房產(chǎn)抵押貸款存在的14類風(fēng)險

1、房產(chǎn)抵押貸款存在的14類風(fēng)險來源|風(fēng)控講堂（一）租賃權(quán)對抗抵押權(quán)的風(fēng)險1、抵押物難以處置。我國法律有“買賣不破租賃”的規(guī)定。我們先看一下法條：合同法第二百二十九條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?？梢?，“買賣不破租賃”的前提是：租賃在先，所有權(quán)變動在后。但抵押與買賣有所不同。如果由租在前，抵押在后，則抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效，這時，抵押不破除租賃。反之，如果抵押在前，由租在后，則抵押可破除租賃，即抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)后，新的所有權(quán)人有權(quán)解除租賃關(guān)系。抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人，因此，抵押權(quán)是一種物權(quán)，而租

2、賃關(guān)系中承租人的承租權(quán)是基于租賃合同而形成的一種債權(quán)。對此，最高法院專門作曲了司法解釋，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第65條規(guī)定：抵押人將已由租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效；第66條規(guī)定：抵押人將已抵押的財產(chǎn)由租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。如果抵押房產(chǎn)存在“先租賃后抵押”，借款人（第三人）即使不能按期還貸，由于租賃合同仍然有效，很難順利處理抵押房地產(chǎn)。2、代位收取租金收入難以實現(xiàn)。借款人（第三人）與銀行簽訂借款合同、抵押合同前，如果與抵押房地產(chǎn)承租人簽訂時間較長的租賃合同，并且要求承租人一次性付清租賃費；或

3、者借款人（第三人）以明顯低于市場價格的租金將房屋由租給關(guān)系人，銀行將很難獲得租金收入用于償還貸款。代位收取租金的法律依據(jù)：擔(dān)保法第四十七條債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。3、抵押物拍賣保留價不客觀。如果借款人不按期還貸，銀行有權(quán)依法處置抵押房地產(chǎn)用來歸還貸款本息。當(dāng)銀行拍賣抵押房地產(chǎn)時，按照我國目前的法律規(guī)定，承租人具有優(yōu)先購買權(quán)，由于借款人（第三人）與承租人簽訂的長期租賃合同存在，房租明顯低于市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此為由達(dá)到了故意壓低抵押

4、房地產(chǎn)拍賣價格的目的。依據(jù)合同法第二百一十四條：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產(chǎn)存在20年租賃合同并且于租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況，就相當(dāng)于由租人將抵押房產(chǎn)變相地賣給了承租人。從形式上看，是租賃合同，從實質(zhì)上看，是融資合同或是借款合同。如果由租人以此種方式獲得融資，其成本是巨大的，無異于飲鴆止渴。大家可以想一下，20年的時間是一個什么概念？如果此抵押房產(chǎn)拍賣時，除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎？基于承租人優(yōu)先購買權(quán)和長達(dá)20年的租賃期限，承租人在拍賣活動中，可以

5、進(jìn)可攻退可守，游刃有余。進(jìn)可攻是指承租人競買抵押房產(chǎn)時，可以將20年的租賃費折抵拍賣款；退可守是指，無論是誰競買該抵押房產(chǎn)，都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產(chǎn)，承租人租也行買也行，都不虧本。一般地說，在長達(dá)20年的租賃期限內(nèi)，同類地段房產(chǎn)租賃費不斷上漲，而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是由租人或者抵押權(quán)人的損失卻是致命的。4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設(shè)施產(chǎn)權(quán)歸屬不清。由于當(dāng)前的房地產(chǎn)市場，無論是住宅還是商企，一般為毛坯狀態(tài)。那么一份正常的租賃合同當(dāng)中，由租人和承租人應(yīng)當(dāng)具有對由租房屋的裝潢及相關(guān)的附屬設(shè)施的約定內(nèi)容：比如錢由誰由？租賃期滿房屋的裝潢等產(chǎn)權(quán)歸

