董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究課程

1、 董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究第一節(jié)董事民事責(zé)任理論  “股份公司的經(jīng)營(yíng)，例由董事會(huì)處理。董事會(huì)在執(zhí)行業(yè)務(wù)上固不免受股東大會(huì)的支配，但股東們對(duì)公司的業(yè)務(wù)多無(wú)所知，如果他們沒有派別，他們大抵心滿意足地接受董事會(huì)每年或半年分配給他們的紅利，不找董事會(huì)的麻煩。所以，要想股份公司董事們監(jiān)視錢財(cái)用途，像私人合伙公司合伙人那樣用意周到，是很難做到的?！庇啴?dāng)·斯密：國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（下卷），郭大力等譯，商務(wù)印書館1974年版，第303頁(yè)。在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的社會(huì)里，在崇尚自由之理念的同時(shí)，也應(yīng)強(qiáng)化社會(huì)個(gè)體責(zé)任之觀念?！耙粋€(gè)自由社會(huì)很可能會(huì)比其他任何形式的社會(huì)都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是

2、人的行動(dòng)應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所強(qiáng)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念?！庇⒏ダ锏吕?#183;馮·哈耶克：自由秩序原理（上），鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店1997年版，第89頁(yè)。責(zé)任概念之所以日漸演化成了一個(gè)法律概念，“其原因就在于就一個(gè)人的行動(dòng)是否造成了一項(xiàng)法律義務(wù)或是否使他接受懲罰而言，法律要求有明確無(wú)誤的標(biāo)準(zhǔn)以資判定”。英弗里德利希·馮·哈耶克：自由秩序原理（上），鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店1997年版，第89頁(yè)。民法理論認(rèn)為，責(zé)任為義務(wù)不履行的結(jié)果或義務(wù)不履行的擔(dān)保。英美法系國(guó)家的

3、判例法和法典化的欠缺，未將民事責(zé)任與民事義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分，obligation，duty，liability，responsibility等很多都包含了責(zé)任或義務(wù)的術(shù)語(yǔ)。大陸法系國(guó)家對(duì)于民事責(zé)任與民事義務(wù)予以區(qū)分，認(rèn)為民事責(zé)任為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任組合成民事法律關(guān)系，責(zé)任為權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律保障。但不論對(duì)于民事責(zé)任與民事義務(wù)區(qū)分與否，欲研究民事責(zé)任，必考察民事義務(wù)。欲考察作為董事責(zé)任保險(xiǎn)理論基礎(chǔ)之一的董事的民事責(zé)任，亦需考察其民事義務(wù)。  一、董事之義務(wù)  （一）董事義務(wù)產(chǎn)生之法理基礎(chǔ)  民事主體的法律地位不僅決定了其所享有的權(quán)利，同

4、時(shí)也決定了其所應(yīng)承擔(dān)的民事義務(wù)?，F(xiàn)代公司多由董事會(huì)享有公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和具體業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，作為董事會(huì)成員的董事通過權(quán)力委托而享有對(duì)公司具體事務(wù)的管理權(quán)。對(duì)于董事在公司中所處的法律地位，因觀察問題的角度不同，學(xué)說(shuō)很多。關(guān)于董事身份的學(xué)說(shuō)有董事代理人說(shuō)、董事受信托人說(shuō)、董事雇員說(shuō)、董事管理合伙人說(shuō)以及董事機(jī)關(guān)說(shuō)等不同見解。關(guān)于各學(xué)說(shuō)的具體內(nèi)容可參見張民安：現(xiàn)代英美董事法律地位研究，法律出版社2000年版，第2846頁(yè)。但不論學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)如何不同，圍繞的重心都是關(guān)于董事與公司之間的關(guān)系。公司與董事之間存在什么樣的關(guān)系，決定了董事在公司中的身份與地位，決定了董事應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)什么樣的義務(wù)。所以，董事的法

5、律地位以及其在公司中的身份成為研究董事義務(wù)的前提。  董事的法律地位亦即董事與其任職的公司之間的關(guān)系，這不僅是確立董事權(quán)利的依據(jù)，也是確立董事義務(wù)與責(zé)任的基礎(chǔ)。關(guān)于董事與公司的關(guān)系，由于觀察問題的著眼點(diǎn)不同，大陸法系與英美法系國(guó)家的理解不一樣，各國(guó)（地區(qū)）的立法以及學(xué)者的見解也各不相同。概括起來(lái)，主要有以下學(xué)說(shuō)：  （1）委任說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為董事僅僅是公司的受任人，董事根據(jù)委任人（公司）的委任管理公司事務(wù)。董事與公司之間的關(guān)系適用民法關(guān)于受任人與委任人之間關(guān)系的法律規(guī)定。此說(shuō)以日本和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法為代表。如日本商法第254條（3）之規(guī)定，“董事與公司的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定”

6、。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”參照日本立法之規(guī)定，認(rèn)為“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，以民法關(guān)于委任之規(guī)定?！备鶕?jù)民法理論，委任是指一方當(dāng)事人委托相對(duì)人為某種法律行為，相對(duì)人表示承諾而建立的一種法律關(guān)系。受任人在處理委任事務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)善良管理者的注意義務(wù)。董事作為公司的受任人，對(duì)公司承擔(dān)注意義務(wù)。日本商法在1950年修改時(shí)，在該法的第254條之三借鑒英美公司法中董事與公司信任關(guān)系的理論，增設(shè)了董事的忠實(shí)義務(wù)，“董事負(fù)有遵守法令或章程規(guī)定及股東全會(huì)決議，為公司忠實(shí)執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)。”自此，日本的公司立法較為完善地規(guī)定了公司董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。意大利民法典第2380條之規(guī)定亦認(rèn)為，公司的管理

7、“也可以委托不具有股東身份的人。在委托數(shù)人管理公司的情況下，上述受托人應(yīng)當(dāng)組成董事會(huì)?！钡?392條第1款規(guī)定“全體董事應(yīng)當(dāng)以受托人的注意程度履行法律和設(shè)立文件規(guī)定的義務(wù)”董事在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中“應(yīng)當(dāng)盡善良家父般的勤謹(jǐn)注意”（意大利民法典第1176條），“受任人負(fù)有以善良家父般的注意實(shí)施委任活動(dòng)的義務(wù)”（意大利民法典第1710條第1款）。中國(guó)內(nèi)地亦有學(xué)者認(rèn)為，“公司與董事的關(guān)系適用委任規(guī)定”。王保樹：“股份有限公司的董事和董事會(huì)”，載外國(guó)法譯評(píng)1994年第1期?！岸碌牧x務(wù)應(yīng)根據(jù)委托及準(zhǔn)委托關(guān)系的法理去界定?！眲⒖『＃汗煞萦邢薰竟蓶|權(quán)的保護(hù)，法律出版社2004年第2版，第426頁(yè)。  （

