合同審查與修改法律實務(wù)(二)

1、合同審查與修改法律實務(wù)（二）二、合同的審查與修改的方法和重點針對合同應(yīng)該滿足的十六字要求，即“真實合法、條款完備、體例嚴(yán)謹(jǐn)、語言精確”，合同的審查也應(yīng)該從以下幾個方面進行：（一）真實與合法性審查1.合同主體真實合法性審查合同的主體各方應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責(zé)任能力。合同的主體可以是法人、自然人以及其他組織。法人是公司交往中最常見的合同主體，只要依法成立，有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費，有自己的名稱組織結(jié)構(gòu)和場所，能獨立承擔(dān)民事責(zé)任便具備合同主體資格。審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法。在上文合同的真實性問題審查中，已經(jīng)介紹了具有締約資格的主體可以是法人、自然人或其他組織。

2、在具體的合同締約過程中，我們還要對合同的主體資格的合法性予以審查。具體包括：（1）對法人的資格審查。對法人的資格審查主要是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營期限和年檢問題。經(jīng)營期限的審查主要是合同的相對方營業(yè)執(zhí)照的有效期是否長于合同期限，以使合同期限處于營業(yè)執(zhí)照有效期內(nèi)。如果對方的營業(yè)執(zhí)照有效期即將到期或已經(jīng)到期，簽約時應(yīng)要求對方先更換營業(yè)執(zhí)照，后訂立合同。如果對方堅持簽署合同，應(yīng)在合同中明確約定在營業(yè)執(zhí)照期限屆滿之時，不能提供新的有效營業(yè)執(zhí)照時，己方有權(quán)單方面解除合同，同時由此引起的法律后果，完全由對方承擔(dān)。（2）就公司的年檢審查，主要是因為按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)只能對三種企業(yè)不予通過年檢

3、：一是實收資本未達到法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低限額的企業(yè)；二是實收資本雖然達到法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低限額，但與注冊資本相差懸殊的企業(yè)；三是有其他嚴(yán)重違法、違規(guī)行為的企業(yè)。所以，供應(yīng)商未能通過年檢，有可能存在上述嚴(yán)重違法、違規(guī)行為。同時，現(xiàn)行法律還規(guī)定，“企業(yè)未參加年檢不得繼續(xù)從事經(jīng)營活動。登記主管機關(guān)對年檢截止日期前未參加年檢的企業(yè)法人進行公告。自公告發(fā)布之日起，30日內(nèi)仍未申報年檢的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”。因此，未通過年檢的公司，存在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的可能，一旦發(fā)生，其主體資格隨即滅失，己方公司將面臨血本無歸、投訴無門的境況。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點至少包括以下內(nèi)容：是否擁有企業(yè)法人營

4、業(yè)執(zhí)照；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應(yīng)；對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營許可；法律是否對標(biāo)的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通等。由于在某些情況下合同的簽約主體并非法人，或者合同主體在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某種場合下必須對主體問題進行認(rèn)真的分析并設(shè)法找出解決之道。另外，需要注意的是，法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同并非一概無效，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第十條的規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律

5、、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！币虼耍m然工商行政部門對于超越經(jīng)營范圍的行為有權(quán)進行處罰，但法院認(rèn)為合同體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實意思表示，除非同時違反了其他規(guī)定，否則均應(yīng)認(rèn)定合同有效。自然人作為合同的主體，應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應(yīng)及時取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。對自然人個人的資格審查。自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，要具有相應(yīng)的民事行為能力，主要審查其身份證、戶口本等基本身份證明。此外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見中第40條的司法解釋，那些合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織

6、也可以成為合同的主體，主要包括：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（7）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。對其他組織的資格審查。主要應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照，有些法人單位設(shè)立的分支機構(gòu)或經(jīng)營單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人

7、單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產(chǎn)生，容易被確認(rèn)為無效合同。在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。需要注意的是：資質(zhì)是不可以借用，也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如建設(shè)工程設(shè)計合同需要國家建設(shè)部門核發(fā)的設(shè)計資質(zhì)、物業(yè)服務(wù)管理合同需要物業(yè)管理資質(zhì)

8、、從事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營需要藥品批號、生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。（2）意思表示真實性的審查意思表示是法律行為的核心要素，法律保護民事主體的各種不同法律行為，其實無非就是保護當(dāng)事人內(nèi)心希望發(fā)生法律效力的意思表示。意思表示真實，是指締約人的表示行為應(yīng)真實地反應(yīng)其內(nèi)心的效果意，也就是說，其效果意思與表示行為相一致。在民法上，當(dāng)事人內(nèi)心希望發(fā)生某種法律效力的意思，稱為效果意思；用以表達其內(nèi)心效果意思的行為方式，稱為表示行為。通常情況下，表示行為與效果意思是一致的，但也可能出現(xiàn)兩者不一致的情形，此即意思表示有瑕疵。根據(jù)合同法第五十二條、五十四條的規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更

