關(guān)于合同法 新發(fā)展

1、關(guān)于合同法 新發(fā)展 內(nèi)容提要：社會(huì)的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，在對(duì)市場(chǎng)起著極大的支撐作用的同時(shí)，也隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。自20世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變、科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)以及經(jīng)濟(jì)全球化，從形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義、對(duì)合同自由的限制、進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)、誠(chéng)信原則成為合同法中的一項(xiàng)重要原則，合同法的國(guó)際化等成為當(dāng)代合同法發(fā)展的新趨勢(shì)。 關(guān)鍵詞：合同法、社會(huì)變遷、發(fā)展趨勢(shì) 社會(huì)的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。美國(guó)學(xué)者霍貝爾指出：“法是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，解決問(wèn)題的方法很少是永久不變的。1合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，“對(duì)于市場(chǎng)起

2、著極大的支撐作用”，同時(shí)也隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。本文擬對(duì)當(dāng)代合同法的發(fā)展談幾點(diǎn)看法。 從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義 合同正義，是指合同法應(yīng)當(dāng)保障合同當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，并保障合同的內(nèi)容體現(xiàn)公平、誠(chéng)實(shí)信用的要求。千百年來(lái)，許多學(xué)者認(rèn)為，“契約即正義”，因?yàn)槠跫s意味著當(dāng)事人要基于其合意移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)，它是對(duì)暴力侵奪、武力侵占財(cái)物及各種野蠻行徑的否定，是對(duì)交易秩序的確定。例如，羅爾斯在其正義論一書(shū)中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個(gè)組織良好的人類聯(lián)合的基本條件。 18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)認(rèn)為，自由意志可以自然導(dǎo)向正義和公正。這一

3、觀點(diǎn)對(duì)許多大陸法的民法學(xué)者也產(chǎn)生了影響。許多學(xué)者認(rèn)為，合同自由能夠自然地保證雙方當(dāng)事人所認(rèn)為給付的合理和平衡。當(dāng)事人如果在協(xié)商中不能獲得自己所認(rèn)為是平衡的條件，就可以不再協(xié)商，而另外去尋找訂約伙伴。因而合同自由與合同正義是不矛盾的。所以，18世紀(jì)至19世紀(jì)的近代民法在合同法中十分強(qiáng)調(diào)形式的正義而非實(shí)質(zhì)的正義。所謂形式的正義即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人必須依法訂約，并嚴(yán)格遵守合同，從而實(shí)現(xiàn)契約的形式正義，至于訂約當(dāng)事人實(shí)際上是否存在著平等、一方是否利用了自己的優(yōu)勢(shì)或者對(duì)方的急需等與對(duì)方訂約，或者履行合同時(shí)是否因一定的情勢(shì)變化而使合同的履行顯失公平等等，均不予考慮。因此，近代民法極為強(qiáng)調(diào)合同自由，極力排斥國(guó)家對(duì)合

4、同的干預(yù)。合同自由被奉為民法的三大原則，在民法中具有重要的地位。 然而，自20世紀(jì)以來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會(huì)組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會(huì)生產(chǎn)和消費(fèi)大規(guī)?；檬聵I(yè)飛速發(fā)展，消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體保護(hù)的問(wèn)題凸顯出來(lái)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展造成了民事主體之間在交易過(guò)程中的實(shí)質(zhì)平等成為一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。這就是說(shuō)，一面是愈來(lái)愈多經(jīng)濟(jì)實(shí)力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國(guó)公司，另一面是非常弱小的廣大消費(fèi)者，盡管他們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)在形式上是平等的，但其談判能力在實(shí)質(zhì)上是不平等的。因此，實(shí)質(zhì)正義受到越來(lái)越多的重視。正如有些學(xué)者指出，自20世紀(jì)以來(lái)，由于“發(fā)生了深刻變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、

