員工被行政拘留用人單位可否以曠工為由解除勞動(dòng)合同威科先行勞動(dòng)法庫(kù)

1、員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動(dòng)合同？威科先行勞動(dòng)法庫(kù)來(lái)源丨上海藍(lán)白律師事務(wù)所案情概要1999 年 11 月，孟某入職某汽車零部件 （鎮(zhèn)江）有限公司（以 下簡(jiǎn)稱某公司）從事操作工工作。 2008 年 12 月左右，孟某 被安排從事警衛(wèi)工作，雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。解除 勞動(dòng)關(guān)系前一年，孟某的月平均工資為 3413 元月，由應(yīng) 付工資、績(jī)效獎(jiǎng)金、加班費(fèi)、中夜班補(bǔ)貼、餐費(fèi)津貼和其他 應(yīng)發(fā)組成。 2012 年 4月至 2015 年 3 月 31 日，孟某的崗位經(jīng) 批準(zhǔn)執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制。2014 年 8 月 25 日，鎮(zhèn)江市公安局京口分局對(duì)孟某作出行政 處罰決定書，對(duì)孟某嫖娼行

2、為處以行政拘留十日。 2014 年 8 月 25 日至 2014 年 9 月 3 日，孟某未前往公司上班， 9 月 4 日上班后亦未補(bǔ)辦請(qǐng)假手續(xù)。2014 年 9 月 10 日，公司就孟某 9月 1 日至 3日未經(jīng)批準(zhǔn)不 到崗上班事宜，擬作出解除與孟某勞動(dòng)關(guān)系的決定，并征求 該單位工會(huì)意見(jiàn)，工會(huì)反饋意見(jiàn)為“同意解除”。 2014 年 9月 12 日，公司向孟某送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知，載明 :2014 年 9 月 1日至 3日，孟某在口頭向警衛(wèi)班長(zhǎng)請(qǐng)假未得到批準(zhǔn)的 前提下不到崗上班，并且在警衛(wèi)領(lǐng)班要求其來(lái)公司辦理書面 請(qǐng)假手續(xù)情況下，也未到公司辦理，該行為違反公司員工手 冊(cè) 8.2.5.1 條，連

3、續(xù)曠工 3 天或以上；同時(shí)違反員工手冊(cè) 8.2.5.22 條，犯有其他與上述過(guò)失情節(jié)、性質(zhì)或后果類似的 過(guò)失或嚴(yán)重錯(cuò)誤。公司依據(jù)勞動(dòng)合同法和公司員工手冊(cè)規(guī) 定，于 2014 年 9月 12 日解除與孟某的勞動(dòng)合同關(guān)系。如不 服，可自解除勞動(dòng)合同通知送達(dá)之日起向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提 出書面申訴。此后，孟某即離職。2013 年 10 月 12 日，公司就 2013 版員工手冊(cè)征求工會(huì) 和職工代表意見(jiàn)。 2013 年 11 月 29 日，孟某在員工手冊(cè) 簽收確認(rèn)書中簽字確認(rèn)。 2013 版員工手冊(cè)第三章第十三 條請(qǐng)假流程中規(guī)定 :員工申請(qǐng)各類假期必須在休假前填寫請(qǐng) 假單并附上有關(guān)證明；三個(gè)工作日（公司工

4、作時(shí)間）及以上 的假期需經(jīng)部門經(jīng)理、人力資源部經(jīng)理和工廠廠長(zhǎng)總經(jīng)理 批準(zhǔn)；在緊急情況下不得不休假或超假，且不能事先填寫請(qǐng) 假單的，員工必須事先從電話中得到主管的口頭批準(zhǔn)方可休 假，并在恢復(fù)工作后當(dāng)天補(bǔ)辦請(qǐng)假單；請(qǐng)假未經(jīng)批準(zhǔn)而缺勤 的，口頭請(qǐng)假后未能及時(shí)補(bǔ)辦請(qǐng)假單的，都視為曠工。 員 工手冊(cè) 第八章第二條第五項(xiàng)違紀(jì)辭退中規(guī)定 :違反公司的規(guī) 章制度，對(duì)公司或個(gè)人造成很大或有很大可能造成嚴(yán)重?fù)p 害、傷害或影響的可違紀(jì)辭退。 違紀(jì)辭退的具體情形包含 :1、 連續(xù)曠工 3 天或以上； 2、損害公司、客戶、供應(yīng)商或其他 員工利益、形象和聲譽(yù)； 3、犯有其他與上述過(guò)失情節(jié)、性 質(zhì)或后果類似的過(guò)失或嚴(yán)重錯(cuò)誤

5、。孟某提起仲裁， 稱 :從 2008 年 12 月開(kāi)始警衛(wèi)班組即未按考勤 表模式上班， 而按實(shí)際上下班模式， 故不存在 2014 年 9 月 1 日至 9 月 3 日連續(xù)三天曠工的事實(shí)，公司應(yīng)支付違法解除勞 動(dòng)合同賠償金。公司認(rèn)為， 考慮到孟某年休假、 口頭請(qǐng)假及代班等實(shí)際情形， 已對(duì)其 2014 年 8 月底未到崗上班的行為沒(méi)有追究，但作為 職工，孟某應(yīng)依雙方約定或公司安排的合理工作時(shí)間安排工 作，未經(jīng)同意不得擅自改變工作安排?，F(xiàn)孟某認(rèn)為警衛(wèi)班組 成員內(nèi)部安排其于 9 月 3 日輪休，不存在連續(xù)三天曠工的行 為，但其未提供充分證據(jù)證實(shí)調(diào)班輪休已經(jīng)被公司同意，且 公司對(duì)此亦不予認(rèn)可，經(jīng)確認(rèn)的單

