大連海事大學(xué)教案：海商法講義四

1、Chapter XIII Maine Insurance Section 1 Introduction of Marine Insurance Contract 一、The Definition of Marine Insurance and Marine Insurance Contract Marine Insurance：保險人依據(jù)海上保險合同的規(guī)定，對承保的海上風(fēng)險所造成的保險標(biāo)的的損失或責(zé)任風(fēng)險予以賠償?shù)囊环N方式。通過集中保費達(dá)到分散風(fēng)險的目的。 Marine Insurance Contract：第216條 1、Two parties of the contract： Insure

2、r/Underwriter （p368） Insured/Assured：根據(jù)保險法，財產(chǎn)所有人或經(jīng)營管理人，或?qū)ΡｋU標(biāo)的具有保險利益的其他人。 Applicant：投保人 Beneficiary：受益人 2、保險標(biāo)的的范圍：第218條 二、The Characteristic of Marine Insurance Contract（p366） （一）有償合同 （二）一種射悻合同（contract upon speculation） （三）對人合同 （四）附意合同 （五）雙務(wù)有償合同 三、The Law Appalicable to Marine Insurance Contract CMC

3、，Insurance Law，Civil Code，Contract Law，other civil laws and international customs。 四、General Principles of Marine Insurance （一）Principle of Indemnity：發(fā)生保險事故，保險人應(yīng)先賠償給被保險人，然后取得代位求償權(quán)（subrogation），向責(zé)任方進(jìn)行追償。 “紅旗紅旗151“輪船載貨物保險糾紛案：輪船載貨物保險糾紛案：被保險人欽州市平吉糖廠，保險人PICC防城港支公司，1992年1月22日簽訂一份食糖保險協(xié)議。4月13日，平吉糖廠往上海發(fā)貨，由“紅

4、旗151”輪承運，18日裝船完畢，保險人簽發(fā)國內(nèi)水路貨物運輸保險憑證。運輸途中，“紅旗151”在汕頭港外海域與“海興”輪碰撞而沉沒，船貨全損。25日，被保險人向保險人索賠，提交了索賠文件和索賠權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。但保險人以碰撞事故責(zé)任未明確為由，不接受權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，拒賠。后多次索賠，同意分5次付給平吉糖廠500萬元作為預(yù)借賠款。后起訴，判決保險人要賠付。 Subrogation（p380）：第252條 實踐中存在的問題：代位的范圍、追償名義（海訴法第94、95條） （二）Principle of Insurable Interest 保險利益，也叫可保利益，是指被保險人對保險標(biāo)的具有保險利益。簡單地說，

5、要求被保險人 對 保 險 標(biāo) 的 有 一 定 的 利 害 關(guān) 系 。 英 國1906MIA要求具有法律上衡平法上的利害關(guān)系，通常解釋為“因所有權(quán)產(chǎn)生的權(quán)利”，很嚴(yán)格。美、澳、加等只要求有經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系即可，即對保險標(biāo)的具有“經(jīng)濟(jì)利益”。 我國保險法第11條第3款：保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有法律上承認(rèn)的利益法律上承認(rèn)的利益。實踐中會產(chǎn)生問題： 具有可保利益的時間：保險事故發(fā)生時，而不是投保時（如FOB下的買方）。 訂立保險合同時標(biāo)的已發(fā)生損失或滅失，無保險利益，不賠（第224條）。 Case：貿(mào)易雙方簽定一份FOB合同，買方向保險人買“倉至倉條款的海洋貨物運輸一切險”，但貨物從賣方倉庫運

6、往碼頭途中因意外全損。買方以保單有“倉至倉”條款為由，向保險公司索賠，但遭拒絕。是否正確，為什么？（買方有無保險利益）。 與其他保險術(shù)語的區(qū)別：保險價值（insured value）（p369）：第219條 保險金額（insured amount；sum insured）：保險人承擔(dān)賠償或給付保險金責(zé)任的最高額（保險法第23條第4款）。 足額保險：（p369） 不足額保險：第238條 超額保險：第220條 （三）Principle of Utmost Good Faith 1、被保險人的告知義務(wù)（p371）：第222條 實踐中有兩種做法：一是無限告知義務(wù)：第222條第2款 二是采取問答式：保險

