法比較關于兩岸勞動合同立

1、關于兩岸勞動合同立法比較關于兩岸勞動合同立法比較作者洪 碧 華【摘要】海峽兩岸的法律同屬于中華法系，受西歐大陸法系影響較大，都有勞動基本法律。由于兩岸的社會制度、立法宗旨和思維方式不同，在勞動合同立法上出現(xiàn)差異。大陸的勞動法律體系分別由勞動法、勞動合同法、就業(yè)促進法、勞動爭議調解仲裁法和社會保險法（草案）等組成，臺灣地區(qū)沒有制定專門的勞動合同法,但有勞動基準法和勞動基準法施行細則等附屬法規(guī)及相關解釋令。為了增進了解,促進雙邊交流和借鑒,互相取長補短,本文擬對海峽兩岸的勞動合同法制作一粗淺分析與比較。以期進一步完善勞動合同制度，維護勞動者的權益，規(guī)范企業(yè)勞動用工管理?！娟P鍵詞】勞動法； 勞動合同

2、； 立法比較2007年是大陸勞動立法年，通過了勞動合同法、就業(yè)促進法、勞動爭議調解仲裁法。加上1994年的勞動法，2008年社會保險法（草案）及一系列行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件等，已經(jīng)形成比較完備的勞動法律體系。勞動法雖然是勞動基本法，但是大部分屬于原則性的規(guī)定，不夠明確具體，缺乏可操作性，需要配套的法律法規(guī)支持。更重要的該法頒布已17年，許多規(guī)定早已過時，難以適應形勢發(fā)展需要。按照“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于普通法”的適用原則，審判實踐中勞動合同法經(jīng)常被引用，勞動法較少適用，建議應當盡快修改完善。臺灣地區(qū)沒有制定專門的勞動合同法,勞動合同法制主要體現(xiàn)在勞動基準法及其勞動基準法施行細則中。它

3、們分別制定于蔣經(jīng)國主政時期，都在第二章專章規(guī)定勞動契約。實施20多年來，雖經(jīng)6次修正，但關于勞動契約的規(guī)定基本不變，對臺灣社會經(jīng)濟發(fā)展起到一定作用。一、勞動合同的立法宗旨 大陸制定勞動合同法，是為了完善勞動合同制度，明確雙方當事人的權利義務，更好地保護勞動者合法權益，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系?！盃幾h與對抗”伴隨整個立法過程，究竟立法要平等保護還是傾斜保護？山西洪洞縣“黑磚窯”和各地“礦難”事件，加速了勞動合同法通過。強勢企業(yè)與弱勢員工形成明顯反差，促使立法傾斜保護勞動者并且加重企業(yè)違法成本。臺灣勞動基準法是“保障勞工權益，加強勞工與雇主關系，促進社會與經(jīng)濟的發(fā)展。”表明該法提供的是最低勞動標準，

4、凡是雙方商定的勞動條件低于法律規(guī)定標準的，視為侵犯員工權益。二、勞動合同的適用范圍 大陸的適用范圍比較狹窄，僅指“境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織”等用人單位和與之形成勞動關系的勞動者。而臺灣的適用范圍寬廣，幾乎囊括所有勞雇關系。它采取列舉加兜底式，包括農(nóng)林漁、工商貿等三十一個行業(yè)。從勞動用工主體看，臺灣的雇主外延范圍較大，而大陸的比較狹窄，采取列舉加排除式，僅對企業(yè)里的勞動關系產(chǎn)生效力，排除了廣大的農(nóng)業(yè)勞動者、靈活就業(yè)人員和家庭保姆等。并且嚴格區(qū)分勞動關系和勞務關系，后者不適用勞動法。三、勞動概念和術語的區(qū)別 勞動基準法第2條對勞動名詞進行了解釋，與大陸的相比較，發(fā)現(xiàn)兩岸的許多

5、勞動法律用語不同。如大陸叫勞動法，臺灣叫勞動基準法，大陸叫“勞動者”、臺灣叫“勞工”；大陸叫“勞動合同”、臺灣叫“勞動契約”。大陸叫“經(jīng)濟補償金”、臺灣叫“長期服務金或遣散費”。（一）勞工 臺灣的勞工是受雇主雇用，從事工作，獲致工資者。大陸則主要使用“勞動者”一詞，勞工多在闡述國際條約或是外國勞動法時使用。二者意思基本相同，大陸勞動法中的勞動是人們創(chuàng)造物質財富和精神財富的有意識、有目的的活動。它屬于勞動雇傭關系，不是指一切勞動，不包括志愿者無償?shù)牧x務勞動和單個家務勞動。差異正如前文所述，并非所有的勞動者都適用勞動法。 （二）工資 臺灣規(guī)定勞工因工作所獲得之報酬，包含工資、薪金及按時計、計日、計