8、2）代理說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，董事對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)時(shí)是公司的代理人。堅(jiān)持此說(shuō)的國(guó)家以大陸法系的德國(guó)為代表。關(guān)于董事的身份，英美法系國(guó)家除了認(rèn)為董事是基于信托關(guān)系而為公司的受托人外，也認(rèn)為董事具有代理人的身份，下文對(duì)此予以詳細(xì)論述。根據(jù)民事代理理論，董事在公司授權(quán)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司對(duì)董事會(huì)成員經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的后果負(fù)責(zé)。公司與董事之間是本人和代理人的關(guān)系，董事享有代理人的權(quán)利，承擔(dān)代理人的義務(wù)與責(zé)任。張民安：公司法上的利益平衡，北京大學(xué)出版社2003年版，第312頁(yè)。德國(guó)民法典第26條第（2）款規(guī)定，董事會(huì)在訴訟及非訴訟事件中代表社團(tuán)，具有法定代理人身份。德國(guó)股份公司法第78條規(guī)定，董事會(huì)在訴訟上和在訴訟

9、外代表公司。董事會(huì)的全體成員有權(quán)以共同的方式代表公司。章程也可以規(guī)定，董事會(huì)的各個(gè)成員有權(quán)單獨(dú)或與一名經(jīng)理人一起代表公司。董事在其職權(quán)范圍內(nèi)，作為公司的代表從事的活動(dòng)，由此產(chǎn)生的法律后果，由公司負(fù)責(zé)。  （3）信托與代理說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，公司與董事之間是信托關(guān)系，兼有代理關(guān)系。董事處于受托人（trustee）的地位，董事可被視為公司財(cái)產(chǎn)的受托人。受托人系指經(jīng)授予一項(xiàng)有合法所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)并為他人利益而管理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人。R.E.G.佩林斯·A.杰弗里斯：英國(guó)公司法，上海翻譯出版公司1984年版，第220222頁(yè)。美國(guó)的Hamilton教授認(rèn)為，“董事有時(shí)也被稱做受信托人，他們的義務(wù)有

10、時(shí)也被類比為信托中的受托人的義務(wù)。董事信托義務(wù)的說(shuō)法常常在那些董事與自己的公司達(dá)成了某種交易，從而引起利益沖突或者自我交易問題的案件中出現(xiàn)?！盧obert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第378頁(yè)。基于信托理論，作為受托人，應(yīng)以善良管理人的注意來(lái)執(zhí)行信托，忠實(shí)于受益人。張淳：信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年版，第152頁(yè)。董事對(duì)于公司交付托管的財(cái)產(chǎn)，在保管和處理時(shí)應(yīng)盡注意義務(wù)，而且，英美的判例法受到董事代表公司簽訂契約的觀念的影響，認(rèn)為董事還是公司的代理人。如英國(guó)的Gower教授認(rèn)為，將董事稱之為受托人并不十分恰當(dāng)。但是

11、仍然以此類推適用。一方面，無(wú)論公司是否具有人格，董事們的義務(wù)顯然相同；另一方面，衡平法院一直傾向于把受托人的特征適用于出于受信托地位的任何人。然而，把董事描述為受托人現(xiàn)在看來(lái)既不非常準(zhǔn)確也沒有持久的幫助。實(shí)際上，我們寧愿稱董事是代理人而不稱其為公司財(cái)產(chǎn)的受托人。這種受信托關(guān)系所要求的忠實(shí)義務(wù)與受托人的義務(wù)是完全相同的，并且在這一點(diǎn)上，受托人的描述仍然有效。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens & Son, 1979, pp.571-572.  

12、 “委任說(shuō)”在解釋董事的受托人地位時(shí)，不能解釋董事作為公司受托人的報(bào)酬問題。因?yàn)楦鶕?jù)民法理論，受托人原則上是無(wú)償?shù)?，而公司法中的受托人董事是享有?bào)酬的。因此，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，用委托或委任來(lái)解釋公司與董事的關(guān)系時(shí)，應(yīng)理解為公司法做出的特殊性規(guī)定，對(duì)于有報(bào)酬的董事，應(yīng)調(diào)整和充實(shí)董事義務(wù)（特別是注意義務(wù)）的衡量標(biāo)準(zhǔn)。劉俊海：股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)，法律出版社2004年第2版，第427頁(yè)。也就是說(shuō)，有報(bào)酬的董事的注意標(biāo)準(zhǔn)要高于一般民事受托人的標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)，意大利民法典第1710條“如果委任是無(wú)償?shù)模瑒t過失責(zé)任要在較輕的范圍內(nèi)給予考慮”的規(guī)定的反面解釋亦持此觀點(diǎn)。  “代理說(shuō)”能夠解釋董事代表公

13、司進(jìn)行交易時(shí)的責(zé)任問題，但民法代理理論中代理人的代理權(quán)與董事的職權(quán)之間有一些區(qū)別。董事作為公司的代理人，只能依股東會(huì)的意思從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。然而，在“董事會(huì)中心主義”的情形下，董事享有一定的自由決定權(quán)，對(duì)于商事交易的迅速、高效是必需的，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。所以，有學(xué)者認(rèn)為，“董事與股東們之間的關(guān)系不好描述為代理人與本人的關(guān)系，因?yàn)楸救送ǔＪ怯袡?quán)指揮其代理人行為者?！盧obert C. Clark, Corporate Law, Little Brown & Company (Canada) Limited, 1986, p.22. 本書認(rèn)為，在“股東大會(huì)中心主義”的公司治理結(jié)

14、構(gòu)中，董事為公司的代理人的解釋尚有道理，但隨著現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展，董事已經(jīng)享有相當(dāng)程度的自由決定權(quán)，單純用代理人來(lái)解釋董事的地位已不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)快速發(fā)展的要求。  “信托與代理說(shuō)”考慮到由于董事在不同場(chǎng)合角色的變化而導(dǎo)致的身份的不同，有一定的合理性。關(guān)于董事代理人地位的不足，前面已經(jīng)論述，但把公司與董事之間的關(guān)系理解為信托關(guān)系也不盡適當(dāng)。根據(jù)信托原理，委托人要將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，“信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人”，周小明：信托制度比較研究，法律出版社1996年版，第7頁(yè)。而作為受托人的董事并沒有取得公司的財(cái)產(chǎn)。美國(guó)的Hamilton教授認(rèn)為，公司的董事并不是嚴(yán)格意義上的受托人，他

15、們的義務(wù)和責(zé)任與其他種類的受托人的義務(wù)和責(zé)任并不完全相同。受托人的責(zé)任通常只是保有和維護(hù)其控制的資產(chǎn)，不能用信托資產(chǎn)從事投機(jī)性的事業(yè)。而董事由于經(jīng)營(yíng)的需要，會(huì)使企業(yè)從事有風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)，以便將股東的回報(bào)最大化。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第378379頁(yè)。所以，以信托來(lái)解釋也不是十分科學(xué)的。董事與公司之間的關(guān)系是一種獨(dú)特的關(guān)系，不能用其他種類的信托關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析這種關(guān)系。  上述關(guān)于公司與董事之間關(guān)系的各種學(xué)說(shuō)，“并非是完全對(duì)立的主張，而是在不同法律背景下基于不同國(guó)家公司法的規(guī)定，對(duì)公司與董事關(guān)系作出