7、法第16條 違反告知義務(wù)的后果：第223條 Case：（海商法研究2001年第3輯） “美國陳氏公司訴中國太平洋保險公司上海分公司船舶保險合同案”。1995年2月27日，被告向原告簽發(fā)保險單。被保險船舶為“加拿大豐收”輪，散貨船，1965年建造。建造地、注冊地、船級、船旗均為加拿大。保險價值和保險金額為1249600USD，保險費率2.1%。保險條件為PICC船舶保險條款全損險和救助。航區(qū)從加拿大到中國。批注條款規(guī)定原告須取得“合格的檢驗師對所述船舶簽發(fā)的適拖證書”。保險期限或航程從1995年4月20日開始。 3月22日，原告與巴拿馬一家公司簽訂拖航合同，約定由“阿”輪拖航。5月16日，加拿大

8、一檢驗員簽發(fā)了涉案船舶的適拖證書。5月30日，“阿”起拖后因螺旋槳被絞纏，主機(jī)損壞靠港修理。10月10日，該檢驗員又簽發(fā)了適拖證書。12月1日，“阿”輪再次起拖，12月3日遭受風(fēng)浪襲擊，“加”輪船尾斷離飄失。12月5日，為避免拖船受損，“加”被解開纜繩，該輪殘體沉沒。12月4日，原告?zhèn)髡娓嬷桓妫槐４俺鍪拢?2月26日被告告知原告被保險船舶遲延起拖，保險合同效力自動終止。一審、二審均判決保險人不賠。 爭議焦點：（1）涉案船舶為用于拆解的航行而賣到中國，屬“大湖船”性質(zhì)，開航前未告知保險人，發(fā)生事故進(jìn)行修理等情況也未告知，是否是重要情況？ （2）是否在合理時間內(nèi)開航？是否構(gòu)成保證？ （3）適

9、拖證書是否有效？ 2、保證（p373）：被保險人在合同中承諾做或不做某事，或承諾某種事實狀況存在或不存在。 與普通合同中的保證不同：一般而言，只要違反保證，保險人從違反保證之日起就免除賠償責(zé)任。 英國海上保險法將保證分為：明示保證（風(fēng)險范圍、航區(qū)、船舶位置、船員數(shù)量、國籍、中立等）、默示保證（適航、合法保證）。 我國海商法只規(guī)定了被保險人違反保證的后果：第235條。我國法律承認(rèn)的默示保證只有合法性保證 （四）Principle of Proximate Cause:因果關(guān)系最近 一起事故的發(fā)生可能有幾個原因，要找出其中與事故發(fā)生有因果關(guān)系的真正的原因或主要原因即近因。只有近因在承保范圍之內(nèi)時，

10、保險公司才會賠。 Case 1：鼠咬海底閥案。 Case 2：二戰(zhàn)時期，某船被一德國潛水艇擊沉。第二天另一船在此通過時與其相撞，也沉掉了，而且死傷不少船員。第一船沉沒的近因是戰(zhàn)爭，第二條船是水險還是戰(zhàn)爭險？ 五、Main Contents Contained in a Policy：第217條 六、Kinds of Marine Insurance Contracs 船舶、貨物、運費、P and I（責(zé)任）、船舶建造、集裝箱定期保險、海上油氣開發(fā)、開采保險合同等。Section 2 Hull Insurance 一、Types of Hull Insurance ：定期保險和航次保險 二、Th

11、e Assignment of the Hull Insurance Contract：第230條：- 三、Main Clauses of PICC Hull Insurance Clause ，1986 （一） Risks Covered （險別及承保范圍）（p390） 1、 Tolal loss cover ：11種列明風(fēng)險造成的全損，包括實際全損（第245條）和推定全損（第246條）。仍需賠償施救費用。 COSCO大部分船都投保全損，加保一些附加險。 2、 All Risks Cover ：全損、單獨海損、碰撞責(zé)碰撞責(zé)任任、共同海損分?jǐn)偧熬戎?、施救費用。 Case：“德躍”輪船舶保險合同

