招標投標法實施條例講義

1、招標投標法條例學習與解讀招標投標法條例（以下簡稱“條例”）已經(jīng)2011年11月30日國務院第183次常務會議通過,自2012年2月1日起施行。該條例對招標投標法進行了細化規(guī)定，使招標投標法操作性更強，同時加強了對招標投標活動中各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督。條例規(guī)定較為細致，很多地方彌補了法律漏洞，有多處亮點，相信其實施之后，能夠起到很好的規(guī)范作用?，F(xiàn)在就本人在學習條例過程中對條例一些重要內容的粗略認識，供各位參考。招標投標法自2000年1月1日施行以來，對于推進招標投標制度的實施，促進公平競爭，加強反腐敗制度建設，節(jié)約公共采購資金，保證采購質量，發(fā)揮了重要作用。隨著招標采購方式的廣泛應用，招標投標活動也出現(xiàn)

2、了一些亟待解決的突出問題：一些依法必須招標的項目規(guī)避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標，有的領導干部利用權力插手干預招標投標活動，搞權錢交易，使工程建設和其他公共采購領域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災區(qū)；一些招標投標活動當事人相互串通，圍標串標，嚴重擾亂招標投標活動正常秩序，破壞公平競爭。招標投標活動中存在的突出問題，明顯違反法律、法規(guī)已有的規(guī)定，同時也有相關制度需進一步完善的問題。認真總結招標投標法實施以來的實踐經(jīng)驗，制定出臺配套行政法規(guī)，將法律規(guī)定進一步具體化，增強可操作性，并針對新情況、新問題充實完善有關規(guī)定，進一步筑牢工程建設和其他公共采購領域預防和懲治腐敗的制度屏障，維護招標投標活動的正

3、常秩序，是必要的。 一、條例是招標投標法的完善和細化。 （一）條例針對實踐中存在的規(guī)避公開招標、搞“明招暗定”的虛假招標以及串通投標等突出問題，作了主要的規(guī)定一是進一步明確應當公開招標的項目范圍。針對一些應當公開招標的項目以法律規(guī)定不明確為借口規(guī)避公開招標的問題，條例第七條、第八條、第九條規(guī)定了凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標的以外，都應當公開招標；負責建設項目審批、核準的部門應當審核確定項目的招標范圍、招標方式和招標組織形式，并通報招標投標行政監(jiān)督部門。  

4、0; 二是充實細化防止虛假招標的規(guī)定。實踐中搞虛假招標、“明招暗定”的主要手段之一，是招標人以不公正、不合理的投標人資格條件和中標條件以及不規(guī)范的投標人資格審查辦法限制、排斥其他投標人，以使其事先內定的投標人中標。針對這一問題，條例第二章充實細化了禁止以不合理條件和不規(guī)范的資格審查辦法限制、排斥投標人的規(guī)定，不得對不同的投標人采取不同的資格審查或者評標標準，不得設定與招標項目具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格審查和中標條件，不得以特定業(yè)績、獎項作為中標條件，不得限定特定的專利、商標、品牌或者供應商等。實踐中搞虛假招標、“明招暗定”的另一主要手段，是招標人以各種方式與其內定的投標

5、人串通，幫助其中標。針對這一問題，為防止招標人通過不正當手段限制、排斥潛在投標人或者投標人，條例第三十二條對何為限制、排斥措施的“不合理條件”進行了列舉，列舉項目多達七條，包括提供有差別的項目信息、設定特殊的資格、技術、商務條件、設定特定區(qū)域的行業(yè)業(yè)績、獎項、等等，而且使用了兜底條款。這一規(guī)定增強了可執(zhí)行性，對現(xiàn)實活動中的一些不規(guī)范行為進行了準確的禁止。 三是禁止在招標結束后違反招標文件的規(guī)定和中標人的投標承諾訂立合同，防止招標人與中標人串通搞權錢交易。條例第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中

6、標人的投標文件的內容一致。四是完善防止和嚴懲串通投標、弄虛作假騙取中標行為的規(guī)定。投標人串通投標，以行賄謀取中標，以及弄虛作假騙取中標的行為，對正常的招標投標競爭秩序危害甚大，應當依法嚴懲、堅決遏制。條例第三十九條、第四十一條在對串通投標行為和弄虛作假騙取中標行為的認定作出明確具體規(guī)定的同時，依據(jù)招標投標法，進一步充實細化了相關的法律責任，規(guī)定有此類行為的，中標無效，沒收違法所得，處以罰款；對違法情節(jié)嚴重的投標人取消其一定期限內參加依法必須進行招標的項目的投標資格，直至吊銷其營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。（二）、條例對評標委員會成員及其評標行為作了明確之規(guī)定  &