9、或撤銷；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。在因欺詐或者脅迫而成立的合同，若損害國家利益，則合同無效。合同一旦被撤銷或者被確認(rèn)為無效，公司交易的目的不但無法實現(xiàn)，還要承擔(dān)一定的損失。 如果合同遭到變更，也會影響到合同的履行，增加了交易的成本。2.合同合法性的審查保證合同的合法性是合同審查人的重要工作，也是合同審查的核心。判斷合同是否合法有效，除了根據(jù)我國民法通則第五十八條和我國合同法第五十二條的規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。所以我們在審查某一合同時，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強制性和禁止

10、性規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定，合同的合法性就得到了保障。包括四個方面：（1）合同形式是否合法。當(dāng)事人訂立合同，有書面、口頭和其他形式，法律、行政法規(guī)規(guī)定采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，訂立合同時，如果當(dāng)事人約定采用書面形式，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如合同法規(guī)定，融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)以書面形式約定。但如果法律法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。對于公司來說，合同一般都是比較重大復(fù)雜的，一般也不是即時清結(jié)的，所以應(yīng)該盡量采用書面形式。（2）合同內(nèi)容是否合法。應(yīng)以合同法第52條的

11、規(guī)定為根據(jù)，判斷合同內(nèi)容中是否存在會導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無效的情形，并認(rèn)真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。應(yīng)當(dāng)重點審查合同內(nèi)容是否存在采用欺詐、脅迫手段訂立的合同，損害國家利益的；是否存在惡意串通，損害國家、集體、或者第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否有損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這幾種情況是合同法明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)合同中經(jīng)常會發(fā)生的情況。另外，在審查合同內(nèi)容合法性時，還應(yīng)當(dāng)注意我國合同法第五十六條：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！钡谖迨邨l：“合同無效、被撤銷或者終止

12、的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力”之規(guī)定，合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效，整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。（3）合同訂立手續(xù)是否合法。 對需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)或者登記或者備案的合同，審查是否履行了相應(yīng)的手續(xù)； 對約定須經(jīng)公證方能生效的合同，審查是否經(jīng)公證機關(guān)公證； 對附有生效期限的合同，應(yīng)審查期限是否屆至； 對約定第三人為保證人的合同，除了要審查是否有保證人的簽名或者蓋章，還應(yīng)重點審查保證人的主體資格的合法性。首先，保證人必須具有代為清償債務(wù)的能力；其次，保證人還必須符合以下規(guī)定：一是國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸

13、款進行轉(zhuǎn)貸的除外；二是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人，但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)為有效；三是企業(yè)法人的分支機構(gòu)（如分公司），不得為保證人，但有書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，企業(yè)法人的職能部門不得作為保證人；對采取抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或者合同約定必須辦理抵押物登記的，審查是否辦理了登記手續(xù)；對采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)物交付時間，審查當(dāng)事人是否按時履行了質(zhì)物交付的手續(xù)。 審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章，簽名或者印章的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致，簽字人是否企業(yè)法定代表人。如

14、果是代理人簽字，要對對代理人的代理身份和代理資格進行審查，即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)是否超出了代理權(quán)限，避免無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。（4）合同履行程序和合同簽訂方式是否合法。有些履行程序，因為相關(guān)法律、法規(guī)的特別規(guī)定，而將會影響到合同的生效。因此，對于此類特殊要求，需要在合同中予以明確。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第二十三條規(guī)定，合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)。就合同簽訂方式而言，有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競價交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括招標(biāo)投標(biāo)法、政府采購法、

15、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法、招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法等。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效。（二）條款完備方面審查包括以下幾個方面：第一、審查合同條款是否齊備、明確和完善。合同條款是當(dāng)事人達成合意的具體內(nèi)容，是合同雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的反映。在實務(wù)中，當(dāng)事人為追求交易的效率，迅速達成合同關(guān)系，在訂立合同時，未必需要使合同條款一應(yīng)俱全，有些合同條款可以以后補充，不像在國外，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達十幾頁，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚。另