12、下碰撞責(zé)任糾紛案。原告為廣州海上救撈局，被告PICC廣東省分公司。1993年12月31日，救撈局向被告投保，被告簽發(fā)1986年保單，船名“德躍”輪，保險價值（金額）5，500，000USD，保險責(zé)任期間為1994年1月1日至1994年12月31日。1994年6月6日“德躍”輪奉命前往香港拖“濱海三0八”半潛式駁船。6月7日，“德躍”拖帶“濱”輪起航。起拖不久，因風(fēng)浪較大，駁船與另一錨泊船“瀾滄江”輪碰撞，造成后者損失。后者向救撈局提出索賠。救撈局于1995年5月23日，向廣州海事法院起訴，要求被告就“德躍”輪拖帶“濱”駁船過程中碰撞“瀾滄江”輪一事承擔(dān)保險責(zé)任。被告是否負(fù)責(zé)？ （二） Excl

13、usions（p393）：與第244條的差別 （三） Deductible （絕對免賠額） Franchise 不適用免賠額的情況： （四） Abandonment（p378） （五） Duration of Insurance （p394） （六） Termination of Insurance Section 3 Cargo Insueance 一、The Assignment of the Cargo Insurance Contract：第229條：- 一般是航次保險。 二、Main Clauses of PICC Cargo Insurance Clause ，1981 （一）Ri

14、sks Covered （主險險別及承保范圍） 1、Free from Paticular Average（F.P.A.）:8種原因造成的全損。（p383） 2、With Average（W.A.） 3、All Riks 11種普通附加險： 特別附加險 （二）Exclusions ： （p384） （一） Duration of Insurance Section 4 P& I Club Protection：主要對入會船的侵權(quán)責(zé)任給予賠償。 Indemnity：主要對基于合同產(chǎn)生的貨損等給予賠償。 一、Definition of P& I Club ：（p397） 二、Ris

15、ks Covered ： 三、Exclusion ：Chapter XV Settlement of Maritime Disputes Section 1 Maritime Litigation 一、Maritime Disputes：指當(dāng)事人之間因海事發(fā)生的爭議。所以它以海事的發(fā)生為前提，并會引起一定的損失和責(zé)任，當(dāng)事人對損失、責(zé)任的劃分達(dá)不成一致意見，就會發(fā)生分歧，產(chǎn)生了爭議。 分類：參照海訴法第4條和第6條，可以分為以下幾類： 1 海商合同性爭議：運輸合同、租用合同、抵押合同、船舶物料供應(yīng)合同、勞務(wù)合同等； 2 海事侵權(quán)性爭議： 3 法律規(guī)定的其他海事、海商糾紛：碼頭、岸線、水域使用權(quán)

16、糾紛、認(rèn)定海上無主財產(chǎn)、認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的案件等。原來稿子包括海運行政案件和行政賠償案件，都屬于海事糾紛，由海事法院管轄，但交通部認(rèn)為與建立海事法院的初衷相違背，當(dāng)時設(shè)立海事法院就是審理海事、海商案件，所以把海運行政案件刪除了。去年海事法院系統(tǒng)開會，李國光講話，海運行政案件還是由海事法院來管，2001年1月1日開始又已經(jīng)由海事法院管了。2001年9月18日起施行的“最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定”第64項已明確海事行政案件歸海事法院。 二、處理海事爭議的途徑 1 和解：大量爭議通過此途徑解決。優(yōu)點：不傷和氣 缺點：雙方達(dá)成的和解協(xié)議不具有法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力，一方反悔會使和解協(xié)議

17、失去效力。 分為：（1）純雙方和解。 （2）雙方委托代理人和解。 （3）庭外和解：起訴或仲裁后雙方自愿和解。仲裁法第49條：“當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請?！?A：要注意等和解協(xié)議履行后才能撤訴；但有時簽Receipt and Release, 以撤訴為條件作為爭議的最終解決。 B：要在協(xié)議中加一條，由法院制作一份調(diào)解書。因為調(diào)解書一經(jīng)雙方簽收即發(fā)生法律效力，不怕對方反悔。 和解后撤訴是否允許在起訴？撤訴等于未起訴，和解后撤訴是否允許在起訴？撤訴等于未起訴，應(yīng)允許再起訴。應(yīng)允許再起訴。 2 調(diào)解：特點：由第三方參與達(dá)成

