也給法官濫用司法權(quán)力提供了 機(jī)會。24 .簡述準(zhǔn)據(jù)法的法律特征。答：準(zhǔn)據(jù)法具有以下兩個法律特征：(1)準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引才能適用于涉外民事

24、關(guān)系的 法律，未經(jīng)沖突規(guī)范的援引就能適用于涉外民事關(guān)系的法律不能稱 之為準(zhǔn)據(jù)法。準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的實(shí)體法，它可以是國內(nèi)實(shí)體法，包括本國實(shí)體法和外國實(shí)體法，也可以是統(tǒng)一實(shí)體法， 包括國際條約和國際慣例。(2)準(zhǔn)據(jù)法是能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。一國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國法律。如果法院沒有適用該國的實(shí)體法而是適用了該國的沖 突法，則被適用了的法律就不能被看作是準(zhǔn)據(jù)法。案例分析題1、一個在英國有住所的阿根廷人在英國死亡，在日 本留有遺產(chǎn)，遺產(chǎn)為不動產(chǎn)。為繼承遺產(chǎn)，死者的兒子為 繼承遺產(chǎn)在日本法院提起訴訟。根據(jù)日本的沖突規(guī)范， 繼承應(yīng)該適用被繼承人的本國法律，

25、即應(yīng)該適用阿根廷的法律。阿根廷的法律規(guī)定， 繼承應(yīng)該適用被繼承人死亡時的 住所地法律，即應(yīng)該適用英國法。而英國的沖突規(guī)范規(guī)定， 不動產(chǎn)繼承應(yīng)該適用不動產(chǎn)所在地法律，即應(yīng)該適用日本法。 請問：如果日本法院適用日本實(shí)體法審理案件，則構(gòu)成國際私法上的何種制度？請解釋一下該制度。答：日本法院適用日本實(shí)體法審理案件，則構(gòu)成國 際私法上的制度是間接反致。間接反致又稱“大反致”，指對某一國際民商事案件，甲國或甲地區(qū)的法院根 據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū) 的法律，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國或丙 地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范，本案又應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律(即法院地法)

26、，最后甲國或甲地區(qū) 的法院適用了本國或本地區(qū)的實(shí)體法對該案件做了處理， 即構(gòu)成間接反致。2、W是美國居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期間， 因其駕駛的轎車被美國石油公司雇員Z駕駛的卡車撞翻，W身受重傷。之后， W在美國石油公司營業(yè)執(zhí)照領(lǐng)取地 紐約起訴，請求法院判決美國石油公司做出侵權(quán)賠償。初審法院根據(jù)“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”的沖突規(guī)范， 確定本案應(yīng)適用沙特阿拉伯法律，要求當(dāng)事人提供并證明 有關(guān)沙特阿拉伯法律，結(jié)果原告未能提出或證明支持其訴 訟請求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或證明支持其 答辯的沙特阿拉伯法律。 法院最后以原告訴訟請求的證據(jù)不足為有駁回訴訟。原告不服，提起上訴。 請問：

27、1.什 么是外國法的確定？外國法的確定一般有幾種方式？ 2.在外國法不明時，如何解決法律適用的問題？答:1,是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎1確定外國法的內(nèi)容.由于各國對外國法究竟是事實(shí)還是法律有不同的主張，因此外國法的查明方法大致可以分為以下幾類 ：一，把外國法看 作是事實(shí)，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明并向法院舉證 .二，把外國法 看作是法律，由法官負(fù)責(zé)查明外國法三，原則上把外國法視為法律，由法官負(fù)責(zé)查明，法官不能查明時，當(dāng)事人，法律 專家及知道外國法內(nèi)空的人可以提供.四，原則上把外國法視為法律，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明，當(dāng)事人

28、不能提供時，由 法官采取措施負(fù)責(zé)查明.2,在外國法不明時，如何解決 法律適用的問題，各國也有不同的學(xué)說和實(shí)踐。但各國的立法和實(shí)踐主要采取以下幾種方法來解決：一，以法院地法代替應(yīng)適用的外國法.二，類推適用國內(nèi)法.三，駁回 當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯.四,適用一般法理.五,適用與 外國法相近似的法律.3、某英國公民家生前立下了 7份遺囑文件，其中包 括1份遺囑和6份遺囑附錄書。遺囑和2分附錄書是按比 利時實(shí)體法規(guī)定的形式作出的， 其他4份遺囑附錄書雖未 按這種規(guī)定的形式作出，但符合英國遺囑法的規(guī)定。按照 英國法，甲死亡時的住所在比利時， 而依比利時法律關(guān)于 外國人在比利時設(shè)立住所必須經(jīng)政府許可的規(guī)定，

