從一起商品房買賣合同糾紛論合同的形式要件欠缺

1、從一起商品房買賣合同糾紛論合同的形式要件欠缺在商品房買賣中， 購房者通常在考察欲購房屋后， 首先與房地產(chǎn)公司簽署所謂的認購書 并交納定金， 然后再與房地產(chǎn)公司簽署正式的商品房買賣合同， 這兩個環(huán)節(jié)一般都采用書面 形式，但都存在風險。其一，購房者與房地產(chǎn)公司簽署的認購書的效力有可能會引起爭議， 其二，按照通常的做法，購房者先簽署商品房買賣合同，開發(fā)商后簽署，其中存在時間差， 在購房者簽署合同后， 發(fā)展商有可能基于各種不同的原因 （如補充協(xié)議未達成一致、 所購房 屋價格上漲等） 而拒絕簽署合同， 從而導致糾紛的產(chǎn)生。 本文以一起商品房買賣合同糾紛為 例，對合同形式要件的欠缺對合同成立與生效的影響加

2、以分析和探討?！景盖楹喗椤?004 年 2 月，買受人張某與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂商品房認購書，張某向開發(fā)商交納定 金貳萬元。 后張某隨即和開發(fā)商的銷售人員協(xié)商簽署了 商品房買賣合同 （以下稱 “合同”） 和補充協(xié)議（在開發(fā)商提供的標準格式基礎上雙方協(xié)商又增加了六條） ，約定以公積金貸款 的形式購買商品房，張某在合同上簽字后交由開發(fā)商簽署。第二天，張某交納了首付款（定 金計入首付款）和印花稅，開發(fā)商向張某開具了銷售不動產(chǎn)的發(fā)票和印花稅收據(jù)。此后， 買受人多次催促開發(fā)商去辦理期房銷售備案手續(xù)好辦理貸款手續(xù)， 銷售人員都告 知其不要著急， 像這樣有補充條款的業(yè)主都沒有去備案并答應辦理貸款的限制期限從取

3、得備 案之后才開始計算。2004 年 8 月，張某收到開發(fā)商的律師函 ，要求張某在接到律師函的五日內同意刪 除補充協(xié)議中的六項補充條款，否則，開發(fā)商將拒絕簽訂商品房買賣合同 。買受人隨即 向開發(fā)商發(fā)函指出， 合同已經(jīng)生效要求開發(fā)商繼續(xù)履行。 但后來買受人出于各種考慮和想得 到房子的實際愿望， 在十日后再次發(fā)函同意刪除六項補充條款。 開發(fā)商以超出時限為由拒絕， 張某隨后向法院提起訴訟， 要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔違約責任， 在得知開發(fā)商將該房 屋出賣其他人后變更訴訟請求為解除合同、 返回已交房款和利息、 賠償定金并承擔一倍已交 房款的賠償責任。爭議焦點】本案是典型的合同糾紛。按照合同法理論，承

4、擔違約責任的前提是合同已成立并生效， 只有合同成立， 合同中所規(guī)定的違約責任才有適用之余地， 也才有可能存在繼續(xù)履行的問題， 否則，合同（有關違約責任的條款）并不對當事人產(chǎn)生約束力，也不存在繼續(xù)履行的問題。 因此， 本案的焦點即在于合同是否成立， 以及張某交付首付款的行為是否已經(jīng)構成合同的實 際履行。張某訴稱， 其已在開發(fā)商提供的格式合同上簽字， 并交納了購房首付款， 開發(fā)商接受了 張某的付款并開具了購房發(fā)票， 實際上是以實際行動接受了張某的履行行為， 合同已經(jīng)成立 并得到實際履行，開發(fā)商應按約定履行義務。開發(fā)商答辯稱， 合同上僅有張某單方簽字， 開發(fā)商并未簽章， 合同因不具備法定形式要 件而