7、#160; 為了確保公正評標，一要規(guī)范地選取評標委員會成員，二要規(guī)范評標行為，條例進一步完善了這方面的規(guī)定。    針對有的領導干部、招標單位負責人濫用權力干預評標委員會成員的選取，指定或變相指定評標委員會專家成員，嚴重妨礙公正評標的問題，條例第四十五條規(guī)定：省級人民政府和國務院有關部門應當組建綜合評標專家?guī)臁l例第四十六條規(guī)定：除招標投標法規(guī)定的特殊招標項目外，評標委員會的專家成員應當從評標專家?guī)靸认嚓P專業(yè)的專家名單中以隨機抽取的方式確定。任何單位和個人不得指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。招標人非因法定事由，不得更換依法確定的評標委員會成員。有關行政監(jiān)

8、督部門應當按照規(guī)定的職責分工，對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動進行監(jiān)督。同時對違法確定、更換評標委員會成員的法律責任作了明確規(guī)定。    針對有的評標委員會成員不依法客觀公正履行職務，甚至徇私舞弊的問題，為嚴格規(guī)范評標委員會成員的評標行為，保障評標公平公正，條例第四十八條規(guī)定：評標委員會成員應當按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得收受投標人給予的財物或者其他好處，不得向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，不得有其他不客觀、不

9、公正履行職務的行為。同時對評標委員會成員不依法客觀公正履行職務的法律責任作了明確規(guī)定。（三）條例對于國家工作人員特別是領導干部插手干預招標投標活動作了明確規(guī)定，對于有關行政監(jiān)督部門不依法履行職責的行為也作了明確規(guī)定    目前，招標投標領域仍然是違法違紀問題的易發(fā)高發(fā)領域。領導干部違規(guī)插手干預招標投標活動、進行權錢交易等問題還比較突出，社會對此反映強烈。有關法律法規(guī)和黨紀政紀對禁止領導干部等國家工作人員插手干預招標投標活動已有明確規(guī)定。為切實落實要將嚴格禁止利用權力干預、操縱招標投標活動“作為一條高壓線，誰碰就依法處理誰”的要求，條例重申規(guī)定：禁止國家工作人員以任

10、何方式非法干涉招標投標活動。國家工作人員利用職務便利，以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式要求對依法必須進行招標的項目不招標的，或者要求對依法應當公開招標的項目不公開招標的，要求評標委員會成員或者招標人選定所指定的投標人為中標候選人或者中標人的，或者以其他方式非法干涉評標活動影響中標結果的，依法給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，依法給予降級或者撤職處分；情節(jié)特別嚴重的，依法給予開除處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。這里講的“國家工作人員”，依照法律規(guī)定，包括國家機關工作人員和國有企業(yè)、事業(yè)單位中依法從事公務的人員。另外，條例還明確規(guī)定，監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。

11、這與行政監(jiān)察法、行政機關公務員處分條例及國家有關政策規(guī)定相銜接，有利于加強對有關政府部門及其工作人員的行政監(jiān)察，嚴肅查處國家工作人員插手干預招標投標活動的行為。    為保障嚴格執(zhí)法，落實行政問責制度，條例規(guī)定：有關行政監(jiān)督部門不依法履行職責，對違法行為不依法查處，或者不按照規(guī)定處理投訴、不依法公告對招標投標當事人違法行為的行政處理決定的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。（四）條例對招標投標交易場所和招標投標信用制度作了規(guī)定作了相關的規(guī)定    目前，一些地方設立了開展招標投標活動的場

12、所，有工程交易中心、公共資源交易中心等，條例第五條將其稱為“招標投標交易場所”。在功能定位上，規(guī)定招標投標交易場所應立足于為招投標活動提供服務。在與行政監(jiān)督部門的關系上，規(guī)定招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系。在設立的層級上，規(guī)定設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所。在經(jīng)營性質上，條例規(guī)定招標投標交易場所不得以營利為目的。同時，在建設上，第一次在高層面提出鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標。為使“誠信者受益，失信者懲戒”的機制在招標投標活動中得以體現(xiàn)，條例第七十九條規(guī)定了國家建立招標投標信用制度。有關行政監(jiān)督部門應當依法公告對招標人、招標代理機構、