6、月、計件、以現(xiàn)金或實物等方式給付之獎金、津貼，及其它任何名義之經(jīng)常性給與。其中的“其它任何名義之經(jīng)常性給與”，由勞基法施行細則第10條詳細規(guī)定。大陸的“工資”，又稱“薪水”，是指基于勞動關系，用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資支付堅持按勞分配原則，國家加強宏觀調控，嚴禁以發(fā)放實物代替貨幣工資的。 臺灣的工資比大陸高，相差大約3-5倍。（三）事業(yè)單位 臺灣把事業(yè)單位解釋為適用本法各業(yè)雇傭勞工從事工作之機構。大陸事業(yè)單位有其特定的用意，它是指為了社

7、會公益目的，由國家機關舉辦或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。大陸事業(yè)單位的用人制度要參照公務員的人事制度管理而不是適用勞動法，但職工除外。 （四）主管部門 臺灣規(guī)定的主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。 在大陸，國務院勞動與社會保障行政部門主管全國勞動工作，縣級以上地方人民政府勞動與社會保障行政部門主管本行政區(qū)域內的勞動工作。這些“勞動工作”包括勞動就業(yè)、勞動合同和集體合同、工時和休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成年工特殊保護、職業(yè)培訓、社會保險和福利、勞動爭議處理、勞動監(jiān)督檢查以及法律責任等。

8、 四、勞動合同的具體內容 （一）勞動合同的種類 大陸把勞動合同分為有固定期限的、無固定期限的和以完成一定工作為期限的三種。 臺灣把勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列情形之一者，視為不定期契約：（1）勞工繼續(xù)工作而雇主未立即表示反對意思者；（2）雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過九十日，前后契約間斷期間未超過三十日者。前項規(guī)定于特定性或季節(jié)性之定期工作不適用之。 大陸為了更好保護勞動者權益而特別規(guī)定：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上且距法定退休年齡不足十年的，應當訂立長期勞動合同。對

9、年老體衰者予以特別照顧，避免用人單位只使用勞動者的“黃金年齡”，把老職工一腳踢開。 大陸還區(qū)分勞動合同和集體合同。前者一般是由勞動者個人同用人單位簽訂；后者一般由工會代表企業(yè)職工與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推薦的代表與用人單位訂立。 （二）勞動合同的立法原則大陸規(guī)定訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同即具有約束力，雙方都應當履行約定的義務。按勞動法第18條規(guī)定，違法、采取欺詐脅迫手段訂立的勞動合同無效，無效合同自始無效。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭

10、議仲裁委員會或者人民法院確認。臺灣法沒有對此問題進行詳盡的規(guī)定，對于勞動關系的約束，大陸要嚴格一些，并帶有一定政治色彩。 （三）勞動合同的條款 大陸勞動合同分必備條款和約定條款兩部分。必備條款包括雙方自然情況、合同期限、工作時間、地點、內容和休息休假、勞動報酬、社會保險等；此外，雙方可以約定試用期、培訓、保密和福利待遇等事項。臺灣的勞基法沒有對勞動合同的條款進行詳細的規(guī)定，但在勞基法施行細則的第7條規(guī)定了勞動契約應約定13種事項。 相比之下，大陸對勞動合同條款的規(guī)定要宏觀一些，臺灣的規(guī)定很詳盡，更加明確具體，便于操作，更能保護訂立合同時弱勢的一方。（四）保密與競業(yè)限制大陸在公司法和勞動合同法中

11、規(guī)定了勞動者負有保密與保護知識產(chǎn)權的義務。侵犯他人商業(yè)秘密是不正當競爭行為，嚴重者追究刑事責任。對企業(yè)的高管和高級技工，增加競業(yè)限制條款，員工在工作期間及解除或者終止勞動合同的二年內，不得從事跟原企業(yè)相同行業(yè)的工作。保密協(xié)議既是員工的法定義務，又是職業(yè)道德問題，與是否支付封口費、保密費無關。臺灣在營業(yè)秘密法中規(guī)定受雇人于職務上研究或開發(fā)之營業(yè)秘密，歸雇用人所有。但契約另有約定者，從其約定。受雇人于非職務上之研究或開發(fā)之營業(yè)秘密，歸受雇人所有。（五）勞動合同的解除和終止 1終止和解除的含義 勞動合同的解除和終止是重要環(huán)節(jié)，涉及到雙方當事人的權利義務。因此兩岸都對該問題進行了極為詳盡的規(guī)定。 兩岸