5、未成立； 張某付款的行為不是應開發(fā)商的要求， 而是其自愿將款打入開發(fā)商的開放帳戶 內；張某已付 20 首付款的行為不應視為其已履行了合同的主要義務?！局饕^點】 合同是否成立并得到履行， 其后果是完全不同的。 根據(jù)合同法理論， 如果合同沒有成立， 則通常應根據(jù)恢復原狀的基本原則， 雙方互相返還財產(chǎn)， 也就是恢復到合同訂立以前的狀態(tài)； 如果合同已經(jīng)成立了，則應根據(jù)法律規(guī)定及合同中的違約責任條款追究違約方的違約責任。 對本案主要有以下一些主要觀點：1、合同沒有成立，僅需返還已付房款和利息商品房買賣合同應采用書面形式。 合同法第 32 條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂 立合同的，自雙方當事人簽字或者

6、蓋章時合同成立。 ”據(jù)此，在開發(fā)商沒有在合同上簽章的 情況下， 張某單方簽字不能產(chǎn)生合同成立的法律后果， 開發(fā)商僅需返還張某已交付款項及利 息。2、合同沒有成立，但開發(fā)商應承擔締約過失責任合同法第 42 條規(guī)定，合同雖然沒有生效，但是雙方簽訂的認購書中已約定簽 約定金，約定簽認購書后買受人 5 日內不簽訂商品房買賣合同的，定金不退。根據(jù)對等的原則， 合同不能簽訂的原因是開發(fā)商造成的， 應該賠償買受人定金。 出賣人因此給買受 人造成的損失的，買受人可以要求出賣人承擔損害賠償責任。3、合同成立生效，應該返還已付房款、利息和賠償定金，但開發(fā)商沒有欺詐行為，不 適用雙倍賠償。開發(fā)商以實際行動確認了合同

7、的效力， 接受了買受人的履行， 合同已生效。 但是開發(fā)商 在再次出賣給其他人之前已告知買受人合同不成立，因此不具有主觀上“欺詐”的故意，不 應該雙倍賠償已付房款。4、合同成立生效，除返還已付房款、利息、賠償定金外，還可以要求賠償一倍已付房款。根據(jù)最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第八 條的規(guī)定， 只要出賣人有一房兩賣的行為， 就應承擔賠償責任， 而不論其主觀上是否 “欺詐”。 本案中， 買受人已有多支付房租、 喪失了在較低的價位購置房產(chǎn)的機會等損失。 如果出賣人 不承擔賠償責任， 不僅買受人的損失不能得到彌補， 也會造成出賣人違約成本過小或著說因 違約而受益從而

8、使社會關系失衡，造成整體社會關系的不和諧?！景盖榉治觥亢贤谋举|在于當事人的合意，而任何當事人之間的合意都要透過一定的方式加以表 達，進行確定，由此便產(chǎn)生了合同形式的問題。在法律發(fā)展史上，嚴格的形式主義是早期合 同法的顯著特征。我國合同法頒布之前，對合同形式問題我國合同法律制度采取的是要 式主義原則，因為除民法通則之外的我國幾乎所有的法律、法規(guī)、部委規(guī)章以及地方性 法規(guī)都規(guī)定合同必須采用書面形式，有的還要求合同進行審批、登記、鑒證或公證。隨著市 場經(jīng)濟的發(fā)展和統(tǒng)一合同法的頒布，合同的形式采取了比較寬松的規(guī)定。 合同法第 10 條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政

9、法規(guī)規(guī)定采 用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式” 。但 合同不采用書面形式會有什么樣的法律后果，卻一直存在比較大的爭論。理論上通常認為， 合同采用書面形式，更重要的功能在于使合同的存在及其內容有切實的證據(jù)，以減少爭端，也就是說， 合同的書面形式有助于并使當事人理解訂立合同的法律后果及雙方的權利義務。證明合同的成立與生效。筆者認為， 本案中， 開發(fā)商雖然并沒有在合同上簽字蓋章，但張某與開發(fā)商之間的商品房買賣合同已經(jīng)成立并得到實際履行。1、雙方已達成商品房買賣的合意合同的成立應該具備四個要件： （1）合同有明確的雙方或多方當事人； （ 2）合同有明 確的標的