29、 甲死之 時其住所仍在英國，因?yàn)樗鼮楂@得這種許可。 英國法院需 要解決的問題是：該英國公民甲所立遺囑是否有效？ 審 理此案的英國法官按英國沖突法的指引，對上述問題的解決適用了比利時法，承認(rèn)依比利時法律作成的遺囑和 2份 附錄書在形式上具有有效性。但同時指出：英國法官審理 此案應(yīng)該像比利時法官一樣去適用法律。由于比利時沖突法規(guī)定：“未在比利時合法設(shè)立住所的外國人所立遺囑的 有效性依當(dāng)事人本國法確定”，因此，比利時法官會適用 英國發(fā)起確定其余 4份附錄書的有效性。于是，英國法官 將最終適用英國法確定其余 4份附錄書在形式上也有效。 請問：1.當(dāng)英國沖突法規(guī)則在本案指向比利時的法律 時，英國法官適用

30、的是比利時的實(shí)體法還是沖突法？ 2.英國法官適用法律的做法有無道理？為什么？答：1.這是英國法院最早采用反致的案例。所謂反致，是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國(法院國)根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，以乙國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，而依乙國的沖突法規(guī)定卻應(yīng)適用甲國法作為準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國依據(jù)乙國的法律判決案件。本案中，在確定遺屬及 2份附錄書的 有效性時，所依據(jù)的是比利時白實(shí)體法；而在確定其余4份附錄書的有效性時，英國法官適用的是比利時的沖突規(guī) 范。 2.對于反致，各國立法和實(shí)踐的態(tài)度不一。英國法 官適用比利時沖突規(guī)范的做法， 其目的是為了避開英國沖 突規(guī)則關(guān)于“遺囑的形式要件只能以依遺囑人最后住所地 確定”的苛

31、刻規(guī)定，以盡可能地確認(rèn)反映當(dāng)事人意愿的遺 囑在形式上的有效性。而當(dāng)時，與英國相鄰的歐洲國家，都規(guī)定遺囑的形式要件依遺囑人屬人法（包括本國法和住所地法） 或依遺囑制作地法皆可。因此， 從這一層面上看，英國法官的做法應(yīng)具有合理性。4、日本神戶發(fā)生強(qiáng)烈地震，造成3 名中國留學(xué)生在地震中死亡，其中留學(xué)生錢某在日本死亡后留有遺產(chǎn)。錢某的妻子赴日在日本法院提起訴訟，要求繼承遺產(chǎn)。日本法院受理案件后，根據(jù)日本法例第25 條“繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定，本案應(yīng)適用中國法律。而中華人民共和國民法通則第 149 條規(guī)定： “遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律”，根據(jù)中國

32、的法律規(guī)定，日本法院適用了日本的實(shí)體法對這一案件進(jìn)行了審理。請問： 日本法院選擇法律時采用了什么制度？請解釋一下該制度。答： 日本法院選擇法律時采用了反致制度。反致是指對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實(shí)體法，則構(gòu)成反致。第17/20 頁5. 2006 年 11 月 20 日下午，某大學(xué)工人陳強(qiáng)在該校校園內(nèi)騎自行車向右拐彎時，未打手勢示意，被從后面超車的該校留學(xué)生杰克騎自行車撞倒。經(jīng)檢查， 陳強(qiáng)右內(nèi)踝關(guān)節(jié)挫傷，他的自行車前輪被撞壞，造成經(jīng)濟(jì)損失約140元。 學(xué)校曾為雙方

33、進(jìn)行調(diào)解，但雙方在杰克應(yīng)付給陳強(qiáng)的賠償儲額上未能取得一致意見。于是陳強(qiáng)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V。法院受理了本案。請問：1 法院對本案應(yīng)如何適用法律？2假如本案的當(dāng)事人雙方都是外國人，法院由該如何適用法律？答：1 本案中被告杰克的行為構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法的原則，應(yīng)以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法。 本案侵權(quán)行為的加害行為發(fā)生地和損害發(fā)生地是一致的，都是中國，所以法院應(yīng)適用中國法。2依照民法通則 第 146 條第 1 款的規(guī)定： “侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以使用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。 ”所以，如果本案的當(dāng)事人雙方都是外國人，并