16、的不同說(shuō)明”。王保樹：“股份有限公司的董事和董事會(huì)”，載外國(guó)法譯評(píng)1994年第1期。本書同意這種觀點(diǎn)，就是“把董事看作是公司的受任人或代理人或受托人，只能說(shuō)董事的身份多樣化，基于董事代表公司與第三人從事交易的需要，董事被認(rèn)為是公司的代理人；基于董事對(duì)公司資本和財(cái)產(chǎn)的管理和運(yùn)用，董事被認(rèn)為是公司的受信托人；基于公司對(duì)董事侵權(quán)行為、犯罪行為等不法行為承擔(dān)責(zé)任的需要，董事被認(rèn)為是公司的機(jī)關(guān)；基于董事為公司提供的勞務(wù)服務(wù)，董事被認(rèn)為是公司的雇員。”“對(duì)于現(xiàn)代公司法而言，重要的是一個(gè)人所從事的活動(dòng)對(duì)公司產(chǎn)生的影響，而不是這個(gè)人在公司中被冠以何種稱呼?！睆埫癜玻汗痉ㄉ系睦嫫胶猓本┐髮W(xué)出版社2003年

17、版，第315316頁(yè)。  （二）董事義務(wù)之類型化  在大陸法系法學(xué)理論上，通?；诙屡c公司之間的委任關(guān)系，把董事的義務(wù)分為善管義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。董事的善管義務(wù)是指董事在履行其職責(zé)時(shí)，對(duì)公司負(fù)有善良管理人之注意義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)是指董事不得利用職權(quán)牟取私利，從積極意義上說(shuō)，還包括忠實(shí)履行職務(wù)、維護(hù)公司利益。大陸法系國(guó)家并沒有出現(xiàn)對(duì)于董事義務(wù)的概括性總結(jié)，以至于說(shuō)起董事義務(wù)的規(guī)定，始終是列舉善管義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止、自己交易禁止、董事報(bào)酬原則等對(duì)于董事義務(wù)的規(guī)定的具體內(nèi)容，原因在于商法本來(lái)就不是大陸法的強(qiáng)項(xiàng)，對(duì)這方面的研究集中的精力比較少；另一方面，對(duì)于董事義務(wù)列舉的項(xiàng)目本來(lái)也比較少，即

18、使用窮舉法，也可以輕易地羅列出來(lái)，沒有能夠促使大陸法系國(guó)家的法學(xué)家們?nèi)w納總結(jié)。楊繼：“公司董事注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)辨”，載比較法研究2003年第3期。  英美法系國(guó)家關(guān)于董事的義務(wù)是在判例法中逐漸形成和完善的，早期法律中并沒有關(guān)于董事義務(wù)的成文法規(guī)定。這些判例雖然明確規(guī)定了董事的義務(wù)，但并沒有形成一個(gè)完整的董事義務(wù)與責(zé)任制度。由于公司經(jīng)營(yíng)多種多樣，行業(yè)分類愈來(lái)愈細(xì)，這要求判例能夠適應(yīng)于解決不同類型、不同營(yíng)業(yè)的公司所遇到的問題，有必要對(duì)涉及董事義務(wù)與責(zé)任的判例進(jìn)行系統(tǒng)的歸納與整理，進(jìn)行詳盡的區(qū)分和歸類。為了商事交易的快捷和安全，即使是在以判例法著稱的英美法國(guó)家，商法一般也要制定成文法律

19、規(guī)范。在對(duì)董事義務(wù)進(jìn)行歸納與整理的過程中，立法機(jī)關(guān)依據(jù)法官的判例和法學(xué)家們對(duì)董事義務(wù)的歸類，把董事義務(wù)類型化。類型化的結(jié)果就是將董事義務(wù)分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，并將它們統(tǒng)稱做信義義務(wù)(fiduciary duties)的理論反映到立法之中。這種立法思想的影響深遠(yuǎn)，更為有意義的是，這種分類方式是一種開放的體系。因?yàn)閺睦碚撋戏治?，董事?duì)公司所負(fù)的義務(wù)，從積極的方面講要為公司的利益而行為，從消極的方面講不能從事有害于公司的行為。前者主要是由注意義務(wù)所規(guī)范,而從后者之中導(dǎo)引出董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。楊繼：“公司董事注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)辨”，載比較法研究2003年第3期。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展以及公司經(jīng)營(yíng)的

20、多樣化，董事們面臨著各種各樣的問題，這樣不可避免地要承擔(dān)一些新的義務(wù)，如韓國(guó)公司法中規(guī)定了董事的監(jiān)視義務(wù)，基于保護(hù)投資者權(quán)益而規(guī)定的上市公司董事的信息披露義務(wù)等。但是，這些新的義務(wù)也是可以被預(yù)期包括在注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)之中的。無(wú)論從理論研究還是實(shí)證分析的角度來(lái)看，顯然英美法對(duì)董事義務(wù)的分析和概括都是比較科學(xué)的。第二次世界大戰(zhàn)之后，英美公司法制度伴隨著美國(guó)的經(jīng)濟(jì)成功和適宜的國(guó)際環(huán)境在世界上取得較高的地位，公司法相關(guān)理論被大陸法系國(guó)家所借鑒。其中，董事義務(wù)的分類和有關(guān)理論正好填補(bǔ)了傳統(tǒng)大陸法在這方面的空缺，因此，其很快為日、韓等大陸法國(guó)家接受，并反映在本國(guó)的立法實(shí)踐當(dāng)中。即使沒有在立法上加以仿效的

21、國(guó)家，也為了理論的體系化和研究的方便，在學(xué)術(shù)研究中普遍采用了將董事義務(wù)加以分類的方法，而分類的基本依據(jù)和類型都不能脫出英美法上所概括的兩大類型。楊繼：“公司董事注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)辨”，載比較法研究2003年第3期。  日本公司立法雖然早已引進(jìn)“忠實(shí)義務(wù)”的概念并對(duì)董事義務(wù)采取二分法，但學(xué)術(shù)界大多數(shù)還是主張“忠實(shí)義務(wù)只不過是把謹(jǐn)慎義務(wù)詳細(xì)加以明確的東西”，日龍?zhí)锕?jié)主編:商法略說(shuō),謝次昌譯,甘肅人民出版社1985年版,第52頁(yè)。認(rèn)為注意義務(wù)的應(yīng)有之意中自然而然地包括忠實(shí)義務(wù)。第二次世界大戰(zhàn)后日本公司立法在立法和法律理論上都比較多地接受了美國(guó)法的影響，不但在日本的成文法上出現(xiàn)了“善管注意義

22、務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”的用詞,而且更為關(guān)鍵的是,日本公司法理論界已經(jīng)普遍承認(rèn)將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要。日末永敏和:現(xiàn)代日本公司法,金洪玉譯,人民法院出版社2000年版,第136頁(yè)。當(dāng)然,日本學(xué)者對(duì)上述劃分的具體含義也有一些爭(zhēng)議：有的認(rèn)為，董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)只不過是注意義務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定；也有學(xué)者認(rèn)為，這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系，董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報(bào)酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)，這樣，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)就可以涵蓋董事的各種具體義務(wù)。日末永敏和:現(xiàn)代日本公司法,金洪玉譯,人民法院出版社2000年版,第137頁(yè)。  中國(guó)公司法