18、協(xié)議。有的調(diào)解人在調(diào)解書上簽字，有的不簽字（實際上等于和解斡旋）。 （1） 行政機(jī)構(gòu)調(diào)解：主要是港監(jiān)調(diào)解：本來是對海上事故進(jìn)行調(diào)查，對有關(guān)交通事故的責(zé)任人進(jìn)行行政處罰。但依據(jù)：海上交通安全法第96條：“因海上交通事故引起的民事糾紛，可以由主管機(jī)關(guān)調(diào)解處理，不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴；涉外案件的當(dāng)事人，還可以根據(jù)書面協(xié)議提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁”， 對民事責(zé)任也可以進(jìn)行調(diào)解。 缺點：不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。 （2） 法院調(diào)解：法院的調(diào)解也是我國民事訴訟的一大特色，民訴法第8章第85-91條做了專門規(guī)定。調(diào)解書經(jīng)雙方簽收即發(fā)生法律協(xié)力，不能上訴，確有錯誤的只能申訴。 （3） 仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)

19、解：仲裁法第51條： 調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。 調(diào)解書在雙方簽收后即發(fā)生法律效力。 仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)解也是中國的一大特色。國際商會的仲裁規(guī)則也有調(diào)解，但規(guī)定調(diào)解不成時應(yīng)更換仲裁員另外裁決。另外，涉外仲裁時，雖然是調(diào)解結(jié)案，但是應(yīng)制作裁決書送達(dá)國外。 （4） 其他機(jī)關(guān)、人員的調(diào)解。 總結(jié)：調(diào)解原則：自愿；以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。 3訴訟 4、仲裁 對一起具體的海事糾紛，這四種途徑除訴訟、仲裁不能并用外，其他途徑可以并用，四種途徑也可能都用上。 三、Maritime Litigation 海事法院海事法院在海事爭議當(dāng)事人和其

20、他訴訟參與人的參加下，依法審理和判決海事爭議案件的全部活動過程。 海事法院：10個 受案范圍：（2001年海商法年刊） 適用的程序法律： 四、Jurisdiction of Maritime Litigation （一） 法定管轄：級別管轄：第5條：三級 地域管轄：第二章：管轄 （二） 指定管轄：第10條 （三） 專屬管轄：第7條 （四） 協(xié)議管轄：民訴法第25條、244條；海訴法第8條Section 2 Security for Maritime Claims 一、Definition ：第12條 與民訴法中財產(chǎn)保全的關(guān)系：一般法與特別法的關(guān)系。 區(qū)別：p538 二、保全管轄：第13條、14

21、條 有關(guān)糾紛的管轄：第19條 三、海事請求人與被請求人的擔(dān)保與還返：第16條、18條 海訴法中擔(dān)保的方式：第73條（2）：現(xiàn)金、保證、抵押或質(zhì)押/實物擔(dān)保。 每個案件中具體的擔(dān)保方式：第75條：- 擔(dān)保提交的對象：第74條：- 四、船舶的扣押/扣船（Arrest of ship） （一） 概念與法律依據(jù)：海事請求人為保全其海事請求而向海事法院申請扣押被申請人的船舶的保全行為。 依據(jù)：民訴法、海訴法 （二） 可以扣船的海事請求的范圍：第21條、22條 （三） 可以扣押的船舶的范圍：第23條 1、 扣押當(dāng)事船舶： （1）船舶所有人對海事請求負(fù)有責(zé)任，并且在實施扣押時仍是該船的所有人； （2）船舶的