34、且都具有同一國籍或者在同一國家有住所，可使用他們的國籍國法或者共同的住所地法；如果雙方具有不同的國籍或者不在同一國家有住所，則應(yīng)適用侵權(quán)行為地法。6、一俄國代理商在俄國某港口將貨物裝上一艘德國船， 途徑英國赫爾港，準(zhǔn)備交給收貨人凱麥爾，收貨人是英國人， 住所也在英國，船在挪威海岸附近出事，但貨物安全地卸到了岸上。船長把貨物賣給一個善意的第三人，第三人又在挪威把貨物賣給了本案被告塞威爾，由被告運(yùn)往英國， 收貨人凱麥爾到英國法院提起訴訟，要求返還貨物。根據(jù)挪威的法律，船長在本案所發(fā)生危難的情況下，有權(quán)出賣貨物，善意買方有權(quán)取得貨物所有權(quán)；但是船長如果沒有正當(dāng)理由而出賣了貨物，則要對貨物的原所有人負(fù)

35、責(zé)。 英國法院認(rèn)為被告塞威爾根據(jù)挪威法律取得貨物的合法所有權(quán)。挪威是買賣成立時的物之所在地，其法律應(yīng)得到適用。因此，英國法院駁回了凱麥爾的訴訟請求。問： 本案中，英國法院采用了何種“系屬公式”? 請對這一系屬公式進(jìn)行解釋。參考答案：在本案的審理中，英國法院是以 “物之所在地法”處理本案糾紛的。 “物之所在地法”是國際私法解決物權(quán)法律沖突的一個重要原則。 “物之所在地法”，即物權(quán)關(guān)系客體所在地的法律。不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法已成為世界各國普遍承認(rèn)的原則。我國 民法通則及最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）中規(guī)定了對不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，

36、應(yīng)適用物之所在地法?！拔镏诘胤ā边m用于對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別或區(qū)分， 物權(quán)客體的范圍，物權(quán)的種類和內(nèi)容，物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅、物權(quán)的保護(hù)方式等。 “物之所在地法”并非是解決一切物權(quán)問題的唯一沖突原則，例如運(yùn)選中的貨物的物權(quán)關(guān)系、船舶、 飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系等均為解決物權(quán)關(guān)系的例外。7、原告為一家在甲國 A市和英國B市開辦業(yè)務(wù)的銀行， 被告是一個住所在英國的已婚婦女。原告和被告在英國達(dá)成協(xié)議：被告同意向原告抵押在甲國A 市的土地，作為原告銀行向其丈夫貸款的擔(dān)保；同時被告委托一個住在甲國 A 市的人代理她處理抵押的有關(guān)事宜。按照甲國的法律， 被告無能力締結(jié)這樣的協(xié)議。后來， 原告根

37、據(jù)英國法關(guān)于特定履行（指法院通過對被告強(qiáng)制執(zhí)行其依合同所承擔(dān)的義務(wù)，對原告賦予的衡平法上的補(bǔ)償）的規(guī)定， 在英國法院提起訴訟，要求強(qiáng)制執(zhí)行被告以上述協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)。 法院判決認(rèn)為，被告負(fù)法律責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)事人之間合同關(guān)系的標(biāo)的物（土地）所在地法，被告無締結(jié)這種合同的能力，因而她們之間的協(xié)議是無效的。問：1 你認(rèn)為英國法院是否享有對本案的管轄權(quán)？其依據(jù)是什么？ 2 本案中， 法院對不動產(chǎn)締約能力適用的是何國法？為什么？答： 1 本案中，英國法院享有對本案的管轄權(quán)。因?yàn)橛嘘P(guān)合同糾紛的訴訟，世界各國普遍采用合同的地界地和合同履行地兩個標(biāo)志來確定國際民事管轄權(quán)本案中，原、被告的合同締結(jié)地在英國，且