10、； （ 3）合同當事人對合同主要條款意思表示一致；（ 4 ）不違反法律或社會公共利益，即合同的目的和內容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，不侵害社會公共利益、國家利益 或他人的合法利益。 本合同為商品房買賣合同， 有明確的合同雙方和標的。 主要條款為買受 人支付約定對價取得房屋、出賣人收取房款交付約定房屋。1、關于認購書 張某與開發(fā)商簽有認購書 ，認購書中包含有當事人雙方的詳細資料、所購房屋的地 點、建筑面積、單價及總價，并且，張某已交付定金 2 萬元，開發(fā)商對認購書也予以認可。 因此，雙方已經(jīng)對該房屋的買賣已經(jīng)達成了初步明確的合意，合同已經(jīng)成立了。2、關于商品房買賣合同的形式本案中，開發(fā)商認為，

11、商品房買賣合同屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定應當采用書面形式的， 沒有簽訂書面形式的合同就屬于無效合同。 此種觀點的依據(jù)是 城市房地產(chǎn)管理法 第四十 條的規(guī)定，該條規(guī)定： “房地產(chǎn)轉讓，應當簽訂書面轉讓合同” 。我們認為，這是對“應當采用書面形式”的片面理解。書面形式僅僅是合同成立的一種 方式，在沒有書面形式的情形下，合同仍然有可能得以成立。 合同法第 36 條規(guī)定：“法 律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同， 當事人未采用書面形式但一方已 經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 ”第 37 條：“采用合同書形式訂立合同，在簽 字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該

12、合同成立。 ”即是對合同 書面形式的例外規(guī)定， 書面形式并不是合同成立并生效的必備要件， 不簽訂書面的房地產(chǎn)轉 讓合同，并不能導致房屋買賣合同關系的必然無效。判定未采取法定形式的合同的效力如何， 不應當作簡單的 “一刀切”，要么是一律有效， 要么一律無效， 而是應當探究立法的本義。 根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同意思包括表合同是否有效。 也就是除法律明確規(guī)定不采用書面形式合同無效的情形外， 達方式應自治。合同法第十條第 2 款的“應當”應理解成引導合同當事人采用書面形式， 不是必須采用書面形式。 當事人最好是采用書面形式來訂立合同， 否則當事人可能難以證明 合同關系存在、 合同

13、的具體內容從而使中立的裁判機構無法判定合同關系而不能有效保障合 同當事人的利益。 當事人自己也面臨舉證不能而承擔不利的后果， 這已經(jīng)是對當事人自愿冒 風險的懲罰，而不須立法機關“越俎代庖” 。合同法第 36 、37 條的規(guī)定就是針對合同成 立的形式要件做出的限制。 因此， 法律、 行政法規(guī)對形式要件的規(guī)定更多的是作為證據(jù)要素 起作用的， 在當事人訂有書面合同的情形下， 更容易證明合同關系的存在及合同內容。 這在 后面我們還將敘述。并且，本案中雙方協(xié)商簽署的商品房買賣合同及其補充協(xié)議亦由雙方協(xié)商一致，張 某所簽署的文件是由開發(fā)商所提供的標準格式合同和附件， 合同文本和附件中的所有空白之 處均已由

14、出賣人填寫完畢交給買受人簽署。 合同的內容清晰、 完整， 清楚地表明了買受人與 出賣人之間的權利義務。 這其中包括出賣人事后不認可的合同附件四 合同補充協(xié)議 中的 六項補充約定當時亦由出賣人打印列在補充協(xié)議中間。 而且，后來出賣人僅對補充協(xié)議中 的六條提出異議， 對其他都表示認可。 按照鼓勵交易的原則和前述合同形式要件的闡述， 出 賣人不能因為對六條條款有分歧就認為合同不成立。即使是六條有異議的條款約定不明確， 也僅是這六條條款不產(chǎn)生效力。由此可見，雙方對買賣商品房已達成了合意， 開發(fā)商未在合同上簽章并不影響合同成立。 出賣人僅以雙方未對合同部分非主要條款 “有異議” 就否認整個合同的效力，