22、光船承租人對海事請求負(fù)有責(zé)任，并且在實施扣押時是該船的光船承租人或所有人； （3）具有船舶抵押權(quán)或同樣性質(zhì)的權(quán)利的海事請求；（4）有關(guān)船舶所有權(quán)或占有的海事請求； （5）具有船舶優(yōu)先權(quán)的海事請求。 2、 扣押其他船舶： 海事法院可以扣押對海事請求負(fù)有責(zé)任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或航次租船人在實施扣押時所有的其他的船舶，但與船舶所有權(quán)或占有有關(guān)的海事請求除外。 從事軍事、政府公務(wù)的船舶不得被扣押。 （四） 多次扣船和重復(fù)扣船 例外：第24條。 （五） 扣船程序 1、 提交書面申請：第15條 被申請人不明時如何處理：第25條。 對物訴訟、瑪瑞瓦禁令。注意兩者的區(qū)別。 2、 法院審查與裁

23、定：第17條 3、 扣船令的送達(dá)與執(zhí)行 （六） 扣船的法律后果： （七） 拍賣船舶的程序 1、 含義：船舶被扣押后，在一定條件下，根據(jù)扣船申請人的申請，依法定程序?qū)Ρ豢垩捍皩嵭袕?qiáng)制出售，以拍賣船舶價款清償債權(quán)的制度。 2、 條件：第29條 3、 程序：申請人提出申請；法院審查與裁定；發(fā)布公告；組成拍賣船舶委員會；發(fā)出賣船通知；檢驗、估價、確定底價；買船登記；展示船舶；拍賣船舶；成交并簽署確認(rèn)書。 注意：復(fù)議期間停止裁定執(zhí)行。注意：復(fù)議期間停止裁定執(zhí)行。 五、船載貨物的扣押 （一） 含義：海事請求人為保全其海事請求而向法院申請扣押被申請人船載貨物船載貨物的財產(chǎn)保全行為。 （二） 條件：1、申請

24、人具有海事請求，通常為費用請求。 2、扣押船載貨物所依據(jù)的債權(quán)必須是到期債權(quán)。 3、扣押的貨物屬于被請求人所有（第44條第2款）。 4、被扣押貨物的價值，與其債權(quán)數(shù)額相當(dāng)（第45條）。 （三） 扣押船載貨物與留置貨物的區(qū)別 （四） 扣押船載貨物的程序：1、申請人提出申請； 2、審查與裁定 1、 實施扣押：船上扣押和岸上扣押兩種方式。扣貨期限15天（第46條）。 （五） 拍賣船載貨物 1、 條件：第47條 但有時不需經(jīng)過法院扣押程序而直接申請賣貨，如根據(jù)海商法自行行使貨物留置權(quán)后可直接申請法院拍賣貨物。 2、 程序：申請人提出申請；審查與裁定；成立拍賣委員會或向拍賣機(jī)構(gòu)提出委托；公告；貨物的理算

25、和檢驗；拍賣；成交；貨物移交。注意：復(fù)議期間注意：復(fù)議期間停止裁定執(zhí)行。停止裁定執(zhí)行。 六、海事強(qiáng)制令 （一） 為什么產(chǎn)生這一制度 （二） 含義與性質(zhì)：第51條 （三） 管轄：第52、53條 （四） 條件：第56條 （五） 程序：申請，擔(dān)保，審查與裁定，復(fù)議與異議，執(zhí)行。 七、海訴法規(guī)定的幾種特殊程序 （一） 簡易程序：第98條 （二） 督促程序：第99條 （三） 公示催告程序：第100條 （四） 船舶優(yōu)先權(quán)催告程序：第11章 1、 適用范圍：第120條：船舶轉(zhuǎn)讓時 2、 管轄：第121條 3、 程序：申請（提交的文件：第122條）；審查與裁定；公告；船舶優(yōu)先權(quán)登記；判決。 八、訴訟時效Sec

26、tion 3 Maritime Arbitration 一、海事仲裁的概念 海事仲裁屬于商事仲裁，是指海事仲裁委員會或仲裁員根據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議和當(dāng)事人一方的仲裁申請，對其海事爭議進(jìn)行仲裁審理并作出裁決的制度。 二、海事仲裁的特點（優(yōu)點）：與訴訟相比較而言， （一） 程序上靈活、便利 體現(xiàn)在仲裁過程的任何階段，如當(dāng)事人仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭組成、仲裁員指定、適用的程序、適用的實體法、語言等都可以通過協(xié)議選擇，有很大自決權(quán)。又如，在海事訴訟中，外國律師不能擔(dān)任訴訟代理人，而仲裁中無此限制。另外，仲裁一般不公開進(jìn)行。 （二） 快捷性 1995年9月1日仲裁法生效實施，規(guī)定國內(nèi)仲裁案件也是一裁終局制（以前