12、對“終止”術語的使用范圍是不一致的。勞動合同法第44條規(guī)定了合同期滿、勞動者死亡和單位破產(chǎn)等6種情形。臺灣法上沒有區(qū)分終止和解除，統(tǒng)稱之為終止，其內容包括了大陸法終止的一部分，當然更多的是大陸勞動合同法里的解除的規(guī)定。臺灣雖然有制定一部大量解雇勞工保護法，但是卻因為該法的適用條件過份嚴格，以至于極少被適用。尤其是08年發(fā)生全球性金融危機，裁員成為必然。 2用人單位可以不經(jīng)預告解除合同的情況 勞動合同法第39規(guī)定了勞動者不符合錄用條件、違反規(guī)章制度和被追究刑事責任等情形下，用人單位可以依法解除合同。臺灣勞基法規(guī)定，勞工有虛偽意思表示、對他人施暴或被判有期徒刑等情形的，雇主得不經(jīng)預告終止契約。 相

13、比之下，臺灣勞動者于訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害或是對于雇主、雇主家屬、雇主代理人或其它共同工作的勞動者，實施暴行或有重大侮辱的行為，用人單位可以不經(jīng)預告解除合同。此外，大陸勞動者試用期間被證明不符合錄用條件的，或者利用假身份證、假畢業(yè)騙取就業(yè)的，用人單位可以不經(jīng)預告解除合同。 3用人單位可以經(jīng)預告解除勞動合同的情況 勞動合同法第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝

14、任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的?！眲趧踊鶞史ㄒ?guī)定，出現(xiàn)歇業(yè)或轉讓、虧損或業(yè)務緊縮、發(fā)生不可抗力等情形，雇主才能預告勞工終止勞動契約?？梢?，兩岸關于預告解除勞動合同的規(guī)定，法律文字上雖有較大差別，但是實際內容基本一致、大同小異，至多只是立法技術上的細微差別。 4勞動者可以隨時解除的情況 勞動合同法第38條規(guī)定：在用人單位未按約定提供勞保條件、不支付工資、不繳納社保費等情形下，勞動者可以解除勞動合同。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強

15、迫勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。臺灣規(guī)定雇主締約時有虛偽意思表示、對勞工施暴、有惡性傳染病及不依約給付工作報酬等情形的，勞工可以“炒老板尤漁”、不經(jīng)預告終止契約。 5.預告期間 大陸的預告期為三十天。臺灣要依工作年限而定，有十日、二十日、三十日。勞工于接到預告后，為另謀工作得于工作時間請假外出。其請假時數(shù)，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。 6.勞動合同終止后勞動者檔案的保存和管理。臺灣法規(guī)定了勞工名卡應記錄的事項，保存期限至少為五年；若勞工請求發(fā)給服務證明書的，雇主不得拒絕。大陸規(guī)定用人單位應當

16、在解除或者終止勞動合同時，出具相關證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保障關系轉移手續(xù)。勞動者應按雙方約定，辦理工作交接，然后領取經(jīng)濟補償金，將檔案轉至新單位或者人才中心或者街道辦事處。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查。五、集體合同與勞務派遣大陸專章規(guī)定集體合同制度，而臺灣沒有。1.集體合同是由工會代表職工一方與用人單位訂立協(xié)議。內容涉及勞動報酬、工作時間、休息休假、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓、保險福利等。雙方訂立勞動報酬和勞動條件不得低于集體合同規(guī)定的標準、不低于當?shù)卣?guī)定的最低標準。用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集

17、體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。2.集體合同的意義。對勞動者來說，它是維護勞動者權益的有效手段；對用人單位而言，它有利于減少損失、降低勞動力管理的成本；對于政府來說，它以法律的形式認可勞資雙方的自主解決糾紛的協(xié)議，減輕政府的壓力，有利于保持勞資安定和社會穩(wěn)定；從發(fā)達國家實踐經(jīng)驗看，集體合同制度的發(fā)展迫使工會改變原來的斗爭和生存策略，在勞資關系的協(xié)調方面發(fā)揮更積極的作用。勞動合同法第57-67條，規(guī)定了勞務派遣，很適合大陸實際情況，有先進性的一面，這是未來的勞動用工模式。臺灣的勞務派遣現(xiàn)在還只是草案，專家擔心這部法律的制定，會使不定期勞動合同模式被勞務派遣所代替。因為用人單位與勞動者沒有直接的勞動關系，容易使勞動者的利益受到損害。一