16、外，合同當(dāng)事人未必都是法律專家和業(yè)務(wù)專家，在訂立合同時，可能會疏漏某些條款。雖然對于欠缺某些條款，或者某些條款不明確的合同，法律給予了一定的救濟方式，但是，作為合同的審查者，應(yīng)盡量在審查過程中發(fā)現(xiàn)問題，避免由于合同條款不全或者過于簡單、抽象、原則，給實際履行帶來困難，最終使交易無法完成，雙方的利益得不到保障。第二、審查違約責(zé)任條款約定的是否明確、可行。違約責(zé)任是合同當(dāng)事人因過錯而不履行或者不完全履行合同時應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任如果約定的具體明確，可以在發(fā)生違約的情況下，能夠迅速、具體地確定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的大小和承擔(dān)責(zé)任的方式，減少計算、舉證的麻煩，對于當(dāng)事人有告誡作用。而在我國，當(dāng)事人由于

17、礙于情面，或者有些公司利用自己的優(yōu)勢地位，規(guī)避責(zé)任，不愿意在合同中提起違約責(zé)任或者對此輕描淡寫，實踐中我們經(jīng)常會看見合同中關(guān)于違約責(zé)任這么約定：雙方應(yīng)嚴(yán)格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責(zé)任。實際上該規(guī)定形同虛設(shè)，不具有任何意義和可操作性。審核違約責(zé)任的重點應(yīng)該是如何賠償、如何計算經(jīng)濟損失等這些最重要的問題，要解決該問題，最簡潔最有效的辦法就是根據(jù)合同法第114條的規(guī)定，約定一方違約時，根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，或者約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。如北京市商品房現(xiàn)房買賣合同（2008年9月修訂）第八條第一款關(guān)于逾期付款責(zé)任的規(guī)定：買受人未按照約定的時

18、間付款的，按照逾期時間，分別處理。（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在_日之內(nèi)，自約定的應(yīng)付款期限屆滿之次日起至實際支付應(yīng)付款之日止，買受人按日計算向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬分之_的違約金，并于實際支付應(yīng)付款之日起_日內(nèi)向出賣人支付違約金，合同繼續(xù)履行；（2）逾期超過_日（該日期應(yīng)當(dāng)與第（1）項中的日期相同）后，出賣人有權(quán)解除合同。出賣人解除合同的，買受人應(yīng)當(dāng)自解除合同通知送達之日起_日內(nèi)按照累計的逾期應(yīng)付款的_%向出賣人支付違約金，并由出賣人退還買受人全部已付款。買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經(jīng)出賣人同意后，合同繼續(xù)履行，自約定的應(yīng)付款期限屆滿之次日起至實際支付應(yīng)付款之日止，買受人按日計算向出賣

19、人支付逾期應(yīng)付款萬分之_（該比率應(yīng)當(dāng)不小于第（1）項中的比率）的違約金，并于實際支付應(yīng)付款之日起_日內(nèi)向出賣人支付違約金。此合同關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定就明確、具體，具有可操作性。這里需要指出的是，在約定賠償損失的時候，要注意合同法中的可遇見規(guī)則（合同法第113條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。）如果約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可

20、以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。此外，關(guān)于違約金和定金的選擇適用，以及不可抗力條款等問題在審查合同的時候也應(yīng)該給予更多關(guān)注。第三、審查爭議解決條款的約定。解決爭議的條款是當(dāng)事人關(guān)于解決爭議的程序、辦法、適用法律內(nèi)容的約定。大部分合同關(guān)于爭議解決條款一般這樣規(guī)定：本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，按照下列第_種方式解決：（1）提交_仲裁委員會仲裁；（2）依法向人民法院起訴。1.仲裁條款。我國對合同爭議采取“或裁或?qū)彙敝?，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款，或者事后達成了仲裁協(xié)議的，則當(dāng)事人發(fā)生爭議時，不能向人民法院起訴。對于仲裁，實

21、行的是一裁終局制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁的或向人民法院起訴的，仲裁委員會或人民法院不予受理。當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。仲裁與訴訟相比，由于仲裁機構(gòu)之間沒有行政隸屬關(guān)系，也不按照屬地原則，當(dāng)事人可以自由選擇仲裁委員會，加上仲裁實行的是一裁終局制度，采取此種方式更簡便易行，也更符合當(dāng)事人意思自治的原則。不過，鑒于我國仲裁法實施時間不長，各地仲裁機構(gòu)的水平參差不齊，如果當(dāng)事人希望以仲裁的方式解決糾紛，最好在合同管轄條款中約定水平和威望都比較高的仲裁機構(gòu)，當(dāng)然不可回避的