27、是一裁兩審制），國際商事仲裁均實行一裁終局制，而訴訟是兩審終審。 （三） 仲裁員專業(yè)性強(qiáng) 仲裁員沒有國籍限制，具有一方面的專業(yè)知識，在某一領(lǐng)域具有解決專門問題的較強(qiáng)的能力和知名度，審理仲裁案件的準(zhǔn)確度高，權(quán)威性強(qiáng)，速度更快。 （四） 穩(wěn)定管轄權(quán) （五） 裁決易于執(zhí)行 由于在仲裁過程中充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自決權(quán)、選擇權(quán)，對當(dāng)事人來說易于執(zhí)行。另一方面，仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，不涉及國家主權(quán)，而且，國際上有紐約公約，對締約國作出的裁決，另一締約國有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行，一些特殊情況除外。除有司法協(xié)助協(xié)議或互惠原則外，一國法院的判決很難被承認(rèn)與執(zhí)行。 三、仲裁機(jī)構(gòu)：可分為臨時仲裁庭（ad hoc arbitra

28、tion tribunal）常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)(permanent arbitral institution)。因 此 仲 裁 也 可 分 為 臨 時 仲 裁 和 機(jī) 構(gòu) 仲 裁(administered/institutional arbitration)。 前者沒有自己固定的組織形式，仲裁員的指定、仲裁程序、地點、裁決的效力等均由當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定，多為獨任仲裁員，裁決作出后即解散的一種仲裁形式，也是仲裁歷史上仲裁組織的最初形式。現(xiàn)在，英、美、日、香港等仍承認(rèn)臨時仲裁，并有一定地位。但我國不承認(rèn)。 后者有專門性仲裁組織、有自己的場所、仲裁規(guī)則、自己的仲裁員名冊。又可分為國際性仲裁機(jī)構(gòu)國際性仲

29、裁機(jī)構(gòu)（如國際商會仲裁院（ICC Court of Arbitration）、倫敦國際仲裁院(London Court of International Arbitration) 、香港國際仲裁中心（HK International Arbitration Centre）等）、地區(qū)性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)地區(qū)性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)（如美洲國家間商事仲裁委員會）、一國性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)一國性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)：附設(shè)在一國的商會或類似工商團(tuán)體之內(nèi)（如美國仲裁協(xié)會（ American Arbitration Association）、英國的仲裁學(xué)會（Chartered Institute of Arbitrators）、新加坡

30、仲裁中心等）和行業(yè)行業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)性仲裁機(jī)構(gòu) （如英國海事仲裁員協(xié)會（London Maritime Arbitrators Association:LMAA）、紐約海事仲裁員協(xié)會（Society of Maritime Arbitrators：SMA）、荷蘭咖啡貿(mào)易仲裁委員會等）。 四、我國仲裁機(jī)構(gòu) （一） 涉外仲裁機(jī)構(gòu) 中國國際商事仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易促進(jìn)委員會（中國國際商會）內(nèi)，分中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，總部設(shè)在北京。 95年仲裁法生效后，貿(mào)仲于95年12月、海仲于95年10月1日修訂并實施了各自新的仲裁規(guī)則，貿(mào)仲98年又修改一次。貿(mào)仲現(xiàn)行的仲裁規(guī)則是20

31、00年10月1日起施行的第六套仲裁規(guī)則；海仲現(xiàn)行的是2001年1月1日起施行的新規(guī)則。 貿(mào)仲在上海、深圳設(shè)有分會，99年6月1日在大連、福州、長沙、成都和重慶設(shè)立了五個辦事處，辦事處不能收仲裁費、咨詢費、處理仲裁案件，只能負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)和宣傳，提供咨詢、調(diào)研等。海仲在大連、上海和廣州設(shè)立了三個辦事處。 （二） 國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu) 仲裁法第10條規(guī)定：國內(nèi)、涉外仲裁機(jī)構(gòu)均須與行政機(jī)構(gòu)分離，由直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不設(shè)立國家級和縣級仲裁機(jī)構(gòu)，一律以仲裁委員會命名。不受級別管轄和地域管轄的限制。 五、 仲裁協(xié)議（Arbitration Agreement） （一