23、并沒有對(duì)董事予以定義，也沒有對(duì)董事的身份及董事與公司之間的法律關(guān)系做出明確的規(guī)定。但中國(guó)現(xiàn)行公司法借鑒國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，亦把董事的義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，此種分類方法類似于英美國(guó)家的分類法。  從上述各學(xué)說(shuō)來(lái)看，由于對(duì)董事與公司之間的關(guān)系的理解不同，對(duì)董事的法律地位的認(rèn)識(shí)也不一樣。但從大多數(shù)國(guó)家的公司立法以及學(xué)者的研究來(lái)看，董事的義務(wù)可以類型化為董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。  （三）董事之注意義務(wù)（duty of care）   在社會(huì)生活中，“我們每個(gè)人都有一種普遍的義務(wù)，始終要把他人的利益與我們的自身利益視為同等重要。”美德沃金：法律帝國(guó)，中國(guó)大

24、百科全書出版社1996年版，第263頁(yè)。人們?cè)诨顒?dòng)中，一般堅(jiān)持這樣一個(gè)原則，即“一個(gè)理性的人總是使自己這樣地行動(dòng)，以便無(wú)論事情后來(lái)會(huì)變得如何他都永遠(yuǎn)不需要責(zé)備自己?！泵兰s翰·羅爾斯：正義論，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第424頁(yè)。因?yàn)?，“理性人運(yùn)用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實(shí)現(xiàn)愿望和價(jià)值，決定如何行動(dòng)，以及接受法律原則。”美邁克爾·D.貝勒斯：法律的原則一個(gè)規(guī)范的分析，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第4頁(yè)。而要達(dá)到這個(gè)目的，他必須根據(jù)審慎的合理性（deliberative rationality）選擇經(jīng)過仔細(xì)的反思的結(jié)果而被決定采取的一項(xiàng)計(jì)劃

25、。美約翰·羅爾斯：正義論，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第418頁(yè)。“按照審慎的合理性來(lái)行為只能保證我們的行為不受責(zé)備，只能保證我們作為一個(gè)存在于時(shí)間中的人對(duì)我們自己負(fù)責(zé)?！泵兰s翰·羅爾斯：正義論，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第424頁(yè)。所以，人們?cè)谛袨橹袘?yīng)該盡其注意，該注意為：與他們的年齡、經(jīng)驗(yàn)及生理特征一致的合理謹(jǐn)慎之人在相同條件下所盡之注意?！耙磺行袨槎紤?yīng)該避免冒失和粗疏，不要做任何不能提出可以接受的理由的事情。要知道，這差不多就是關(guān)于義務(wù)的規(guī)定?！惫帕_馬西塞羅：論義務(wù)，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第99頁(yè)。  董

26、事的注意義務(wù)，又稱善管義務(wù)、勤勉義務(wù)。注意義務(wù)要求公司董事在管理和執(zhí)行公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)善意地和達(dá)到在同樣情況下具有一般性謹(jǐn)慎的人所達(dá)到的勤勉、注意和技能運(yùn)用的態(tài)度去履行自己的義務(wù)。作為行使公司事務(wù)管理權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的董事，不論其為公司的受托人還是代理人，他都應(yīng)基于公司、股東的利益，在行使職權(quán)的過程中對(duì)公司和股東盡最大限度的注意，以確保公司利益的最大化。這就要求董事在對(duì)外活動(dòng)和對(duì)內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)盡到與其知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力相適應(yīng)的注意義務(wù)。  相比較于忠實(shí)義務(wù)，注意義務(wù)是一個(gè)較輕的義務(wù)。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company la

27、w, Fourth Edition, Stevens & Son, 1979, p.602. 注意義務(wù)的宗旨是要求董事們誠(chéng)實(shí)地對(duì)待他們的業(yè)務(wù)執(zhí)行，法律應(yīng)該考慮以實(shí)現(xiàn)該目的為大前提。對(duì)每一個(gè)董事，法律期待他們要充分發(fā)揮其所具有的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)以及技能，實(shí)現(xiàn)公司所期待的利益。具體來(lái)說(shuō)就是要求每一個(gè)董事發(fā)揮其內(nèi)在的、自身所具備的本領(lǐng)，實(shí)現(xiàn)法律所期待的基本要求。易言之，董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，法律要求其有善良管理者的注意，同時(shí)期待著他們忠實(shí)地執(zhí)行職務(wù)。  隨著公司董事會(huì)、董事權(quán)力的不斷擴(kuò)張，股東對(duì)董事會(huì)的控制日趨弱化，強(qiáng)化董事義務(wù)的法律架構(gòu)已經(jīng)成為各國(guó)公司法完善良好的公司治理機(jī)制的重要一環(huán)，這

28、也是公司法學(xué)者熱衷研究的中心議題之一。由于企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，存在作為所有者的股東遠(yuǎn)離公司的現(xiàn)象，董事對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)限越來(lái)越集中，以董事為主的公司業(yè)務(wù)承擔(dān)者們，他們各自對(duì)待職務(wù)的方法、方式的不同將會(huì)對(duì)公司的命運(yùn)產(chǎn)生巨大的影響。因此，各國(guó)的法律制度，對(duì)董事的義務(wù)都經(jīng)歷過屢次的修改，不斷完善并加以嚴(yán)格化，其責(zé)任也相繼得到了強(qiáng)化。日官本仁：“試論董事的注意義務(wù)”，載外國(guó)法譯評(píng)1997年第2期。但是，各國(guó)關(guān)于董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。  （1）美國(guó)  一個(gè)經(jīng)常被引用的標(biāo)準(zhǔn)是賓夕法尼亞州著名的Selheimer v. Manganese Corp. Of America(1

29、966)的案例，在本案中把注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)概括為，“一般的審慎的人在類似情況下處理其個(gè)人事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡到的”勤勉、注意和技能。對(duì)于這一有爭(zhēng)議的術(shù)語(yǔ)的解釋，有人認(rèn)為這是對(duì)Selheimer案的誤讀。Krishnan Chittur, The Corporate Directors Standard of Care: Past, Present, and Future, 10 Del. J. Corp. L. 505. 美國(guó)1984年的示范商業(yè)公司法修正本第8·30（a）條對(duì)注意義務(wù)做了一個(gè)明確的規(guī)定，即董事履行義務(wù)時(shí)必須“（1）懷有善意；（2）要像一個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎

30、那樣去履行義務(wù)；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式?！彪m然上述規(guī)定從表述來(lái)看已經(jīng)比較容易理解，但這一規(guī)定還是比較抽象，如果不結(jié)合具體案例，還是比較難以理解。  示范商業(yè)公司法修正本第8·30（a）條使用“普通謹(jǐn)慎之人”的表述，而非采用“普通謹(jǐn)慎商人”的表述。前者側(cè)重為創(chuàng)新、營(yíng)利之需要，董事所應(yīng)具有的基本素質(zhì)?！皯?yīng)當(dāng)以普通謹(jǐn)慎之人，處于類似的職位，在相似的環(huán)境中，能夠做到的那種注意處理事務(wù)”這一短語(yǔ)，意在考慮這樣一些因素：一個(gè)特定公司董事的職責(zé)性質(zhì)與范圍是由公司的規(guī)模大小、行業(yè)性質(zhì)、事務(wù)難易程度以及活動(dòng)的地點(diǎn)諸多因素所決定的；董事只能依其當(dāng)時(shí)所掌握的