22、問題是一定要考慮好仲裁的成本和實際情況，量力而行。2.選擇受訴法院的條款。根據(jù)民事訴訟法第二十五條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如杭州某公司與北京某貿(mào)易公司簽訂了一份購銷合同，其中關(guān)于爭議解決的方式約定：若發(fā)生糾紛，由貿(mào)易公司所在地即北京的法院管轄。后北京貿(mào)易公司違約，在雙方協(xié)商無效的情況下，無奈到北京法院起訴，為了維權(quán)，杭州某公司無奈踏上了去北京起訴

23、的漫漫之路，第一次開庭、第二次開庭、申請執(zhí)行、執(zhí)行，雖然最終勝訴，但耗時一年之久，僅差旅費就花費了兩萬余元，再加上所耗費的時間、人力、物力，最終得不償失。3.法律適用條款。對必須適用我國法律的合同，當(dāng)事人不能設(shè)立法律適用條款。不具有涉外因素的合同，必須適用我國的法律。具有涉外因素的合同，如果不是中國專屬管轄的合同，或者是與我國公共利益、主權(quán)、安全密切相關(guān)的合同外，當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。（三）合同結(jié)構(gòu)合理性和體例適用性的審查合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、正文、尾部。首部一般包括標(biāo)題、合同編號、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法

24、定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；正文一般包括定義、陳述與保證、合同方的權(quán)利義務(wù)、價格和付款條款、生效和有效期、終止、保密、違約責(zé)任、不可抗力、適用法律及爭議解決、未盡事宜、合同正副本份數(shù)和附件等。合同尾部一般包括簽約當(dāng)事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。實踐中，根據(jù)合同類型和實際需要有所側(cè)重、增減，并非嚴(yán)格按上述順序、條款排列。 合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。采取最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男问绞前凑蘸贤?、?jié)、條、款、項排列布局，章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述。結(jié)構(gòu)層次的序號按第一層為“一、”第二層為“（一）”，第

25、三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列。或者按第一層為“1”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。還有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項”，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同直接按“一、二、三 ”順序排列。合同體例要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。它往往取決于合同草擬者的個人習(xí)慣、經(jīng)驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至其心情和態(tài)度，在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優(yōu)孰劣。結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查在面對篇幅較大的合同或以“條款羅列”方

26、式制作的合同時，以及合同審查后還需要加以修改時，往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系，然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容：看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理；查看每一較大組成部分所包括的較小組成部分，直到查看具體條款；審查不同層級的內(nèi)容安排及排列順序是否存在錯誤或邏輯問題；合同各組成部分之間是否存在合理的秩序等。這類審查不是合同審查工作中所必需的工作，但在審查某些內(nèi)容安排雜亂無章的合同時，往往不得不進行結(jié)構(gòu)體系的審查，否則難以保證質(zhì)量。合同條款完備度的審查這一審查主要解決合同是否存在重大的內(nèi)容缺失問題，任何的內(nèi)容缺失都將影響到合同的正常履行和合

27、同目的的實現(xiàn)。主要包括以下內(nèi)容：合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理；通過標(biāo)題體系判斷合同是否缺少某些條款；合同法中所列舉的八個合同基本條款是否已經(jīng)具備；規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如通知、送達等條款是否完備等。如果合同結(jié)構(gòu)體系非常清晰，合同條款是否完備的審查將非常方便，這也是為什么對于結(jié)構(gòu)復(fù)雜的合同必須首先判斷其結(jié)構(gòu)的原因。整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險高低有關(guān)，并不是所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進行嚴(yán)謹(jǐn)度審查，但應(yīng)了解其原理。否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險。是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟失，

28、或根本無從銜接；是否存在假設(shè)范圍過窄而產(chǎn)生以偏蓋全的問題；是否存在條款間權(quán)利義務(wù)約定上的沖突；是否存在前后同一概念的內(nèi)涵、外延“飄移”等。合同的嚴(yán)謹(jǐn)性其實是各種不同因素共同作用的結(jié)果，有時更多需要考慮的是邏輯問題而非法律問題。（四）語言規(guī)范與精確性審查 審查合同文字是否規(guī)范、準(zhǔn)確。合同作為一種法律文書，需要正式的書面語言，用詞一定要規(guī)范、準(zhǔn)確、莊重，要避免用詞含糊模棱兩可。在審查合同時，應(yīng)對合同的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標(biāo)點符號都仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌，尤其是對于合同條款的關(guān)鍵詞句，如合同的標(biāo)的、標(biāo)的規(guī)格、數(shù)量的表述必須精確。要通過審查確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文