32、）仲裁協(xié)議的含義：雙方當(dāng)事人約定把他們之間將來可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的文件。 2001年海仲規(guī)則第3條第2款規(guī)定：系指當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款或以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議。 仲裁協(xié)議的種類： 仲裁法第16條（1）規(guī)定：包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。 1、仲裁條款：爭議發(fā)生前在合同中簽訂。 2、仲裁協(xié)議書：當(dāng)事人單獨為解決某方面爭議而要求仲裁的專門約定。多在爭議發(fā)生后簽訂。適用于合同、侵權(quán)和其他方面的爭議。 3、其他表示提交仲裁的文件：通過當(dāng)事人在商務(wù)活動中通訊往來函電等確立的一種仲裁協(xié)議。 （二）仲裁協(xié)議的內(nèi)容 我國

33、仲裁法第16（2）條： 1、請求仲裁的意思表示 2、仲裁事項：盡量寫明確、全面，且是法律規(guī)定允許仲裁的事項。 2001年海仲規(guī)則第2條規(guī)定了12項（原來95年規(guī)則是6項）： 但是， 仲裁事項也不能寫的太明確具體，范圍太窄會給當(dāng)事人、仲裁庭帶來麻煩。紐約公約規(guī)定：仲裁庭超出仲裁協(xié)議規(guī)定的事項所做的仲裁裁決在締約國不予承認(rèn)和執(zhí)行。 3、選定的仲裁委員會：即有明確的仲裁機(jī)構(gòu)，應(yīng)包括地點和名稱。按此要求，實踐中很多仲裁協(xié)議有瑕疵，表現(xiàn)形式： （1） 無指明機(jī)構(gòu)?！坝嘘P(guān)-爭議提交仲裁解決。” （2）構(gòu)不明確。“在北京仲裁”、“在中國仲裁”等。有海事法院判此無效，但約定“在大連仲裁”可能有效，因為大連就一

34、家仲裁機(jī)構(gòu)。 （3）名稱不準(zhǔn)確。 （4）浮動仲裁條款：選擇一個以上的仲裁機(jī)構(gòu)。英國允許此做法。如1992年英國一審法院審理的“德克薩斯興”輪租船合同糾紛案，合同第35條規(guī)定：“本租船合同項下發(fā)生的一切爭議應(yīng)提交仲裁，仲裁地點在北京或倫敦，由被訴人選擇?！贝瑬|作為原告認(rèn)為該條款無效，單方在英國起訴。作為本案被告的中國某公司認(rèn)為該條款雖是浮動的但是可以確定的有效仲裁條款，向英國法院申請終止訴訟。雙方對管轄權(quán)問題展開法庭辯論。英國一審法院和上訴法院均判決該仲裁條款有效，并終止了英國的訴訟程序，后來此案根據(jù)被訴人的選擇在中國海仲進(jìn)行了仲裁。 雖然浮動仲裁條款經(jīng)選擇后而變成確定，有效，但若不選擇或雙方互

35、為申訴方、被申訴方時仍會無效。所以盡量避免此種做法。 最高院針對此案于1996年12月12日下發(fā)了“關(guān)于共同選擇兩個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款協(xié)力的函”，規(guī)定：“如果當(dāng)事人達(dá)成的同時選擇兩個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款，對仲裁機(jī)構(gòu)的約定的是明確的，亦是可以執(zhí)行的，當(dāng)事人只要選擇約定仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁。” 實踐中，如果協(xié)議同時約定將爭議提交仲裁或訴訟解決，一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方對此提出異議，其效力如何？有兩種觀點：一是認(rèn)為此種約定違反仲裁法的或裁或?qū)徳瓌t，無效；一種認(rèn)為只要提出仲裁申請在先，就是可執(zhí)行的，有效。 針對上述這些缺陷，仲裁法第18條規(guī)定了彌補方法：對仲裁事項或機(jī)構(gòu)沒有約定或約定不明確，當(dāng)事人