5、學(xué)者和立法者，正視當(dāng)事人間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義而追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義”?，F(xiàn)代社會(huì)由于貧富差別的擴(kuò)大、大公司的興起以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的迫切需要等，對(duì)維護(hù)合同的實(shí)質(zhì)正義提出了迫切要求。這就導(dǎo)致了在合同法上出現(xiàn)了一些新的變化，例如，基于誠(chéng)實(shí)信用等一般條款大量的附隨義務(wù)衍生出來(lái)，以及侵權(quán)法在現(xiàn)代社會(huì)的擴(kuò)張，傳統(tǒng)的以當(dāng)事人意思自治為核心的古典合同法理論在當(dāng)代受到很大沖擊。美國(guó)學(xué)者吉爾莫在契約的死亡一文中指出，允諾不得反悔原則和信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)導(dǎo)致英美法傳統(tǒng)對(duì)價(jià)理論的衰落，以對(duì)價(jià)為中心的契約理論的崩潰導(dǎo)致契約法向侵權(quán)法融合，大量的當(dāng)事人約定之外的義務(wù)引入契約關(guān)系，“責(zé)任爆炸”使古典的契約法面目全非

6、。此外，公共政策對(duì)契約法對(duì)象進(jìn)行系統(tǒng)性掠奪，勞動(dòng)法、反托拉斯法、保險(xiǎn)法、商業(yè)規(guī)制和社會(huì)福利立法把原本屬于契約法范疇的許多交易和境況，劃歸到自己的調(diào)整范圍。針對(duì)現(xiàn)代社會(huì)合同關(guān)系發(fā)生巨變的現(xiàn)實(shí)，美國(guó)學(xué)者麥克尼爾提出了著名的關(guān)系契約理論，該理論繼承了富勒的信賴?yán)姹Ｗo(hù)學(xué)說(shuō)，以法社會(huì)學(xué)的視角，分析了社會(huì)中現(xiàn)實(shí)存在的活的契約關(guān)系，認(rèn)為社會(huì)關(guān)系本身存在其內(nèi)在秩序，現(xiàn)代契約法要做的就是怎樣將這種社會(huì)秩序賦予法的效力。日本學(xué)者內(nèi)田貴則在其契約的再生一文中對(duì)所謂的契約的死亡現(xiàn)象進(jìn)行了反思，并以日本社會(huì)為樣本分析了關(guān)系契約理論。合同法追求實(shí)質(zhì)正義的努力，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。 第一，附隨義務(wù)的產(chǎn)生。 所謂附隨義

7、務(wù)是指合同當(dāng)事人依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)。相對(duì)于給付義務(wù)而言，附隨義務(wù)只是附隨的，但這并不意味著附隨義務(wù)是不重要的。相反，在很多情況下，違反附隨義務(wù)將會(huì)給另一方造成重大損害，甚至可構(gòu)成根本違約。如不告知產(chǎn)品的使用方法，將使買受人蒙受重大損害。附隨義務(wù)不是由當(dāng)事人在合同中明確約定的義務(wù)，而是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用（Bona Fide，Bonne FOi，Good Faith）原則產(chǎn)生的。或者說(shuō)，是誠(chéng)信原則的具體體現(xiàn)。附隨義務(wù)不僅僅是表現(xiàn)在合同的履行過(guò)程中，而且在合同成立以前以及合同終止以

8、后，都會(huì)發(fā)生附隨義務(wù)。附隨義務(wù)的產(chǎn)生實(shí)際上是在合同法領(lǐng)域中迸一步強(qiáng)化了商業(yè)道德，并使這種道德以法定的合同義務(wù)的形式表現(xiàn)出來(lái)。這對(duì)于維護(hù)合同的實(shí)質(zhì)正義起到了十分有益的作用。 第二，對(duì)格式條款的限制。 格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一。19世紀(jì)中葉以來(lái)，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代工商企業(yè)為降低及控制生產(chǎn)成本，減少交易費(fèi)用，往往預(yù)先設(shè)計(jì)一定的合同條款，對(duì)眾多的交易相對(duì)人適用相同的交易條件，從而使格式條款日漸普及，進(jìn)而大量流行。至20世紀(jì)，由于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展、壟斷組織的蓬勃興起，尤其是某些企業(yè)的服務(wù)交易行為（如銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)送等）頻繁程度與日俱增，格式條款的適用范圍