29、字表述，并及時糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞。合同的語言，須嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、明晰。以下就合同語言中經(jīng)常出現(xiàn)的問題及由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險簡單介紹，以避免出現(xiàn)同類問題。1.避免一詞多義所謂一詞多義，就是同一個詞，合同當(dāng)事人兩方可以從不同的方面去理解，從而產(chǎn)生截然不同的含義。在合同中應(yīng)避免使用多音詞、多義詞，如果起草合同時如果不注意，會給當(dāng)事人帶來嚴(yán)重后果。關(guān)于一詞多義造成的后果，【案例】是“還（huan）”還是“還（hai）”，兩種讀音惹官司1【基本案情】2002年11月27日，在公路上行走的原告朱某被被告姚某駕駛的微型面包車撞傷，經(jīng)公安交警部門調(diào)解，被告姚某賠償原告朱某各項損失57627.02元。簽

30、訂協(xié)議時，姚某已給付朱某30799.32元，剩余部分26727.70元由姚某向朱某出具了欠條。2005年9月，原告朱某以被告姚某不還欠款為由向法院提起訴訟。原告朱某向法庭提交了被告姚某出具的26727.70元欠條。在該欠條的正面由被告姚某批注“2004年4月1日還欠款貳仟整”。原告朱某認(rèn)為欠條正面批注是“還（huan）欠款2000元”，被告姚某則認(rèn)為是“還（hai）欠款2000元”。 【法院判決】法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告姚某出具欠條給原告朱某時，欠原告朱某賠償款26827.70元屬實。被告姚某認(rèn)為已償付24827.70元，只欠原告2000元的事實，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由被告姚某舉

31、證證實。鑒于被告姚某無法提供已償付原告24827.70元的足夠證據(jù)，同時，欠條正面的“2004年4月1日還欠款貳仟整”系被告姚某所批注，并且與2004年1月2日和1月19日2次在欠條反面批注的書寫語言不一致，在發(fā)生爭議時，應(yīng)作不利于被告姚某的解釋。據(jù)此，法院判決：被告姚某在該欠條正面的批注“2004年4月1日還欠款貳仟整”是“還（huan）欠款2000元”，加上2004年1月2日、1月19日已償付的1000元，被告姚某還應(yīng)償付原告朱某23827.70元。 【案例評析】本案主要涉及到兩個問題：其一是民事訴訟中的一般證據(jù)規(guī)則，即“誰主張、誰舉證。”其二是合同在發(fā)生歧義的時候如何進行解釋和適用法律。

32、就本案而言，造成這一糾紛的根源是由于當(dāng)事人在欠條上表述不規(guī)范而造成的歧義。2.避免辭不達意所謂辭不達意，就是本來想表達一個意思，但由于自身表述的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致文中不能全部包含自己的原來意思?！景咐?4-4 “確定”導(dǎo)致不確定某商業(yè)銀行與飛達房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂借款協(xié)議，飛達公司向銀行借款人民幣5000萬元用于房地產(chǎn)開發(fā)，期限為三年。雙方約定，第一年的借款利率按當(dāng)時人民銀行公布的同期一年期貸款利率上浮30%執(zhí)行，第二年和第三年根據(jù)人民銀行公布的同期利率確定。合同簽訂后，雙方在還款時對第一年的利率沒有爭議，但對于第二年、第三年的利率發(fā)生爭議，飛達公司認(rèn)為，合同中的確定已經(jīng)很明確告知利率是人民銀行公布

33、的當(dāng)期利率。而銀行認(rèn)為，這里的確定是指確定計算的基數(shù)和方法，并不是計算的結(jié)果，如果是計算的結(jié)果，就不會用“確定”，而是年利率是多少這樣的表述。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，從第一年利率的執(zhí)行情況，采納了銀行的意見。如果當(dāng)事人在簽訂借款合同時，不是用“根據(jù)同期利率確定”，而是用“執(zhí)行同期利率”，就不會發(fā)生這樣的爭議了。3.慎重確定關(guān)鍵詞所謂關(guān)鍵詞，是指確定期限是否到期、條件是否成就的表述詞語。例如，對于合同續(xù)延的時間點，是選擇“合同屆滿之日起三十日前沒有異議”還是“合同屆滿前三十日內(nèi)沒有異議”，所表達的含義大相徑庭。合同中如涉及對于價款支付時間、條件等這些關(guān)鍵點，一定要慎之又慎?！景咐?-5 合同字字需斟