36、可達(dá)成補充協(xié)議；達(dá)不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。 除仲裁法規(guī)定的上述三項內(nèi)容外，還可包括： 仲裁程序：海仲規(guī)則第7條：凡當(dāng)事人同意將爭議提交中國海仲的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。但當(dāng)事人對仲裁程序另有約定并經(jīng)仲裁委員會同意的，從其約定。（但書為2001年規(guī)則的增加內(nèi)容） 為規(guī)范仲裁條款，1995年海仲專門制定了示范仲裁條款：“凡因本合同產(chǎn)生的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國海事仲裁委員會，按照該委員會的現(xiàn)行仲裁規(guī)則在北京仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方當(dāng)事人均有約束力?！?（三）仲裁協(xié)議的效力 1、形式要件：即協(xié)議的表現(xiàn)形式。 聯(lián)合國國際商事仲裁示范法、紐約公約、英國仲裁法、我國仲

37、裁法等均要求書面形式。不過對“書面”的解釋很寬泛。一般認(rèn)為，協(xié)議載于雙方簽字（紐約公約、示范法均要求書面協(xié)定應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人所簽字）的文件中，或載于往來的函電中、或提高協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在提交仲裁或起訴時的書面文件交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議，而對方在答辯中又不否認(rèn)的，即構(gòu)成書面協(xié)議。英國仲裁法第5條還規(guī)定，書面協(xié)議不管當(dāng)事人簽字與否均可以；如果協(xié)議不是書面形成的，而是由一方當(dāng)事人記錄下來，或經(jīng)協(xié)議當(dāng)事人授權(quán)的第三人記錄下來，則此協(xié)議是能被書面證明的協(xié)議。 2、實質(zhì)要件：結(jié)合仲裁法第17條，應(yīng)滿足： （1）主體合格。雙方具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。 （2）仲裁事項符合法律規(guī)定的仲裁

38、范圍。仲裁法第2、3條： （3）簽訂的過程合法，在平等、自愿、協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行。 3、有效的仲裁協(xié)議的約束力 （1）對當(dāng)事人的約束力：涉及提單中的仲裁條款及租船合同下簽發(fā)的提單中的并入條款的效力問題。有人主張貨方未在提單上簽字，對其無效；有人主張有效。縱觀主要航運國家立法，對書面要求越來越松，是否簽字并不十分重要。美國仲裁法第2條：仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，但書面形式無須雙方簽字。1998年德國民事訴訟法典第1031（4）條：提單一經(jīng)簽發(fā)，其中的仲裁條款即已達(dá)成。澳大利亞1997年COGSA第11（3）條：提單中的仲裁條款如果訂明仲裁在澳大利亞進(jìn)行，即為有效。 香港法院1992年審理“Hissan

39、of Trading Co. v. Orkin Shiping Corp.”(Commercial List No. 39)一案,提單并入條款 “All terms, conditions and exceptions including Arbitration Clause of relevant Charter-party dated February 6, 1990 at Tokyo are herein fully incorporated.” 法官判決這種仲裁條款無效，因為未經(jīng)雙方簽字。但在1996年2月18日以后香港法院的態(tài)度已有改變，對仲裁條款形式要求大大放松，向英國看齊，只要有文字出現(xiàn)過“Arbitration”一字，都會是有效的協(xié)議。新西蘭原本不承認(rèn)提單仲裁條款的協(xié)力。但最近的司法實踐也改變了態(tài)度，1995年法官在一案件中指出：如果提單作為合同得到當(dāng)事人的同意，雖然當(dāng)事人并不像通常那樣在上面簽字，這類合同中的仲裁條款對所有當(dāng)事人都是有效的。 我國最高院在1995年10月20日致廣東省高級人民法院的復(fù)函中明確指出：“本案上訴人福建省生產(chǎn)資料總公司雖不是租船合同和海上貨物運輸合同的簽約人，但其持有承運人簽發(fā)的含有合并租約和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條款，因此，該條款對承運人和提單持有人均有