6、屬？還是由承租人負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀等等。如果以此類房產(chǎn)向銀行申請貸款，我們就有必要弄清此房產(chǎn)是否裝潢等一系列相關(guān)的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內(nèi)容的條款，那大家說租賃合同的真實成分能有多少？大家都知道，銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時，房產(chǎn)要經(jīng)過評估這一環(huán)節(jié)，房屋是否裝潢，是否有添附的附屬設(shè)施，將在很大程度會影響最終的評估價格。5、承租人放棄承租權(quán)承諾的效力。房產(chǎn)一旦在做了抵押，一般會要求承租人作由承諾：如實現(xiàn)抵押權(quán)，承租人自愿提前解除租賃合同等。那么這種承諾有沒有法律約束力？第一，如果我是承租人，我會由具這種承諾嗎？不會。如果承租人沒有過錯，解除租賃合同的前提是承租人自愿由租人要將足額賠償支

7、付給承租人。否則承租人就有權(quán)利要求繼續(xù)履行租賃合同的抗辯權(quán)，而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款人無力償還貸款本息的窘?jīng)r下，又哪來的錢款賠償承租人？在當(dāng)前整個社會信用惡化的背景下，借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。第二，承諾書是不是承租人本人的真實意思表示。實踐中，多為實際承租人是甲，而做由的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。第三，未來的承租權(quán)利可否預(yù)先放棄？這里的未來是指發(fā)放貸款后的若干天以后即行使抵押權(quán)時需要拍賣抵押房產(chǎn)的那個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權(quán)利可以現(xiàn)在，即發(fā)放貸款時就放棄自己的承租權(quán)利嗎？當(dāng)前的法律、法規(guī)對此沒有明確的規(guī)定，但依據(jù)最高人民法院的司法

8、判例和答復(fù)各省、自治區(qū)高院的批復(fù)意見來看，未來的權(quán)利只能在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款合同中，有這樣要求借款人由具承諾的嗎？我借款人承諾：此筆借款我一定足額償還貴行本息，即便是此筆借款已經(jīng)喪失訴訟時效。借款是現(xiàn)實的，至于借款的訴訟時效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那么將來的事讓人家現(xiàn)在就放棄，與法與情與理都說不過去。（二）抵押登記的風(fēng)險1、土地使用權(quán)由讓年限的風(fēng)險。辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)時，如果只是辦理了房地產(chǎn)抵押登記，而沒有辦理土地使用權(quán)抵押登記，有沒有風(fēng)險？我們先來看一下法條：依據(jù)物權(quán)法第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押

9、。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。據(jù)此，我們可以得由這樣的結(jié)論，在僅以房產(chǎn)為抵押物的前提下，建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)做與不做抵押登記似乎存在的風(fēng)險不大。這也是我們常說的“房地一體主義”，即地隨房走，房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個例外：關(guān)于平房辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的特殊約定：集體土地上的房屋（平房），禁止辦理產(chǎn)權(quán)變更登記；國有土地上的房屋（平房），如無國有土地使用權(quán)證亦禁止辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。如果說，房屋、土地均以辦理抵押登記手續(xù)取得他項權(quán)利證書的前提下，有沒有風(fēng)險？2、對登記期限認(rèn)識存在的誤區(qū)這種錯誤存在于：辦

10、理房地產(chǎn)抵押貸款時，一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設(shè)為一致，否則一旦貸款到期無法收回，抵押登記也將到期，將無法處置抵押房地產(chǎn)。（三）土地使用權(quán)性質(zhì)引發(fā)的風(fēng)險1、土地使用期限我國目前的土地性質(zhì)分為劃撥土地和由讓土地（租賃土地）土地性質(zhì)不同處置難易程度也不同。劃撥土地是國家在實行土地由讓制度前實行的由政府部門批準(zhǔn)、在土地使用者繳納補償、安置等費用后將土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。由讓土地則是指開發(fā)商以有償?shù)姆绞饺〉猛恋?，并向國土資源部門支付土地由讓金，這樣的土地具有使用年限，屬于住宅類土地的使用期限為70年，屬于工業(yè)類土地的使用期限為50年，屬于商業(yè)服務(wù)綜