34、酌 疏忽一字抵八萬 【案情介紹】2005年7月，原告北京某律師事務(wù)所（以下簡稱律所）與被告某信息技術(shù)有限公司（以下簡稱信息公司）簽訂代理協(xié)議，代理信息公司處理其與某投資公司的合同糾紛，信息公司在該案中為被告。代理協(xié)議約定信息公司向律所支付代理費95萬元，第一筆38萬元作為首期代理費，開庭前支付19萬元，本案發(fā)生法律效力之“判決書”送達之日或生效之日支付剩余38萬元。 協(xié)議簽訂后，信息公司向律所支付了前兩筆代理費。此后，律所派律師參加投資合同糾紛案的全部庭審程序，但最終該案因原告某投資公司申請撤訴，法院出具民事裁定書予以準(zhǔn)許而終結(jié)。信息公司未向律所支付第三筆代理費38萬元，律所向法院提起訴訟。信

35、息公司認(rèn)為根據(jù)代理協(xié)議，案件“判決書”發(fā)生法律效力后其才有義務(wù)支付38萬，但本案只有撤訴裁定書沒有判決書，等于沒有解決實體問題，因此不同意付款。而律所則認(rèn)為，發(fā)生法律效力之“判決書”指的是“法律文書”，包括判決書、撤訴裁定書和調(diào)解書，信息公司在簽約時對此是明知的?！痉ㄔ号袥Q】法院審理后認(rèn)為，代理協(xié)議明確約定“判決書”送達或生效之日為第三筆代理費支付時間，而“判決書”在法律上有明確含義，因此以裁定書方式結(jié)案不符合給付代理費的條件。此外，律所作為專業(yè)法律服務(wù)機構(gòu)，對此類表述以及法律結(jié)果應(yīng)是明知的，因此其抗辯理由并不成立。但法院同時考慮到案件確已審結(jié)，律所已履行了合同約定的全部訴訟代理義務(wù)；案件雖然

36、以撤訴方式結(jié)案，但結(jié)案方式并不以律所的主觀意志為轉(zhuǎn)移，律所對此沒有主觀過錯，且原告撤訴并未給信息公司帶來損失。故法院判決信息公司向律所支付第三筆代理費，酌定減為30萬元?！景讣u析】在簽訂協(xié)議的時候雙方一定要字斟句酌，因為合同是當(dāng)事人之間的法律，只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合同約定是必須遵守的。本案的合同格式文本是由律所提供的，則其更應(yīng)當(dāng)在事前進行充分審查。律所應(yīng)當(dāng)知曉“判決書”的具體法律含義，因此其抗辯稱將“判決書”理解為“法律文書”無法成立。不過，從合同權(quán)利義務(wù)的角度講，律所付出了勞動履行了全部合同義務(wù)，因此法官只是酌減了代理費用。不過，律所最終為其疏忽大意花了8萬元“買單”。4.不宜

37、單純使用概括性表述在擬定合同條款時，具體明晰的規(guī)定可以避免爭議，而概括性表述則會導(dǎo)致發(fā)生爭議時不能盡最大程度保護自身利益。例如，對違約責(zé)任的賠償范圍，如果概括表述為“一方違約時應(yīng)賠償對方的所有損失”，就不如表述為“一方違約時應(yīng)賠償對方的直接損失和間接損失，包括但不限于律師費、鑒定費用、取證費用等相關(guān)費用損失。”還比如，離婚協(xié)議中某些概括性條款的約定過于寬泛，極易引起爭議并可能會傷害弱勢方。如當(dāng)事人約定“男女雙方名下的其他財產(chǎn)歸各自所有”或“男女雙方無其他的財產(chǎn)爭議”，如果一方離婚后發(fā)現(xiàn)對方隱匿了房產(chǎn)或存款，再通過訴訟索要時，但根據(jù)以上概括性約定，就可能喪失勝訴的機會。另外，對于合同履行地等能夠

38、決定管轄法院的，擬定合同時最好具體指明，不要概括表述。5.訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。6.簽署方式當(dāng)事人簽字或蓋章，在實務(wù)中產(chǎn)生以下形式，一是在合同中約定合同自雙方簽字蓋章之日起生效，二是約定當(dāng)事人簽字之日起生效，三是約定自當(dāng)事人雙方蓋章之日起生效。（1）關(guān)于印章關(guān)于印章，對于法人而言，其對外并備案的印章一般可以分為公章、合同專用章、財務(wù)專用章等，其中公章一般只刻有公司名稱，合同專用章一般比公司章小，并在公司名稱下面另刻有“合同專用章”字樣，財務(wù)專用章和合同專用章類似，也是在公司名稱下另刻有“財務(wù)專用章”字樣。在法律實踐中，一份合同到底需要什么