15、無疑是不符合 公平和誠實信用原則的。 即使出賣人在長達半年的時間以后才發(fā)現(xiàn) “有異議” 的條款確實無 法履行或履行不符合公平原則， 也可以與買受人協(xié)商變更或申請人民法院依法變更， 而不能 拒絕承認合同已成立的事實。2、雙方的行為已使合同已經(jīng)得到實際履行 根據(jù)合同法第 36 、37 條的規(guī)定，采用書面合同形式的，在簽字或者蓋章之前，當 事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。通常，判斷是否已經(jīng)履行了合同的 主要義務， 要從合同當事人訂立合同的目的入手。 凡是合同當事人履行合同義務的行為能使合同當事人訂立合同的目的得以實現(xiàn)或部分實現(xiàn)的，我們可以認定該行為為履行合同主要義務。在買賣合同中，

16、買方的主要義務是： （1）支付價款； （2）按約定接受標的物。出賣人 的主要義務是： （ 1）接受價款； （ 2）按約定交付標的物。本案中，合同約定， 買受人先行支付首付款， 余下款項由買受人向銀行申請公積金貸款。 張某根據(jù)合同的約定向開發(fā)商交付了首付款， 開發(fā)商向張某開具了正式發(fā)票， 張某已履行了 合同的主要義務，使合同目的得以部分實現(xiàn)即開發(fā)商在交付房屋前就已收到部分房款。根據(jù)合同約定， 張某尚需支付剩余購房款， 但張某履行此后續(xù)付款義務并收房是有前提 條件的， 只有開發(fā)商履行在此階段的相對義務后才發(fā)生， 才有履行的可能。 根據(jù)合同約定和 公積金貸款的規(guī)定程序， 買受人付款義務的履行是分階段

17、的， 具體程序是： 買受人支付部分 房款后， 如需向銀行申請公積金貸款， 則有待出賣人辦理完成預售登記備案手續(xù)后， 買受人 才能向貸款銀行申請貸款， 然后再由貸款銀行放貸直接劃款給出賣人， 買受人完成全部付款 義務。 在這個過程中， 預售備案登記的完成與否和時間直接決定買受人能否履行后續(xù)付款義 務，也就是說，只能合同完成備案登記，張某才有可能履行其全部的付款義務?？梢?，出賣 人的備案義務是買受人履行后續(xù)付款義務的前置條件， 開發(fā)商不履行其備案義務， 張某的后 續(xù)付款義務就無法履行。 同樣， 買受人的另一個主要義務接受標的物也因為出賣人沒有交付 房屋而不可能實際發(fā)生。本案中， 張某按照合同約定交

18、付首付款和印花稅的行為是其履行主要義務的表現(xiàn)， 出賣 人也以實際行為接受了買受人主要義務的履行， 即接受該部分首付款、 開具正規(guī)銷售不動產(chǎn) 專用發(fā)票。 根據(jù)合同法的規(guī)定， 開發(fā)商已通過其實際行為確認張某與開發(fā)商之間的合同已經(jīng) 生效， 并且該合同得到了雙方的實際履行， 開發(fā)商是否在合同文本上蓋章簽字并不影響合同 的效力。至于張某支付剩余購房款的義務，則有賴于開發(fā)商合同備案登記義務的履行?！颈景傅纳鐣饬x】 1、出賣人否認合同效力的行為致使合同長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不符合合同法保障安 全、鼓勵交易的基本原則。出賣人的行為足以使買受人有理由認為合同已被訂立， 并實際開始了履行， 出賣人也以實際行動接

19、受了買受人的履行，本合同當然成立。雙方于 2004 年 2 月簽訂 商品房買賣合同及其附件，次日買受人依合同交款。買受人在7 月曾發(fā)函給出賣人催促其盡快辦理商品房預售備案手續(xù)。 出賣人在約一個月后才第一次否認了合同的效力。 在長達半年多的時間 里，合同的效力和買受人的合法權益和都處于不穩(wěn)定的狀態(tài)， 買受人基于合同約定和對出賣 人的信任而為的履約行為竟造成自己處于不利的地位。 對出賣人要求修改合同 “異議” 條款 的要求， 買受人已以律師函的行式予以確認， 但出賣人竟然以協(xié)商修改時間已過為由加以拒 絕，這是出賣人在交易達成后反悔而不想履行已生效的合同制造的人為主觀障礙?，F(xiàn)行合同法在依舊高舉維護交