31、信息為基礎(chǔ)做出決策。所以，在評(píng)判某一董事之行為是否符合一般行為準(zhǔn)則時(shí)，需要考慮其特殊知識(shí)背景、資格以及其具體的管理職責(zé)。如果他是依據(jù)一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人所具有的知識(shí)、智慧以及對(duì)于某一問題的熟悉情況的判斷，缺乏經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)就不應(yīng)成為其受指責(zé)的理由。  第8·30（a）條與普通法上的經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則在確定董事的注意義務(wù)方面是相輔相成的。其所規(guī)定的一般行為準(zhǔn)則和所采用的標(biāo)準(zhǔn)是著眼于董事履行的方式，而非董事決策的正確性。公司董事所做出的決策中包含著對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和利益的權(quán)衡，盡管這些決策結(jié)果事后被證明是不明智的，甚至是一種錯(cuò)誤的判斷，然而根據(jù)事后聰明來(lái)重新檢驗(yàn)這些決策是不合理的。如果董事在履

32、行職務(wù)中滿足了該條的規(guī)定，無(wú)論其決策是多么地不明智或錯(cuò)誤，他也不必為其決策失誤的損失承擔(dān)責(zé)任。在制定該條之前，法院有時(shí)援引經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則以決定在特定的案件中是否對(duì)董事科以責(zé)任問題。按照經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的一般含義，它是指訴訟上不存在相反證據(jù)時(shí)，董事的行為被假定為誠(chéng)信的、審慎的，并符合公司的最佳利益。  董事注意義務(wù)的內(nèi)容來(lái)源于董事的職位。雖然制定法上賦予董事對(duì)公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的權(quán)力，但這種權(quán)力是董事會(huì)集體享有的權(quán)力，而董事的義務(wù)是針對(duì)具體的、單個(gè)的董事而言的。  對(duì)于董事的注意義務(wù)是否采用同一標(biāo)準(zhǔn)？示范商業(yè)公司法修正本對(duì)這一問題采取的方法是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與具體情況相結(jié)合。統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)是，所有董事

33、的行為必須符合善意的、為公司的最佳利益并且做到合理謹(jǐn)慎之人的注意。董事有義務(wù)對(duì)公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠(chéng)信的，行為方式必須是他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。  美國(guó)示范商業(yè)公司法修正本第8·30（a）條中規(guī)定的正式標(biāo)準(zhǔn)不是確定董事在未能給予合理注意時(shí)對(duì)所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的有效標(biāo)準(zhǔn)。評(píng)價(jià)一項(xiàng)決策的合理性必須考慮到?jīng)Q定時(shí)所知曉的情況，董事必須仔細(xì)小心，以避免犯“事后諸葛亮”的過失。實(shí)際上，在日常的公司經(jīng)營(yíng)中，董事往往必須根據(jù)部分的、不充分的和不準(zhǔn)確的信息迅速做出決策，并且，有可能無(wú)法預(yù)測(cè)即將發(fā)生的事件，從

34、而使一個(gè)合理的決定變成一個(gè)災(zāi)難。而且，法官并非一個(gè)商業(yè)經(jīng)營(yíng)者，沒有能力去評(píng)價(jià)在早些時(shí)候做出的特殊經(jīng)營(yíng)決定的合理性。法院覺得自己不應(yīng)當(dāng)在事后去評(píng)價(jià)公司的管理者，判令他們對(duì)公司所造成的損失，尤其是公司業(yè)務(wù)方面所造成的損失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations,法律出版社1999年版，第381382頁(yè)。  在美國(guó)，由于未能進(jìn)行指導(dǎo)而導(dǎo)致其承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)經(jīng)典判例是弗朗西斯訴聯(lián)合澤西銀行案(Francis v. United Jersey Bank) (N.J.1981)。該案的案情 關(guān)于本案的簡(jiǎn)介，可參見羅伯特·W.漢密

35、爾頓：公司法概要，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第253頁(yè)；朱偉一：美國(guó)公司法判例解析，中國(guó)法制出版社2000年版，第105106頁(yè)。是：一家再保險(xiǎn)公司的一位已故的創(chuàng)建者的幾個(gè)兒子，以向家族成員提供無(wú)擔(dān)保貸款和進(jìn)行其他不當(dāng)支付的形式從公司抽走了大筆款項(xiàng)，最后該公司破產(chǎn)了。破產(chǎn)托管人對(duì)公司創(chuàng)建人的遺孀普里查德夫人的財(cái)產(chǎn)提起了訴訟，她在公司向其家族做出不當(dāng)支付和貸款的期間是公司的董事。普里查德夫人并沒有積極參與公司的事務(wù)。她年邁而且嗜酒，并且在丈夫死后便病魔纏身。她既不熟悉一般的保險(xiǎn)再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，也不熟悉公司的事務(wù)。盡管這種不正當(dāng)交易可以清楚地在公司準(zhǔn)備的財(cái)務(wù)報(bào)告中得以反映，但普里查德夫人并不知道

36、這些交易，因?yàn)樗踔翛]有檢查報(bào)告。  法院認(rèn)為，普里查德夫人理應(yīng)知道，公司每年收到數(shù)百萬(wàn)美元的損耗金和保險(xiǎn)金，普里查德夫人理應(yīng)查閱有關(guān)公司財(cái)務(wù)狀況的年度報(bào)表。如果普里查德夫人看一看財(cái)務(wù)報(bào)表，她無(wú)須專門知識(shí)和特別勤勉就可以發(fā)現(xiàn)有人在挪用資金。董事應(yīng)當(dāng)注意此事，并予以制止。普里查德夫人對(duì)公司的業(yè)務(wù)應(yīng)有基本了解并予以監(jiān)督。在此情況下，她的責(zé)任包括查閱并弄懂財(cái)務(wù)報(bào)表，以及做出合理的努力，發(fā)現(xiàn)并制止其他管理人員與董事的不法行為。普里查德夫人沒有盡到此責(zé)任。其子小查爾斯和威廉竊取資金以及普里查德夫人瀆職。兩個(gè)兒子的過錯(cuò)是造成損失的直接原因。但普里查德夫人并不能因此而免責(zé)，她的疏忽過失是造成損失的

37、重大原因。兩個(gè)兒子知道，除他們自己之外，只有母親是董事，而且她不過問他們的行為。正是她的疏忽過失滋生了他們的欺詐，她的瀆職行為促成了腐敗環(huán)境；而她的不作為使得腐敗持續(xù)不斷。普里查德夫人的行為是造成損失的重大因素。法院維持了一項(xiàng)針對(duì)其財(cái)產(chǎn)的數(shù)額大于1000萬(wàn)美元的判決。因?yàn)樗龔膩?lái)沒有履行其作為董事應(yīng)當(dāng)履行的任何義務(wù)。法院還認(rèn)定，她未能履行其職位所要求的最低限度的職責(zé)是造成損失的直接原因。  對(duì)于該案的判決，可以歸納出法院對(duì)于董事的注意義務(wù)所堅(jiān)持的觀點(diǎn)和態(tài)度。作為一名在公司任職的董事，應(yīng)具有一般審慎的商人管理其自己業(yè)務(wù)時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的那種注意。合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財(cái)