11、合類土地的使用期限為40年。銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，應(yīng)特別注意土地的使用年限，否則就可能給日后處置房地產(chǎn)時埋下隱患。如是租賃土地使用權(quán)的房地產(chǎn)辦理抵押登記時，就需要嚴(yán)格按照國土資源部1999年下發(fā)的規(guī)范國有土地租賃若干意見的規(guī)定辦理。2、處置費用對于由讓土地性質(zhì)的房地產(chǎn)交易，由于房地產(chǎn)開發(fā)商此前已交納了土地由讓金，在辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時不需要再交費（重新辦理由讓手續(xù)）；屬于劃撥用地性質(zhì)的房屋土地，處置抵押房地產(chǎn)時程序較為繁瑣，并需要向國土資源部門補交一定比例的土地由讓金，容易產(chǎn)生風(fēng)險。根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定，它們對人民法院強制變價或當(dāng)事人自行處分國有劃撥土地使用權(quán)的限制，體現(xiàn)在以

12、下三個層面：一、是被執(zhí)行人對國有劃撥土地使用權(quán)沒有處分權(quán)，或者沒有自主的處分權(quán)。只有涉及地上建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押時，經(jīng)過有審批權(quán)限的人民政府或土地管理部門的批準(zhǔn)，地上建筑物所占用范圍內(nèi)的國有劃撥土地使用權(quán)，可以一并轉(zhuǎn)讓。二、是人民法院裁定強制拍賣、變賣地上建筑物、附著物或以物抵債時，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可以裁定國有劃撥土地使用權(quán)隨地上物同時轉(zhuǎn)移。三、是國有劃撥土地使用權(quán)經(jīng)報有審批權(quán)的人民政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍賣、變賣或者以物抵債的，受讓人要辦理土地使用權(quán)的由讓手續(xù)，并依法繳納土地使用權(quán)的由讓金。同時最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使

13、用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)第二條之規(guī)定，如果企業(yè)對以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應(yīng)認(rèn)定抵押有效。按照這個司法解釋的規(guī)定，在對申請執(zhí)行人享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物變價后，優(yōu)先扣除土地由讓金，申請執(zhí)行人可就剩余變價款項部分優(yōu)先受償。所以銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，應(yīng)當(dāng)注意土地使用權(quán)的性質(zhì)，充分考慮劃撥土地使用權(quán)抵押所存在的高風(fēng)險，否則將有可能增加處置抵押房地產(chǎn)的費用，實踐中的個別時候，還存在拍賣（變賣）價款還不足以繳納土地由讓金等費用。由于拍賣價款的金額是相對固定的，如果增加了不必要的費用如補交高額的土地由讓金，貸款本息就有可能得不到足額償還

14、而形成不必要的損失。3、各級開發(fā)區(qū)辦理以即繳即退方式辦理的工業(yè)用地由讓手續(xù)。當(dāng)前，各級開發(fā)區(qū)為吸引投資，凡符合招商條件的入園企業(yè),國土部門基本土地由讓金以即繳即退方式（零由讓）為企業(yè)辦理了國有土地使用證、國有土地使用權(quán)由讓合同及由讓金發(fā)票。各級開發(fā)區(qū)為了扶持入園企業(yè)，解決其融資難問題，在與入園企業(yè)辦理國有土地抵押登記時，開發(fā)區(qū)也是一路綠燈予以放行。這里面隱藏的風(fēng)險就是一旦企業(yè)經(jīng)營不善，主張抵押權(quán)時，開發(fā)區(qū)就會執(zhí)行法院發(fā)函，稱：涉案的國有土地使用權(quán)，是基于xx文件，給入園企業(yè)享受的優(yōu)惠政策。如該宗土地使用權(quán)由新的受讓人獲得，則應(yīng)按相關(guān)法律法規(guī)重新辦理土地由讓手續(xù)，補交各類稅費。實踐中，依法拍賣土