13、投標人、評標委員會成員等當事人違法行為的行政處理決定。（五）條例對投標保證金的數(shù)額作了規(guī)定。 在投標保證金的數(shù)額方面，中華人民共和國招標投標法第二十二條規(guī)定：“招標人要求提交投標保證金的，一般不得超過投標報價的百分之二，但施工招標最高不得超過50萬元，勘察、設計招標最高不得超過10萬元?！贝舜螚l例規(guī)定：“不得超過招標項目估算價的2%”，并未限制最高數(shù)額，即將“辦法”的規(guī)定進行了更改。這可能會使投標保證金的數(shù)額增多，比如一億元的項目，投標保證金最高可以到兩百萬。巨額的投標保證金，將使投標方的違約成本顯著增加，繼而會起到敦促投標方誠實守信、規(guī)范操作的作用。條例第二十六條規(guī)定：“招標人在招標文件中要

14、求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。招標人不得挪用投標保證金?！?二、條例學習的重點。條例共七章八十五條，對招標投標法進行了細化規(guī)定，使招標投標法操作性更強，同時加強了對招標投標活動中各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督。通過這幾天的學習，個人認為在學好條例的同時，應加大對以下條款的學習和掌握?，F(xiàn)在，對條例的細化條款和不同條款與大家再學習一次。 （一）、條例細化了對“工程”的定義對于工程定義，條例第2條進行了細化，稱工程建設項目是指“工程以及與工程建設有關的貨物、服務”，而這里的工程是指“建設

15、工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”，與工程建設有關的貨物是指“構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等”，與工程建設有關的服務是指“為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務”。（二）條例細化補充了回避制度 條例）對招標投標活動中的回避制度進行了細化和補充，在原評審專家回避制度外，增加了領導干部回避制度、投標人回避制度等。 實施條例第34條規(guī)定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。這也是

16、對去年爭議一時的采購人下屬單位投標現(xiàn)象說“不”。此外，實施條例對領導干部應當回避而不得干預招投標活動以及評標委員會成員的回避活動做了諸多規(guī)定，并進一步明確法律責任。對評標委員會成員提出了4項禁止，即不得私下接觸投標人，不得收受投標人給予的財物或者其他好處，不得向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，不得有其他不客觀、不公正履行職務的行為。并進一步明確相關法律責任。（三）條例細化了防止虛假招標的規(guī)定實踐中搞虛假招標、“明招暗定”的主要手段之一，是招標人以不公正、不合理的投標人資格條件和中標條件以及不規(guī)范的投標人資格審查辦法限制、排斥其他投標人，以使

17、其事先內定的投標人中標。針對這一問題，條例充實細化了禁止以不合理條件和不規(guī)范的資格審查辦法限制、排斥投標人的規(guī)定，不得對不同的投標人采取不同的資格審查或者評標標準，不得設定與招標項目具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格審查和中標條件，不得以特定業(yè)績、獎項作為中標條件，不得限定特定的專利、商標、品牌或者供應商等。實踐中搞虛假招標、“明招暗定”的另一主要手段，是招標人以各種方式與其內定的投標人串通，幫助其中標。針對這一問題，條例在重申禁止招標人與投標人串通投標的法律規(guī)定的同時，對屬于招標人與投標人串通投標的具體情形作了細化，為依法認定和嚴厲懲治這類違法行為提供更明確的執(zhí)法依據(jù)。 （四

18、）條例完善了防止和嚴懲串通投標、弄虛作假騙取中標行為的規(guī)定 投標人串通投標，以行賄謀取中標，以及弄虛作假騙取中標的行為，對正常的招標投標競爭秩序危害甚大，應當依法嚴懲、堅決遏制。條例在對串通投標行為和弄虛作假騙取中標行為的認定作出明確具體規(guī)定的同時，依據(jù)招標投標法，進一步充實細化了相關的法律責任。 實施條例界定17種行為為串通 實施條例第41條規(guī)定，招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件；招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；招

19、標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為等6種行為被界定為屬于招標人與投標人串通投標。 第39條規(guī)定，投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質性內容；投標人之間約定中標人；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動等5種行為被界定為屬于投標人相互串通投標。 第40條規(guī)定，不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；不同