38、源。董事對(duì)公司的業(yè)務(wù)至少要有基本了解，這是一條基本原則。因此，董事對(duì)其公司所從事的業(yè)務(wù)的要素理應(yīng)略有所知，對(duì)公司業(yè)務(wù)必須有一般的注意。所以，如果董事行使其應(yīng)有的注意所需要的知識(shí)不夠，董事就不能以此作為辯護(hù)理由。如果他（她）覺得缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法履行董事的責(zé)任，就該通過調(diào)查獲得知識(shí)，或是拒絕采取行動(dòng)。董事有不斷了解公司活動(dòng)的持續(xù)義務(wù)，否則，他們無(wú)法參與對(duì)公司事務(wù)的全面管理。董事不能對(duì)公司的不當(dāng)行為視而不見，然后辯解說(shuō)，他們沒有發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為，所以沒有義務(wù)發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為。守門人負(fù)有保管企業(yè)的義務(wù)，如果他在崗位上入睡，就對(duì)公司毫無(wú)用途。在管理方面，并不要求董事仔細(xì)檢查日常活動(dòng)，而是要求他總體上監(jiān)督公司的

39、事務(wù)與政策。因此，董事最好定期參加董事會(huì)會(huì)議，如果董事會(huì)會(huì)議上有董事缺席，則該董事被視為同意董事會(huì)就公司事務(wù)所采取的行動(dòng)，除非該董事在得知此行動(dòng)后的合理時(shí)間內(nèi)向公司秘書提出其不同意見。盡管董事無(wú)須審計(jì)公司的賬簿，但必須定期檢查財(cái)務(wù)報(bào)表，以保持對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的熟悉。在某些情況下，可以要求董事確保記賬方式符合行業(yè)習(xí)慣與慣例。在某些情況下，董事要盡到義務(wù)，僅僅反對(duì)并辭職還不夠，董事應(yīng)向律師咨詢。董事一職并非虛位，而是公司管理的關(guān)鍵組成部分。因此，董事不能躲在“擺設(shè)董事”的擋箭牌之后。公眾大公司有某些具體情況，需要擴(kuò)大董事的責(zé)任。這些因素在封閉的小公司中并不一定存在。盡管如此，封閉式小公司因?yàn)槠錁I(yè)務(wù)的

40、性質(zhì)，有時(shí)也會(huì)影響到公眾利益。例如，一家銀行的股票可能掌握在少數(shù)人手里，但鑒于銀行業(yè)務(wù)的性質(zhì)，這家銀行的董事責(zé)任更大；而另一家封閉公司的董事所負(fù)的責(zé)任相對(duì)較小。即便在一家小公司，董事注意的標(biāo)準(zhǔn)是審慎的常人在類似情況下所表現(xiàn)出來(lái)的注意。朱偉一：美國(guó)公司法判例解析，中國(guó)法制出版社2000年版，第100102頁(yè)。  該判例的意義在于對(duì)董事的義務(wù)做了詳盡的要求，是將新澤西州商業(yè)公司法中的一條規(guī)定細(xì)化了。新澤西州商業(yè)公司法對(duì)公司董事“注意義務(wù)”所做的界定是，“誠(chéng)實(shí)信用地履行其義務(wù)，表現(xiàn)出一般審慎者在類似處境下、類似職位上所表現(xiàn)出的勤勉、謹(jǐn)慎和技能”。判例的規(guī)定是，就公司行為（或公司其他董事）追

41、究公司董事的個(gè)人責(zé)任是個(gè)難題。聯(lián)合杰西銀行的普遍規(guī)則是：如果董事缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法履行董事的責(zé)任，就應(yīng)該通過調(diào)查獲得知識(shí)，或是拒絕行事。聯(lián)合杰西銀行案被視為有關(guān)董事注意義務(wù)的經(jīng)典判例，但法官在判例中又修正了其使用范圍。按照法官的意思，合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財(cái)源。銀行界的董事的注意義務(wù)更嚴(yán)格。法官又將保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等同于銀行。反之，非金融業(yè)的董事的義務(wù)或責(zé)任或許要小得多。朱偉一：美國(guó)公司法判例解析，中國(guó)法制出版社2000年版，第109頁(yè)。  美國(guó)關(guān)于董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)分為主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重考察董事履行職務(wù)時(shí)的心理狀態(tài)，結(jié)合其個(gè)人能力，判斷董事在經(jīng)營(yíng)過程中是

42、否竭盡所能地追求公司利益最大化?？陀^標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)董事在公司經(jīng)營(yíng)中應(yīng)當(dāng)具備的謹(jǐn)慎、勤勉、經(jīng)驗(yàn)和技能，規(guī)定相對(duì)明確的綜合性指標(biāo)以衡量董事是否合理履行了注意義務(wù)。主觀標(biāo)準(zhǔn)能避免將超出董事能力范圍的責(zé)任強(qiáng)加于董事，因此具有保護(hù)董事的效果?？陀^標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事的要求不僅是“盡全力”，因此對(duì)公司和股東更為有利。但作為一個(gè)理想化標(biāo)準(zhǔn)，它可能超出董事個(gè)人的知識(shí)和能力。陳晨、胡鴻高：“論當(dāng)代英美董事注意義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)”，載法制與社會(huì)發(fā)展2002年第4期。所以，對(duì)于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事（nonexecutive）來(lái)說(shuō)，應(yīng)適用主觀性標(biāo)準(zhǔn)，即只有在董事盡了自己最大努力時(shí)，才被視為合理履行了技能和注意。對(duì)于具有

43、所涉及事務(wù)專業(yè)資格或經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事來(lái)說(shuō)，應(yīng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即只有該董事履行了具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)該履行的技能和注意程度時(shí)，才被視為合理履行了技能和注意的義務(wù)。因此，對(duì)于執(zhí)行董事來(lái)說(shuō)，適用的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。  美國(guó)特拉華州跳出傳統(tǒng)的框架，發(fā)展出一種全新的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，就是采取這樣一種可辯駁的假設(shè)：若制定決策的董事也是該公司實(shí)質(zhì)上的股東，即董事?lián)碛斜竟竟蓹?quán)，那么按經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，他為了使個(gè)人利益最大化，應(yīng)該以滿足公司利益最大化的方式進(jìn)行決策，而使公司利益最大化就是法律設(shè)置注意義務(wù)的本意，因此就推定董事的行為符合注意義務(wù)的要求。如果董事?lián)碛写罅抗煞荩瑒t該董事就被推定為履行了足以免除

44、個(gè)人責(zé)任的注意義務(wù)，即使董事會(huì)作為全體在交易中沒有履行注意義務(wù)。特拉華州法律規(guī)定，被告若不能證明他所擁有的股份按照他的經(jīng)濟(jì)狀況來(lái)說(shuō)對(duì)他有重大價(jià)值，就不能適用該推定。全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)（National Association of Corporate Directors）建議，想排除基于股權(quán)的推定的一方當(dāng)事人，無(wú)論在交易正當(dāng)案件中還是在個(gè)人責(zé)任案件中，可以通過證明以下任何一個(gè)事實(shí)來(lái)排除該假設(shè)：（1）董事故意違反他們個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益行為；或(2)損失產(chǎn)生于董事在履行監(jiān)督時(shí)持續(xù)的或系統(tǒng)性的疏忽。R. Franklin Balotti，Charles M. Elson and J. Trasis Las