20、易秩序，保障交易安全這面大旗以實現(xiàn)其保護功能的同時， 所具有的另一個重要的價值取向便是鼓勵交易。所謂鼓勵交易， 是指在不違背法律及社會公益的前提下， 充分尊重當事人的意愿， 讓盡可能多的交易行為得以成立和有效， 而不是 減少當事人的交易機會。合同法從若干制度的設立上體現(xiàn)了鼓勵交易的原則。 合同絕對無效情形的減少、 合同效 力未定制度、 表見代理制度、 越權代表制度等等。 在合同解除制度上同樣體現(xiàn)了鼓勵交易的 精神。 按照合同法的規(guī)定， 并非所有的違約行為都能夠賦予守約方以解約權， 只有那些較嚴 重的違約行為，如預期違約、根本違約，才會有如此之效果。對于那些輕微的違約行為，守 約方雖可追究對方的

21、違約責任， 但無權采取解除合同的救濟方式， 只能繼續(xù)完成雙方的交易。 合同法除了對單方解約的理由做了前述比較嚴格的規(guī)定外，還對解除權的行使期限作了限 制，超過該期限，當事人將喪失解除權。關于合同補正制度的規(guī)定，就是把一些欠缺形式要 件但當事人已通過行為予以補正的合同變成了已經(jīng)成立的合同， 為合同的有效及履行奠定了 前提。 這一規(guī)定同樣體現(xiàn)了立法者希望盡力促成交易完成的良苦用心。 在合同法規(guī)定的其他 制度中，我們也可以體察到鼓勵交易的精神。比如，在合同形式上，合同法為當事人提供了 多種選擇，而且也未規(guī)定欠缺什么樣的合同必要條款可以導致合同無效。再如，除法律、行 政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)

22、的以外，對合同的監(jiān)督皆為事后備案、監(jiān)督，而不是 事先審查。 所有的這些規(guī)定的目標都是一致的， 即盡可能促成交易， 以最終實現(xiàn)社會資源的 優(yōu)化配置。2、如果本案中出賣人否認合同效力的行為被確認為合法，那么會對房地產(chǎn)業(yè)起到不良 的示范作用。如果出賣人的行為被確認為合法的話，那么出賣人這樣的做法非但沒有受到任何懲罰， 而且還因此獲益，并且還對房地產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生不良影響。首先， 商品房買賣的基本程序是雙方協(xié)商一致開始簽約， 買受人簽完后， 出賣人拿回去 簽章， 買受人同時或緊接著交房款。 從這一時刻起， 買房人就完全喪失了對其已付房款及合 同文件等的控制權， 出賣人在一段時間后攢齊多份合同后才簽章并去備案。

23、 出賣人出售期房 的初衷是使資金盡快回收， 投入到房地產(chǎn)項目的建設中； 買受人是以比現(xiàn)房低的價格換取將 來的房產(chǎn)， 但也為出賣人承擔了部分風險。 像本案的情況， 出賣人在簽章以前完全可以坐等 房屋升值， 在升值以后再出賣給其他人， 不僅沒有損失眼前的利益， 還獲得了長遠的升值利 益。這會變相鼓勵開發(fā)商在合同上不去簽章，坐等房屋升值再次出賣，并且可以一賣再賣。 結果只會有一個買受人得到房產(chǎn)， 剩下的買受人購買期房的目的完全落空， 還喪失與其他出 賣人締約的機會。 不排除本案中出賣人就是出于這種考慮， 因為， 出賣人開發(fā)的項目已經(jīng)升 值，出賣人再次出售的價格已高出了原價格 9 萬多元。根據(jù)北京市統(tǒng)