38、被告住所地也在英國，而原告是以抵押貸款合同為依據(jù)提起訴訟，因此英國法院享有對本案的管轄權(quán)。2本案中，法院對不動產(chǎn)締約能力適用的是甲國法。因?yàn)殛P(guān)于當(dāng)事人的物權(quán)行為能力，大陸法系各國通常依一般行為能力解決，即適用當(dāng)事人的屬人法； 而英美法系國家則主要按動產(chǎn)、不動產(chǎn)個別解決當(dāng)事人的行為能力問題，對不動產(chǎn)行為能力一改以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲國法。8. 日本某公司于1988 年 5 月 7 日向日本專利機(jī)構(gòu)提出 “防眼疲勞鏡片”發(fā)明專利申請。之后， 該公司于1988年 10 月 3日以相同的主題內(nèi)容向中國專利局提出了發(fā)明專利申請，同時提出了優(yōu)先權(quán)書面聲明，并于1988 年 12月 25

39、 日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請的文件副本。中國某大學(xué)光學(xué)研究所于1988 年 7 月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片，這種鏡片和日本某公司的鏡片相比，無論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理， 還是在技術(shù)效果上都是相同的。中國某大學(xué)光學(xué)研究所于1988 年 9 月 10 日向中國專利局提交 “保健鏡片”的發(fā)明專利申請。（注：中國、日本同是1883 年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國） 問： 中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予給誰？為什么？答： 1 根據(jù)我國專利法第18、 19 條規(guī)定： “在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂

40、的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，根據(jù)本法辦理。 ”并規(guī)定這類外國人在中國申請專利或者辦理其他專利事務(wù)的，“應(yīng)當(dāng)委托中華人民共和國國務(wù)院指定的專利機(jī)構(gòu)辦理”。因此，本案中，該日本企業(yè)不能直接向中國專利局提出專利申請，而只能依照我國專利法規(guī)定，委托我國國務(wù)院指定的專利機(jī)構(gòu)代理申請。2依照巴黎公約第2 條規(guī)定的“國民待遇原則”，在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面， “公約成員國的國民在其成員國境內(nèi)應(yīng)享有各該國法律現(xiàn)在或?qū)斫o予各該國國民的各種利益，而不管他們在該國是否有住所或營業(yè)所。即便是非公約成員國的公民，只要他在公約任一成員國境內(nèi)有住所或有真實(shí)地、 有效的工商業(yè)營業(yè)所，也可享有與公約成員國國民同

41、樣的待遇”。按此原則，如果上述日本企業(yè)在中國有營業(yè)所，依據(jù)巴黎公約的規(guī)定，可以直接向中國專利局提出專利申請。但是，我國在參加巴黎公約時有保留聲明， 我國現(xiàn)行的專利法采取的是有條件的國民待遇知足，因此該日本企業(yè)必須依照我國專利法的規(guī)定，委托專門機(jī)構(gòu)辦理其專利申請。9. 1986 年 4 月 30 日， 大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司和挪威艾格利股份有限公司簽訂塑料編織袋買賣合同，挪威艾格利股份有限公司向大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司購買110 噸塑料編織袋，價格條件CIF950美元/噸，裝期1987年23月。 大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司按照合同交付的第一批貨物于1987 年 2月 27 日在大連港裝運(yùn)，第二批貨物分兩批于

42、同年 3 月 7 日和 3 月 27 日在大連港裝運(yùn)。對上述兩批貨物，挪威艾格利股份有限公司均自提單開出之日起90 天內(nèi)信用證付款。但挪威艾格利股份有限公司收到貨物后以大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司違約為由，申請挪威王國法院扣押上述兩份信用證項(xiàng)下款項(xiàng)。據(jù)此， 開證行東方惠理銀行已書面通知中國銀行，該兩批貨物價款至今未付。大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司因此提起訴訟，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的貨款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辯。請問：1 ）本案大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司向中國法院起訴，當(dāng)?shù)刂袊ㄔ菏欠裼泄茌牂?quán)2） 本案能否適用中國法律，其法律依據(jù)是什么？答： 1 ）中國法院有管轄權(quán)。本案合同糾紛

43、，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法院申請扣押應(yīng)付給大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權(quán)。2）關(guān)于法律適用。本案雙方當(dāng)事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據(jù)民法通則第145 條規(guī)定，本案應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。由于本案合同簽訂地在中國，起運(yùn)港在中國，而且按照CIF 價格條件是由作為賣方的甲公司自付運(yùn)費(fèi)、保險費(fèi)并承擔(dān)貨物越過船舷以前的風(fēng)險，故本案中與合同由最密切聯(lián)系的國家是中國，應(yīng)適用中國法律。10. 1994 年 8 月，一俄羅斯貨船“斯大林號”停泊在我