39、樣的簽章、簽字才具有法律效力，需要根據(jù)不同的情況分析。1.對于企業(yè)法人或組織機構(gòu)而言，在簽訂合同時，最好是既有公章，又有法定代表人的簽字。雖然合同法規(guī)定當(dāng)事人簽字或蓋章?lián)褚患纯桑覀冋J(rèn)為，對于自然人而言，簽字是足夠的，但對于法人而言，僅僅是簽字存在法律風(fēng)險。因為，即使是公司法定代表人，其身份也是多樣化的，其可以代表公司簽署合同，也可以僅僅為自己簽署普通民事協(xié)議，為了區(qū)分不同身份，最好是在簽字后，再加蓋公司公章。2.如果一方是自然人，對于個人而言，最好是簽字，而不是加蓋人名章的方式。在實務(wù)中，也有按手印的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第五條規(guī)定，當(dāng)事人在合同

40、書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。在有些時候，只看到合同上有當(dāng)事人的人名章，而沒有當(dāng)事人簽字，此時存在偽造人名章的風(fēng)險。公章作為當(dāng)事人身份的標(biāo)志之外，還有其他作用，例如，當(dāng)一份打印好的合同中出現(xiàn)修改之處、或有手寫體補充時，一般要求在修改之處加蓋公章確認(rèn)?！痉娠L(fēng)險】現(xiàn)實生活中，許多人對公章有一種盲目的依賴和偏信心里，但實務(wù)中合同“公章陷阱”還是防不勝防，以下列舉幾例：一是刻制假冒公章。甲公司是一家正規(guī)經(jīng)營的公司。高某通過種種途徑找到甲公司公章的樣本，然后花錢找人依樣畫葫蘆地仿刻了一枚假公章，然后憑借這枚假公章“李鬼轉(zhuǎn)身一變成了李逵”，冒用甲公司的名義與乙公司簽訂合

41、同。事后發(fā)生糾紛，當(dāng)乙公司找到甲公司要求承擔(dān)賠償責(zé)任時，才發(fā)現(xiàn)合同上公章是假的，但此時，始作俑者高某早已逃之夭夭。二是掃描打印公章。甲公司與他人簽訂了一份合同，上面蓋有甲公司的公章。高某輾轉(zhuǎn)拿到這份合同的復(fù)印件，然后通過先掃描、再用彩色打印機在一份事先準(zhǔn)備好的合同上打印出一枚紅色的公章，最后再拿著這份“蓋有”公章的合同與他人簽約。這樣的公章也很容易以假亂真，但是如果稍稍留意一下，還是能夠發(fā)現(xiàn)沒有油印等公章正常使用時所具有的印跡。三是不具資質(zhì)的部門公章。目前在實踐中，有些合同上加蓋的公章是以所謂的“甲公司第三項目部”等下屬部門名義加蓋的，一旦發(fā)生糾紛，起訴甲公司時，甲公司很可能會矢口否認(rèn)存在下屬

42、第三項目部，并同時否認(rèn)該公章的效力，在這種情況下，原告很可能會由于缺乏足夠證據(jù)證明其與被告甲公司之間存在合同關(guān)系，而無法勝訴。四是公章印模含數(shù)字。一些公司的公章是這樣記載的：北京市甲公司（三）。不要小看這里的“（三）”，它往往會成為公章的玄機所在！一旦發(fā)生糾紛，合同一方當(dāng)事人以蓋有這枚公章的合同為證據(jù)起訴北京市甲公司，被告可能會辯稱：我公司在工商部門備案的公章并沒有序號，不過我公司的確有多枚并未備案但含有序號的公章，但就是沒有序號為“（三）”這個數(shù)字的公章，因此我公司否認(rèn)該公章的效力，也不認(rèn)可這份合同。在這種情況下，原告如果沒有其他的證據(jù)作為佐證的話，很可能會處于被動的處境。通過這些糾紛我們可

43、以發(fā)現(xiàn)：一方面目前社會誠信意識仍然有待加強，因為一些人就是故意利用對方的疏忽大意，憑借有問題的公章與對方簽訂合同，給對方造成損失；另一方面，目前我國的公章登記備案制度有待完善，相關(guān)部門應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)章制度，嚴(yán)格落實公章的登記備案；最后，工商部門應(yīng)為相關(guān)公眾提供便捷的公章查詢服務(wù)，避免當(dāng)事人因為未能了解對方公章的真實情況而陷于簽約風(fēng)險之中。【相關(guān)問題】1.分公司印章能否作為合同用章很多公司為了拓展業(yè)務(wù)，在外地設(shè)立了分公司。分公司設(shè)立之后，也相應(yīng)刻了分公司的印章，并進行了備案。如果與分公司簽訂合同，能否直接加蓋分公司的印章而不用加蓋總公司的印章呢？我們認(rèn)為，與分公司簽訂合同并加蓋分公司的印章也是具