45、ter，Equity Ownership and Duty of Care：Convergence，Revolution or Evolution? The Business Lawyers，American Bar Association，Vol.55，2000，p.665.   從美國(guó)追究董事責(zé)任的一些判例可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)有從主觀標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的趨勢(shì)。新近的趨勢(shì)是，越來(lái)越多的普通法國(guó)家采用了客觀標(biāo)準(zhǔn)。究其原因在于，在適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，董事雖盡全力卻仍需承擔(dān)法律責(zé)任并非不公平。畢竟，董事在決定接受職務(wù)時(shí)是自愿的、知情的。其實(shí)，反對(duì)者批評(píng)客觀標(biāo)準(zhǔn)遏制了董事

46、為公司服務(wù)的熱情，這未免有些狹隘。由于客觀標(biāo)準(zhǔn)的前置，它可以在挑選董事程序一開始就防止那些不符合該標(biāo)準(zhǔn)的人成為董事。陳晨、胡鴻高：“論當(dāng)代英美董事注意義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)”，載法制與社會(huì)發(fā)展2002年第4期。  （2）英國(guó)  英國(guó)關(guān)于董事的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd一案中確立起來(lái)的。在本案中，公司董事長(zhǎng)具有欺詐行為，即在審計(jì)期間快要結(jié)束前聲稱要購(gòu)買國(guó)庫(kù)券，在審計(jì)后又賣出。通過該方法，董事長(zhǎng)有利害關(guān)系的公司所欠債，因增加金邊債券，在資產(chǎn)負(fù)債表上就大大減少。至于審計(jì)員的義務(wù)，法院認(rèn)為，他們可能有疏忽大意，即他們沒

47、有要求出示該國(guó)庫(kù)券，而似乎是信任了董事長(zhǎng)。然而他們并未被判承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)檫@不過是大型審計(jì)中的一項(xiàng)工作。但是，本案表明這樣的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變，即審計(jì)員不能盲目地相信公司的高管。本案涉及的董事義務(wù)，似乎該保險(xiǎn)公司的董事會(huì)幾乎將管理大權(quán)都交給了董事長(zhǎng)，也許正因如此，他就更容易實(shí)施欺詐行為。英丹尼斯·吉南：公司法，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第300頁(yè)。在該案的判決中，Romer法官指出：（1）董事不需要展示比一個(gè)合理期望的具有知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人更高的技能；（2）董事不必對(duì)公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。他的職責(zé)是間歇性的，只須定期地參加董事會(huì)的會(huì)議。他不必每次參加會(huì)議，盡管他應(yīng)斟酌情況盡可能地參加會(huì)議

48、；（3）根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要及公司章程的規(guī)定，董事的所有職責(zé)，可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級(jí)職員，不存在可疑的根據(jù)時(shí)，董事有理由相信該高級(jí)職員是誠(chéng)實(shí)履行其職責(zé)的。 L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens & Son, pp.604-605. 該案確立了董事注意義務(wù)的主觀性標(biāo)準(zhǔn)。  英國(guó)著名公司法學(xué)者Gower認(rèn)為，董事的必備技能存在雙重標(biāo)準(zhǔn)：一部分是客觀的，即理性人標(biāo)準(zhǔn)（the standard of reasonable man）；另一部分是主觀的，即

49、理性人被視為是特定個(gè)人所具有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)（the reasonable man is deemed to have the knowledge and experience of the particular individual）。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens & Son, p.587. 然而，根據(jù)董事的個(gè)體差異來(lái)確定其注意義務(wù)，易導(dǎo)致一個(gè)不利的后果，也就是說(shuō)，一個(gè)董事的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)越少，其注意義務(wù)就越輕。公司選擇了愚蠢的董事，那只能認(rèn)為是公司

50、的不幸，股東們必須承受愚蠢的董事所帶來(lái)的后果。Turquand v. Marshall. (1859) LR 4 CH AP 376, p.386. 主觀標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上保護(hù)水平低下、有勇無(wú)謀的董事不受追訴，使他們逃避過失責(zé)任。相應(yīng)地，主觀標(biāo)準(zhǔn)容易造成公司管理水平的降低，因?yàn)槎聸]有相應(yīng)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。  根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，董事的注意程度、技能水平和勤勉程度應(yīng)符合“理性人”標(biāo)準(zhǔn)，不論該董事的實(shí)際知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，即使某一董事因其特殊的知識(shí)和能力受到任命也是如此。如果董事的表現(xiàn)低于合理正常人可期待的水平，該董事的作為或者不作為就違反了義務(wù)。由于單純的主觀標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重不足，英國(guó)法院最近采用了新型的客觀標(biāo)準(zhǔn)

51、，試圖提高董事的注意義務(wù)。由主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了政府和金融機(jī)構(gòu)對(duì)提高公司治理水平的期望。Cadbury Report, Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992).   英國(guó)1986年破產(chǎn)法在衡量董事注意義務(wù)時(shí)采取的是主客觀相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)，其中客觀標(biāo)準(zhǔn)被置于主導(dǎo)地位，成為所有董事履行職責(zé)都必須具備的最低標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)只有在不妨礙客觀標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)時(shí)才被適用，即只適用于能力較高的董事，他們是否履行了注意義務(wù)須以他們所具有的特定知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來(lái)衡量。Lee Ro

52、ach, The Directors Duty of Skill and Care: Has the Law Commission Got It Right?, Business Law Review, Mar. 1999, p.51. 易言之，有資格的或有經(jīng)驗(yàn)的董事應(yīng)適用其應(yīng)有的更高標(biāo)準(zhǔn)，其他董事則應(yīng)達(dá)到某個(gè)技能水準(zhǔn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡谟?guó)，董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)已從主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向了主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即要求董事應(yīng)具有與其所任職務(wù)相當(dāng)?shù)募寄?、勤勉和注意，但?dāng)董事之所具有的技能、勤勉和注意能力超過與其所任職務(wù)相當(dāng)?shù)乃綍r(shí)，其執(zhí)行職務(wù)行為就應(yīng)達(dá)到這一實(shí)際水平，否則就被視為違反了義務(wù)。  （3

53、）日本  董事既是董事會(huì)的成員，又要通過董事會(huì)執(zhí)行交給他們的公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行者。董事是受到公司和股東的信賴行使所授予的職務(wù)，董事行使職權(quán)時(shí)必須對(duì)得起賦予該職權(quán)的公司以及股東的信賴。董事處理公司事務(wù)的職權(quán)是極其廣泛的，他可以執(zhí)行全公司業(yè)務(wù)，其職權(quán)甚至能左右公司的命運(yùn)。公司以及股東把重要的職務(wù)權(quán)限賦予董事，董事不應(yīng)辜負(fù)公司以及股東對(duì)他的信賴，因此董事必須承擔(dān)嚴(yán)格的義務(wù)。在日本公司立法中，董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)是否應(yīng)該盡注意義務(wù)，并沒有直接明文規(guī)定，只是在商法第254條規(guī)定了董事與公司的關(guān)系是一種委任關(guān)系，也就是說(shuō)董事是公司的受任人，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)該按照民法第644條的規(guī)定，受任人必須盡到善良管理