44、國渤海海域，等候進(jìn)入天津港卸貨，海上突然刮起八級大風(fēng)， 另一艘俄羅斯 “列寧號”貨船恰好駛過，兩船相撞。兩艘貨船及其所載貨物都受到不同程度的損失，雙方就由此而引起的損害賠償問題發(fā)生爭議，協(xié)商未果。“斯大林號” 所屬的輪船公司將此案交由天津海事法院審理，要求法院判決“列寧號”由于操作不當(dāng)而給“斯大林號”造成的經(jīng)濟(jì)損失。請問：本案應(yīng)適用何國法律作為準(zhǔn)據(jù)法？為什么？答：應(yīng)適用俄羅斯法律。本案涉及到國際私法中的侵權(quán)行為及其法律適用問題。我國對于侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的確定，參與了目前國際上有關(guān)規(guī)定以及各種理論主張。中華人民共和國民法通則第 146 條規(guī)定：侵權(quán)行為之債， 適用侵權(quán)行為地法律，事人雙方國籍相

45、同或在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律中住所地法律。中華人民共和國海商法第 273 條規(guī)定：同一國籍的船舶， 不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。本案中，兩艘船舶在中國渤海海域發(fā)生碰撞， 侵權(quán)行為地在中國，但兩艘船都是俄羅斯籍，依我國民法通則既可以適用中國法律，也可以適用俄羅斯法律。而依照我國海商法的規(guī)定，兩船同為俄羅斯籍，無論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償都應(yīng)適用船旗國法律。民法通則是一般法，海商法是特別法，按照特別法優(yōu)于一般法，同一國籍的船舶不論碰撞發(fā)生于何地， 碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。本案中，天津海事法院應(yīng)以俄羅斯法律作為侵權(quán)行為之債

46、的準(zhǔn)據(jù)法。11. 、甲公司與乙公司同為在香港注冊成立的企業(yè)法人。 1986 年 3 月，乙公司與廣州市丙公司簽訂了合作經(jīng)營廣州某酒店合同。為籌措合作經(jīng)營的資金，乙公司與甲公司于 1986 年 9 月在香港簽訂貸款協(xié)議，合同中約定，貸款協(xié)議適用香港法律和中華入民共和國法律。后乙公司多次拖欠到期貸款和利息，甲公司要求乙公司還貸不成，遂向廣州市巾級人民法院起訴。乙公司應(yīng)訴，并且同意適用中國法律處理本案。請問：1）對于本案，廣州市中級人民法院是否有管轄權(quán)？答： 1 ） 有本案的管轄權(quán)。由于當(dāng)事人雙方均為香港法人，合同簽訂地、履行地也為香港，當(dāng)事人也無選擇內(nèi)地法院管轄的書面協(xié)議，本案本不屬內(nèi)地法院管轄。

47、但乙公司取得的貸款投入了在廣州的合作企業(yè)，甲公司向廣州市的法院起訴，乙公司未提出異議并應(yīng)訴答辯，根據(jù)我國 民事訴訟法第 243 條、 第 245 條的規(guī)定，廣州市中級人民法院作為乙公司有可供扣押的財(cái)產(chǎn)所在地的法院和視為有管轄權(quán)的法院。對本案有管轄權(quán)。2） 應(yīng)適用我國法律。原、 乙公司在合同中約定爭議適用香港法律和中華人民共和國法律處理。但在訴訟中，雙方同意適用中華人戰(zhàn)共和國法律。根據(jù)中華人民共和國民法通則第145 條“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”的規(guī)定，本案的準(zhǔn)據(jù)法為我國的實(shí)體法。12. 中國公民王華石與中國公民付春花1987 年在北京結(jié)婚，1989 年生有一子。1990 年，王華石自費(fèi)到美國留學(xué)， 1996 年獲得博士學(xué)位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997 年 8 月，王華石以夫妻長期分居為由在加拿大安大略省多倫多提起離婚訴訟，離婚訴狀由王華石的代理律師郵寄送達(dá)付春花。王華石在離婚訴狀中隱瞞了他與付春花生有