6、位考勤記錄表中也并未載 明存在調(diào)班輪休。判決結(jié)果 勞動(dòng)仲裁：公司解除行為合法； 一審：公司解除行為合法；二審：維持一審判決。爭(zhēng)議焦點(diǎn) 員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動(dòng)合同？ 案例評(píng)析 如本案中員工因被行政拘留而沒(méi)有按時(shí)到崗上班的情況，在 實(shí)踐中其實(shí)很多見(jiàn)。企業(yè)應(yīng)對(duì)此種情形的方式一般有三類： 第一類是企業(yè)在其規(guī)章制度中直接規(guī)定，如果員工被行政拘 留的，企業(yè)有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同；第二類做法是企業(yè)將行 政拘留定義為員工犯有違法行為，故有權(quán)單方解除；第三類 做法是企業(yè)直接借用曠工為由，進(jìn)行違紀(jì)解除。事實(shí)上，這 三類處理方式在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，都有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單 位很可能被認(rèn)定為違法解除

7、。本案中，企業(yè)采用的是第三類做法，也就是認(rèn)定員工被行政 拘留不到崗上班是一種曠工行為，據(jù)此進(jìn)行違紀(jì)解除。這里 就需要界定“曠工”的含義。 “曠工”一詞非常常見(jiàn)，已經(jīng) 失效的 1982 年勞動(dòng)部制定的企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例中，第 18 條規(guī)定：“職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無(wú)效， 連續(xù)曠工時(shí)間超過(guò) 15 天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過(guò) 30 天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。 ”從本條規(guī)定來(lái)看，法律強(qiáng)調(diào) 了“無(wú)正當(dāng)理由” ，也就是“無(wú)故曠工” 。1990 年勞動(dòng)部關(guān) 于有關(guān)條款解釋問(wèn)題的復(fù)函中對(duì)“無(wú)故曠工”作出了進(jìn)一 步解釋：“企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例第十八條規(guī)定： 職工無(wú)正 當(dāng)理由經(jīng)常曠工 一般是指：除有不可

8、抗拒的因素影響， 職工無(wú)法履行請(qǐng)假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請(qǐng)假手 續(xù)，又不按時(shí)上下班，連續(xù)曠工超過(guò)15 天，或一年內(nèi)累計(jì)曠工超過(guò) 30 天，即屬于無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工。 ”這里立法者 進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了“無(wú)故” 。那么員工因嫖娼而被行政拘留導(dǎo)致 沒(méi)有出勤，是否構(gòu)成“無(wú)故曠工” ，這是本案的關(guān)鍵。 實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然嫖娼違法，但勞動(dòng)者因此被限 制人身自由而無(wú)法出勤卻是客觀事實(shí)，勞動(dòng)者不提供勞動(dòng)也 無(wú)法履行請(qǐng)假手續(xù)，屬于“有故曠工” 。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，員工嫖娼導(dǎo)致被行政拘留是其個(gè)人的過(guò) 錯(cuò)，員工因自己的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致無(wú)法出勤，不能因過(guò)錯(cuò)行為而使 用人單位受損，因此仍然是“無(wú)故曠工“。本案中，法院最

9、后認(rèn)為，孟某作為公司職工，應(yīng)嚴(yán)格遵守公 司的規(guī)章制度， 不到崗上班需有正當(dāng)理由 ,并依規(guī)辦理相應(yīng)請(qǐng) 假或補(bǔ)假手續(xù)。現(xiàn)孟某訴稱不到崗上班的客觀理由是因嫖娼 被處以行政拘留， 究其根源 ,孟某對(duì)是否實(shí)施嫖娼行為并非無(wú) 法選擇 ,對(duì)行政處罰限制人身自由的后果亦非不可預(yù)見(jiàn)，孟某選擇作出該項(xiàng)違法行為即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果 ,故被 處以行政處罰并非孟某不到崗上班的正當(dāng)理由。另公司規(guī)章 制度已對(duì)請(qǐng)假手續(xù)及未請(qǐng)假可能產(chǎn)生的后果進(jìn)行了明確規(guī) 定，孟某應(yīng)予以遵守，現(xiàn)其在無(wú)正當(dāng)理由，且未依規(guī)辦理請(qǐng) 假及補(bǔ)假手續(xù)的情況下不到崗上班，公司依規(guī)對(duì)其作出曠工 處理，并無(wú)不當(dāng)。其次，公司考慮孟某年休假、口頭請(qǐng)假及 代班等實(shí)際情形，雖對(duì)孟某 2014 年 8 月底未到崗上班的行 為未予追究，但不能以此推斷公司認(rèn)可孟某前述違反公司規(guī) 章制度的行為。再次，孟某作為公司的職工，應(yīng)依雙方約定 或公司安排的合理工作時(shí)間安排工作，未經(jīng)同意不得擅