20、投標人的投標文件相互混裝；不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出等6種情況將被視為投標人相互串通投標。 （五）條例進一步明確了招投標活動監(jiān)管部門的職責 實施條例第4條規(guī)定，財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。并首次明確由國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。此外規(guī)定，國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。 （六）條例明確規(guī)定招標文件禁設最低投

21、標限價 實施條例在招標環(huán)節(jié)作了多項細化和增補規(guī)定，尤其是對招標文件的內容進行了多項細化規(guī)定。第23條規(guī)定，招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。 （七）條例對中標人提交的履約保證金進行了調整 條例第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%?！痹摋l對履約保證金的上限進行的限制。條例頒布之前，招標投標法對履約保證金的數(shù)額沒有限制性規(guī)定，司法實踐中大多比照定金原則處理，即不得超過合同標的額的20%?？紤]到招標投標活動所涉及的標的往往數(shù)額巨大，

22、如履約保證金數(shù)額太大，將造成不必要的資金閑置，給施工企業(yè)帶來很大壓力。因此，對履約保證金的比例進行適當限制，是必要的。 （八）條例對招標人和中標人簽訂的書面合同進一步作了細化 條例第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致?！?招標投標活動中，招投標雙方往往為了各自的利益，在中標之后另行協(xié)商，違背招投標文件簽訂協(xié)議。尤其在建筑工程領域，所謂“黑白合同”大量存在。這嚴重擾亂了招投標活動的公平有序進行，損害了相關當事人的合法權益。為此，招標投標法第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人不

23、得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！痹谒痉▽嵺`中，法院經(jīng)常引用該條規(guī)定，確定“黑合同”中的相關條款無效，進而按照經(jīng)備案的“白合同”作為爭議雙方的結算依據(jù)。但這一規(guī)定過于原則，對何為“實質性內容”并未明確。因此導致執(zhí)法、司法部門對類似行為的界定存在較大差異，帶來很多問題。此次條例的修訂，明確了“標的、價款、質量、履行期限等”均為合同主要內容。因此，條例實施之后，以上情況有望得到改善。 （九）條例增加了資格預審文件方面的規(guī)定 實施條例新增了關于編制資格預審文件，資格預審文件或者招標文件的發(fā)售期、費用、提交時間，對資格預審文件有異議該何時提出及投標有效期、投標保證金等相關規(guī)定。第28條規(guī)定，招

24、標人不得組織單個或者部分潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場。而招標投標法第21條規(guī)定，招標人根據(jù)招標項目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場。 （十）條例細化了招標環(huán)節(jié) 實施條例對招標環(huán)節(jié)作了諸多細化規(guī)定，堵住了許多執(zhí)行漏洞。如對可以使用邀請招標的2種情況及可以不進行招標的5種情況進行了清晰的界定。條例第八條規(guī)定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。條例第九條規(guī)定“ 除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的

25、特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形?！?條例還對招標人以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的7種情況及與標底相關的問題做了詳細說明。 條例第三十二條規(guī)定“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人： （一）就同一招標項目向潛在投標人

26、或者投標人提供有差別的項目信息；（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關； （三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商； （六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人?！?（十一）條例細化了在法律責任和處罰措施方面的規(guī)定 在法律責任和處罰措施方面，條例第六章用長達20條的篇幅進行了詳細的規(guī)定。

27、其中很多規(guī)定填補了招標投標法的空白，使“有規(guī)定無處罰”的局面得到了較大改觀。比如：當事人不遵守招標文件、資格預審文件的發(fā)售、澄清、修改的時限、招標人超過規(guī)定比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，等等。 同時，條例第七十九條規(guī)定，國家將建立招標投標信用制度。有關行政監(jiān)督部門應當依法公告對招標人、招標代理機構、投標人、評標委員會成員等當事人違法行為的行政處理決定。這一新制度的建立，必將使參與招標投標活動的當事人更加重視和規(guī)范自己的行為，對招標投標活動產(chǎn)生積極影響。 可見，條例的出臺，從各方面優(yōu)化和細化了招標投標法的規(guī)定，使招標投標活動更加有法可依、違法可糾。在這里，我建議大家要在認真學習、研究條例的基礎上領會條例精神，規(guī)范自己的行為，切實維護法律法規(guī)的順利實施。三、貫徹實施招標投標法條例的意見和建議條例的頒布實施是國家法制