54、者的注意義務(wù)?？梢姡伦⒁饬x務(wù)的法律根據(jù)是委任合同，董事的義務(wù)被定位于受任人的義務(wù)。  依日本通說(shuō)，忠實(shí)義務(wù)是善管義務(wù)的具體化。董事注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于董事的要求因人而異，擁有不同能力、經(jīng)驗(yàn)和技能的董事適用不同的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是以一個(gè)“理性人”為尺度，對(duì)董事統(tǒng)一適用同一標(biāo)準(zhǔn)。衡量董事注意義務(wù)不宜采取單純的主觀性標(biāo)準(zhǔn)，否則就意味著董事經(jīng)營(yíng)水平越低，能力越差，對(duì)其采用的標(biāo)準(zhǔn)就越低；而經(jīng)營(yíng)水平高，能力強(qiáng)的董事卻適用高標(biāo)準(zhǔn)。這種適用標(biāo)準(zhǔn)不利于激勵(lì)人才，也不利于約束庸才。所以，也不宜采取單純的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)采取客觀為主的綜合性標(biāo)準(zhǔn)。  判斷董事在執(zhí)

55、行業(yè)務(wù)中是否違反注意義務(wù)是極其困難的，比如，董事執(zhí)行業(yè)務(wù)必須具有一般人所不能想象的創(chuàng)造能力、決策能力和應(yīng)變能力。但董事的行為有時(shí)也被一般人認(rèn)為輕率或無(wú)能，即使為了公司的利益付出了很大努力，也并不一定都會(huì)獲得經(jīng)營(yíng)上的成功，其結(jié)果也有可能使公司受到損失。產(chǎn)生該結(jié)果只不過是犯了經(jīng)營(yíng)上的判斷錯(cuò)誤，當(dāng)然不能認(rèn)定董事違反善管注意義務(wù)而造成過失。日官本仁：“試論董事的注意義務(wù)”，載外國(guó)法譯評(píng)1997年第2期。  （4）中國(guó)  通說(shuō)認(rèn)為，中國(guó)公司法在2005年10月27日修改之前并無(wú)關(guān)于董事注意義務(wù)之明確規(guī)定。劉俊海：股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)，法律出版社2004年第2版，第430頁(yè)。梅慎實(shí)

56、：現(xiàn)代公司權(quán)力機(jī)關(guān)構(gòu)造論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第372頁(yè)。修改之后，關(guān)于董事的注意義務(wù)有了立法上的規(guī)定。中國(guó)現(xiàn)行公司法第148條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。本條中關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定即為對(duì)董事注意義務(wù)的規(guī)定。但比較他國(guó)（地區(qū)）公司法之規(guī)定，中國(guó)公司法側(cè)重于對(duì)董事作為行為的規(guī)制，對(duì)懈怠等不作為行為的責(zé)任卻付之闕如?，F(xiàn)行公司法沒有對(duì)董事注意義務(wù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。而且，對(duì)于公司與董事之間的關(guān)系，也沒有適用民法中關(guān)于委任的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，可以根據(jù)中國(guó)合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定解釋公司與董事之間的關(guān)系，劉俊海：股份有限公司

57、股東權(quán)的保護(hù)，法律出版社2004年第2版，第426頁(yè)。但其關(guān)于委托合同的規(guī)定無(wú)受托人履行合同義務(wù)時(shí)注意義務(wù)程度的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，就是在大陸法國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定中，中國(guó)董事義務(wù)的立法也屬于最不系統(tǒng)、最缺乏抽象概括之列，并建議在中國(guó)公司法中增加一般性的注意義務(wù)的規(guī)定,要求董事在管理公司事務(wù)時(shí)必須從公司的利益出發(fā),盡到一個(gè)善良的管理者的職責(zé)。在注意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)上,大陸法系國(guó)家在傳統(tǒng)上一直沒有很好地解決,這就使得注意義務(wù)流于形式,難以判斷是否違反之。楊繼：“公司董事注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)辨”，載比較法研究2003年第3期。所以，中國(guó)公司法應(yīng)明確公司與董事之間的關(guān)系，增加董事注意義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)。 

58、 （四）董事之忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）  在英美法中，董事的忠實(shí)義務(wù)來(lái)源于把董事視為公司的受信托人，是一種以信任、信賴和依賴為前提和基礎(chǔ)的義務(wù)。在現(xiàn)代公司中，作為公司管理者的董事?lián)碛兄刂乒镜臋?quán)力，管理公司的事務(wù)。作為公司董事，基于其與公司之間的關(guān)系，應(yīng)對(duì)公司盡忠實(shí)義務(wù)。董事的忠實(shí)義務(wù)要求董事對(duì)公司忠誠(chéng)盡力，遵守法令和公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，積極維護(hù)公司利益，不得利用其在公司中的地位和職權(quán)為自己或他人牟取利益的義務(wù)。簡(jiǎn)言之，董事負(fù)有竭盡忠誠(chéng)地為公司工作并誠(chéng)實(shí)地履行職責(zé)的義務(wù)。要求董事在經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)時(shí)，其自身利益與公司利益一旦存在沖突，則必須以公司的最佳利益為重，不

59、得將自身利益置于公司利益之上。張開平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1998年版，第237頁(yè)。  忠實(shí)義務(wù)要求公司的董事以最大的善意作為自己行為的出發(fā)點(diǎn)，以公司的最佳利益作為自己行動(dòng)的最后歸宿，全心全意為公司服務(wù)，不得利用自己的董事身份謀取個(gè)人或公司以外的其他人的利益。  忠實(shí)義務(wù)是董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，這是一種較高的義務(wù)，也是一種嚴(yán)格的義務(wù)。法律規(guī)定的董事忠實(shí)義務(wù)的具體形態(tài)，都是圍繞著要求董事忠于公司而規(guī)定的。美國(guó)的Hamilton教授認(rèn)為，涉及董事違反忠實(shí)義務(wù)的案件主要有四類：（1）涉及董事與公司之間的交易的案件；（2）涉及擁有一個(gè)或者多個(gè)共同董事的公司之間交易的

60、案件；（3）涉及董事利用了本應(yīng)屬于公司的機(jī)會(huì)謀利的案件；（4）涉及董事與公司進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的案件。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第398頁(yè)。英國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，董事的忠實(shí)義務(wù)包括四個(gè)獨(dú)立部分：（1）董事應(yīng)當(dāng)以他們認(rèn)為是為公司最佳利益而誠(chéng)實(shí)行事；（2）董事不得以與賦予其權(quán)力之目的不同的目的行使其權(quán)力；（3）董事不得放棄其酌處權(quán)；（4）未經(jīng)公司同意，董事不得將自己置于其個(gè)人利益或?qū)λ说牧x務(wù)可能與其對(duì)公司的義務(wù)相沖突的地位。L.C.B. Gower, D.D. Prentice, B.G. Pettet, Gowers Principle of Modern Company Law(5th), Sweet & Maxwell, 1992, p.553.   中國(guó)公司法第149條規(guī)定董事不得有下列行為：  1挪用公司資金；  2將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；  3違反公司