44、有法律效力的，但需要注意以下方面：（1）所簽訂的合同屬于分公司營業(yè)范圍之內(nèi)。雖然公司超越經(jīng)營范圍簽訂的合同，只要是不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，也是有效的，但分公司作為公司的組成部分，應(yīng)該對其經(jīng)營范圍從嚴(yán)掌握，這樣可以降低與分公司簽訂合同的風(fēng)險。（2）如果合同的金額和標(biāo)的過大，最好與總公司簽訂，或者要求總公司出具分公司可以簽訂的證明文件，避免履行時出現(xiàn)障礙。實際上，分公司作為合同主體一方，在生活中很常見。例如中國商業(yè)銀行、保險公司、證劵公司等在地方設(shè)立的分行在性質(zhì)上都屬于分公司性質(zhì)的分支機構(gòu)，其簽訂的合同當(dāng)然具有法律約束力。2.財務(wù)專用章能否作為合同用章財務(wù)專用章作為公司財務(wù)部門必備印章，主要是

45、用來財務(wù)和報稅使用，需要在稅務(wù)部門備案后使用，而不是用來簽署合同之用。所以，如果使用財務(wù)專用章作為簽署合同用章，如果沒有其他證據(jù)佐證，難以證明合同具有法律約束力。3.授權(quán)代表的授權(quán)委托書使用注意點如果不是法定代表人簽署合同，而是授權(quán)其他工作人員代為簽署合同，此時應(yīng)該由該工作人員出具授權(quán)委托書。作為另一方，在審查完對方授權(quán)委托書后，一定要將授權(quán)委托書的原件保留下來，以備將來查詢之用。（2）關(guān)于簽名關(guān)于簽名（簽字），當(dāng)然指當(dāng)事人的簽名，對于法人而言，是指法定代表人的簽名，如果不是法定代表人的簽名，而是法人的其他人員簽名，此時一定要有法人的授權(quán)委托書方可簽字，我們稱為授權(quán)代表。在實務(wù)中，也有用當(dāng)事人

46、的人名章代替法定代表人的簽字或自然人的簽字的，或者干脆按手印代替。對于合同的簽署方式，中國大陸重視公章勝過簽字，而外方重視簽字勝過公章，因為外方很多公司不一定有公章的。在日程生活中，如果是自然人簽署合同，不會簽字的還可以用按手印代表簽名。根據(jù)合同法司法解釋二第五條，當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！鞠嚓P(guān)問題】1.自然人代單位簽名容易產(chǎn)生爭議在生活中，很多情況下，單位在購買貨物時，通常由其工作人員為出賣人出具收貨證明或者欠款證明，但并未加蓋單位公章，而在事后的訴訟過程中，買受人對于其工作人員簽字的各種單據(jù)均不承認(rèn)，造成案件事實無法認(rèn)定。其原因一方面是

47、現(xiàn)實生活中存在大量的口頭合同，買賣雙方當(dāng)事人沒有簽訂書面的合同，負(fù)責(zé)收貨的相關(guān)工作人員也很少有單位出具的授權(quán)委托書，造成無法認(rèn)定單位欠款或者收貨的事實。2.合同簽章時小簽或蓋騎縫章所謂小簽，就是簽署合同的授權(quán)代表在合同簽署頁簽字之后，在合同內(nèi)容的每一頁下面均簽署名字或名字簡稱的方法。如果當(dāng)事人是法人，能夠蓋公章，往往不用小簽，直接由雙方在正式文本上蓋騎縫章。合同小簽或蓋騎縫章是預(yù)防合同內(nèi)容被替換或偽造的有效措施。曾經(jīng)有這樣一個案例，一公司與公司某部門經(jīng)理簽署一份期限3年的勞動合同，勞動合同文本使用A4紙張共5頁，內(nèi)容均為打印宋體，后公司被該部門經(jīng)理提起勞動爭議仲裁。公司向仲裁委員會提交的勞動合同文本中工資標(biāo)準(zhǔn)為每月3500元（含稅），該部門經(jīng)理提交的勞動合同文本中工資標(biāo)準(zhǔn)為每月6000元（含稅），現(xiàn)員工以公司一直欠繳社會保險為由要求解除合同，并要求補繳社會保險、補發(fā)工資，支付經(jīng)濟補償金和賠償金。兩份合同均有雙方簽字蓋章，因合同沒有小簽或加蓋騎縫章，公司也沒有其他佐證證據(jù)，最后仲裁委員會支持了員工的請求。【案例】一個簽名損失一萬五 替人擔(dān)保要慎重“簽名”就意味著要承擔(dān)責(zé)任，因此在寫下自己名