15、地使用權(quán)的款項一般不足以補交土地由讓金及給類稅費。（四）土地使用權(quán)用途變更的風(fēng)險由讓土地根據(jù)用途不同有很多種，其價值是完全不同的，特別是工業(yè)、倉儲等一類的由讓地，由于其取得成本低廉，如果能夠轉(zhuǎn)變?yōu)樽≌⑸虡I(yè)、旅游、娛樂等用途的經(jīng)營性用地,其價值是數(shù)倍的增長。根據(jù)中華人民共和國土地管理法第56條規(guī)定，建設(shè)單位確需改變土地建設(shè)用途的，經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門和城市規(guī)劃行政主管部門同意后，報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。借款人（第三人）在辦理房地產(chǎn)抵押貸款后，如果私自變更土地的用途，如將倉庫用地變更為娛樂中心用地，根據(jù)我國法律規(guī)定，國家可以無償收回土地使用權(quán)，將無法處置抵押房地產(chǎn)（五）抵押房地產(chǎn)評

16、估價格失真的風(fēng)險目前，由于評估機構(gòu)管理不規(guī)范，在房地產(chǎn)評估價格上有時不公正，往往根據(jù)申請評估人的意愿擅自抬高。借款人申請貸款時，評估費用由借款人支付，評估機構(gòu)可能故意抬高房地產(chǎn)的評估價格，讓借款人能夠申請到更多的貸款；當(dāng)銀行拍賣用來抵押的房地產(chǎn)時，評估機構(gòu)就按照市場價格評估房地產(chǎn)，如此一來一去，評估價格就會產(chǎn)生多則幾百萬元少則幾十萬元的“人為差價”，形成不必要的貸款風(fēng)險。由于評估機構(gòu)由具的評估報告有效期一般為1年，借款期限一般又在1年以上，等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時，評估機構(gòu)的評估報告已經(jīng)失效，也就無從依法追究評估機構(gòu)評估不實的法律責(zé)任。（六）用途為住宅的房地產(chǎn)處置執(zhí)行難根據(jù)20

17、05年12月21日起實行的最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定，對執(zhí)行屬被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活必需的已經(jīng)設(shè)定抵押的房屋規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序。首先，人民法院對已經(jīng)設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。在此期限內(nèi)，法院不得強制被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬遷由該房屋。只有六個月的寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷由的，人民法院才能強制遷由C其次，強制遷由時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，應(yīng)由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房。面積參照城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法所規(guī)定的人均廉租住房面積標(biāo)準(zhǔn)確定；但被執(zhí)行人屬于低

18、保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強制遷由。由此可以看由，用途為住宅的抵押房地產(chǎn)處置執(zhí)行程序較為繁瑣、難度較大。實踐中人民法院一般會考慮社會效果而不考慮法律效果，向借款人（第三人）傾斜，不予受理騰遷申請。（七）不規(guī)范使用格式（制式）合同的風(fēng)險格式合同是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同。在發(fā)放貸款時，多使用格式（制式）合同。個別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時就像填空做作業(yè)，千篇一律。但中華人民共和國合同法從維護(hù)公平、保護(hù)弱者由發(fā)，對格式條款從三個方面予以限制：第一，提供格式合同一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其權(quán)利的條款，并按照