24、計局數(shù)據(jù)顯示， 2004 年底，本案中房產(chǎn)所處的五環(huán)路以外六環(huán)路以內地區(qū)商品房平均售價同比增長 15.1% ，也 就是說本案中，該地區(qū)相似價格的房屋平均售價提高了九萬四千多元。其次， 如果買受人的交款行為不能使合同有效成立， 那么出賣人可以在簽章以前的時間 里合理占有買受人的資金自行使用， 即使事后通過訴訟返還給買受人首付款， 也僅需要支付 占有期間的利息， 比起其他合法融資渠道成本要小得多。 而且房地產(chǎn)訴訟由于其訴訟標的金 額較大， 訴訟的成本相當高昂，以面積在 100 平米左右總價 50 萬房屋為例， 若要進行索賠 50 萬的訴訟，一審訴訟費要 1 萬多元。有的買受人交完首付房款后手中余款

25、已不多，在開 發(fā)商未返還其首付款的情況下，甚至連這些費用都出不起，而其能要回來的賠償并不確定， 因此為了盡快要回首付款， 不少買房人選擇了放棄訴訟。 這就使出賣人可以就一房簽訂多份 買賣合同，只給一份簽章備案。其他份合同都是不成立的，出賣人返還財產(chǎn)即可（其理由可 以是補充條款沒能達成一致） 。其他買受人都成了房地產(chǎn)開發(fā)商的貸款人了，但他們收回貸 款的成本還很大，不僅有時間成本、資金成本、人力成本，還沒有任何擔保，一旦開發(fā)商無 力繼續(xù)經(jīng)營，買受人就“血本無歸”了。中國人民銀行此次調高貸款利率和提高購房首付比50 。如果例后，相信會有很多買房人提高首付款比例，但大多數(shù)人首付比例仍不會超過 支付房款

26、 50 以下首付款的行為不能被認為是履行了合同主要義務而使合同成立，那么開 發(fā)商將非法占用更多的資金。 這是鼓勵開發(fā)商變相一房多賣， 變相非法融資， 直接影響國家 的金融管理秩序。從開發(fā)商的角度看， 這樣的 “一房多賣” 可能會減少開發(fā)商的成本和風險， 但其實不然。 假使個案成為普遍現(xiàn)象， 買受人會聯(lián)合起來要求出賣人在合同備案以后再支付房款， 因為只 有這樣才能保障交易安全。 這樣做對所有開發(fā)商來說都是致命的， 因為他不能讓資金迅速回 籠，喪失了出賣期房的利益。這樣恐怕只會讓不良的開發(fā)商去鉆這樣的空子；信用良好的開發(fā)商可能因此信譽下降； 同時敲響了商品房消費者的警鐘， 在與開發(fā)商簽約過程中加大

27、了難度和成本， 人為地制造了 社會矛盾， 開發(fā)商反而因此延長了回收資金的時間， 而不會對房地產(chǎn)業(yè)界產(chǎn)生什么有益的影 響?！窘Y語】某些合同采用特定形式是為了給不熟悉商業(yè)的人們以深思熟慮的機會， 從而防止他們遭 到異常情況。 也就是通過合同的形式要件來保護合同一方當事人， 使其不必過分匆忙地進行 重要的和風險較大的交易。 這也就是茨威格特和科茨所說的 “要求合同遵行特定的形式的規(guī) 則經(jīng)常與意思表示的嚴肅性聯(lián)系在一起” 。商品房買賣合同要求采用書面形式的規(guī)定也可以 看作是一種行之有效的消費者保護措施， 尤其在現(xiàn)在很多房地產(chǎn)商惟利是圖的情況下更是如 此。但是，本案中開發(fā)商卻利用這一保護悄然變成了被保護對象。英國法院形成的 “所有人禁反言” ( proprietaryestoppel )原則可以針對這種情況作出 解釋。 依據(jù)該原則如果受允諾人已經(jīng)基于該要約的有效做出了安排，則禁止允諾人主張其要約無效。 該原