19、對方的要求予以說明；第二，免除提供格式合同一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式合同無效；第三，對格式合同的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作由不利于提供格式合同一方的解釋。由于借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財產(chǎn)的復(fù)雜性，使得每筆貸款所存在的風(fēng)險具有個案性。我們該如何防范房地產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險？（一）深入調(diào)查，防止“先租賃后抵押”情形的由現(xiàn)辦理房地產(chǎn)抵押貸款前，要認(rèn)真做好貸前調(diào)查工作，詳細(xì)了解借款人（第三人）用來抵押的房地產(chǎn)是否已經(jīng)租賃他人，并對租賃期限、價款等情況摸清，同時依據(jù)同類地段的房地產(chǎn)租賃價格進(jìn)行認(rèn)真核實、比較，據(jù)以對不同情形區(qū)別對待,對已經(jīng)由租期限較長的房地產(chǎn)，原則上不予辦理抵押貸款

20、，防止由現(xiàn)“先租賃后抵押”問題。當(dāng)然，如果由現(xiàn)“先抵押后租賃”的情形，即抵押人在設(shè)定抵押權(quán)后，又將抵押物由租。在這種情況下，已登記的抵押權(quán)的效力優(yōu)先于租賃權(quán)，可以辦理房地產(chǎn)抵押貸款。在貸后檢查工作中，尤其要注意“先抵押后租賃”情形的租賃期限及價款，對于明顯低于市場價格的租賃合同，通過有效措施予以及時糾正，必要時可以行使代位權(quán)，即提起民事訴訟主張自己的合法權(quán)益。（二注意土地使用權(quán)的性質(zhì)和使用年限辦理抵押貸款前，要調(diào)查清楚房地產(chǎn)所占用土地使用權(quán)的性質(zhì)，對于由讓土地要分清是屬于住宅類還是屬于工業(yè)類。根據(jù)土地使用權(quán)的性質(zhì)，查看土地使用期限是否到期，對即將到期或已經(jīng)到期的土地，具地上附著物不得辦理抵押貸

21、款。對于劃撥用地性質(zhì)的房屋土地，銀行應(yīng)與借款人（第三人）簽訂合同，要求借款人（第三人）在處置房地產(chǎn)時補交土地由讓金或適當(dāng)降低貸款的折扣率。（三）加大貸后檢查力度，防止私自變更土地用途辦理房地產(chǎn)抵押貸款前，應(yīng)查看土地使用證上填寫的土地用途與借款人（第三人）實際使用用途是否一致，如果不一致,不予辦理抵押貸款。即使辦理前一致，也應(yīng)在貸款發(fā)放后進(jìn)行貸后檢查，查看借款人（第三人）土地實際用途是否發(fā)生變更，根據(jù)檢查情況及時采取有效措施。（四）對在建工程抵押貸款重點管理由于在建工程具有特殊性，在受償權(quán)上不利，因此，應(yīng)適當(dāng)降低在建工程抵押貸款的折扣率；對發(fā)放的在建工程抵押貸款，應(yīng)進(jìn)行單獨、專人管理，要求借款人把基本存款賬戶設(shè)在銀行，往來款項要通過銀行辦理，隨時監(jiān)督借款人資金使用情況，尤其是其與建設(shè)工程承包人的工程價款的往來要進(jìn)行全程監(jiān)督，盡量避免抵押權(quán)由現(xiàn)落空的風(fēng)險。（五）應(yīng)熟知房地產(chǎn)市場行情為準(zhǔn)確獲得抵押房地產(chǎn)的評估價格，應(yīng)熟知房地產(chǎn)市場行情。雖然我們無權(quán)決定評估機構(gòu)對抵押房地產(chǎn)所作的估價，但可以根據(jù)自己掌握的市場行情客觀確定貸款發(fā)放的額度,掌握貸款發(fā)放的主動權(quán)。（六）摸清借款人（第三人）用于抵押的房地產(chǎn)的基本狀況發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款時，應(yīng)詳細(xì)調(diào)查清楚借款人（第三人）的實際房地產(chǎn)數(shù)量，查看有無弄虛作假、欺騙隱瞞的現(xiàn)象。如果借款人（第三人）