9、日益廣泛，己成為當(dāng)代合同法中的一個(gè)重要發(fā)展趨向。格式條款的產(chǎn)生具有其經(jīng)濟(jì)上的必然性，它反映了現(xiàn)代化的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的高速度、低耗費(fèi)、高效益的特點(diǎn)。格式條款的采用可以使訂約基礎(chǔ)明確、費(fèi)用節(jié)省、時(shí)間節(jié)約，從而大大降低了交易費(fèi)用。但格式條款的的廣泛運(yùn)用，對(duì)合同的基本原則即契約的自由原則產(chǎn)生了巨大的沖擊。到20世紀(jì)中葉，立法和判例大都高度重視對(duì)格式條款的態(tài)度，以色列、瑞典、英國(guó)、德國(guó)等更是單行立法，對(duì)格式條款施以種種限制，韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣等均在消費(fèi)者保護(hù)法中設(shè)專節(jié)予以明定，其他國(guó)家如法國(guó)、意大利、荷蘭、美國(guó)、 日本等國(guó)因其一般法典己有相關(guān)或類似規(guī)定，而不再單獨(dú)立法，僅是通過(guò)司法程序予以控制。有學(xué)者甚至認(rèn)為

10、，對(duì)格式條款進(jìn)行限制，己經(jīng)成為各國(guó)合同法上的重要課題之一，也是當(dāng)今合同法發(fā)展的重要趨勢(shì)10。 第三，合同相對(duì)性的突破。 合同的相對(duì)性，或債的相對(duì)性，是債或合同制度的奠基石，也是合同制度與民法中其他制度區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。然而現(xiàn)代合同法己經(jīng)突破了合同相對(duì)性原則，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是為了強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，使合同關(guān)系之外的人對(duì)合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任以及使合同當(dāng)事人對(duì)合同關(guān)系之外的人承擔(dān)責(zé)任。例如在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，為加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，法國(guó)法承認(rèn)消費(fèi)者可享有“直接訴權(quán)”，對(duì)與其無(wú)合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟。而德國(guó)法則承認(rèn)了“附保護(hù)第三人作用的契約”以加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。二是為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)

11、，大陸法系國(guó)家廣泛承認(rèn)了第三人利益契約和債的保全制度。例如法國(guó)民法典第1121條規(guī)定：“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約時(shí)，或?qū)λ速?zèng)與財(cái)產(chǎn)時(shí)，亦得訂立為第三人利益的條款，作為該契約或贈(zèng)與的條件。如果第三人聲明愿意享受此條款的利益時(shí)，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消。”此即為關(guān)于第三人利益契約的規(guī)定。此后的日本民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典和我國(guó)合同法等也都規(guī)定了第三人利益契約。另外，法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和我國(guó)民法也都規(guī)定了債的保全制度。三是賦予某些債權(quán)以物權(quán)的效力，使債權(quán)可以對(duì)抗第三人。例如確認(rèn)買賣不破租賃等規(guī)則，以加強(qiáng)對(duì)承租人的保護(hù)。 第四，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的加強(qiáng)。 民法在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的過(guò)程

12、中一直占據(jù)著重要地位。在商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的條件下，生產(chǎn)者為手工業(yè)者或者小作坊主，他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上并不占據(jù)顯著優(yōu)越地位。在1518世紀(jì)期間，由于倡導(dǎo)自由放任主義和契約自由原則，因而在商人和消費(fèi)者之間適用“買者當(dāng)心”原則。直至19世紀(jì)初，許多國(guó)家的法院對(duì)商人與消費(fèi)者之間簽訂的合同均采取不干預(yù)的態(tài)度。然而自19世紀(jì)以來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大公司、大企業(yè)對(duì)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的壟斷不斷加強(qiáng)。這些龐然大物般的大企業(yè)擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力，消費(fèi)者與其相比，在交換關(guān)系中明顯處于弱者的地位。在科學(xué)技術(shù)、營(yíng)銷手段日新月異的情況下，消費(fèi)者對(duì)商品缺乏足夠的了解，缺少有關(guān)商品的可靠信息，同時(shí)又為各種宣傳媒介的虛假信息所困擾，因而極易受

13、到損害。20世紀(jì)五六十年代，伴隨著西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動(dòng)。與此同時(shí)，各國(guó)立法都加強(qiáng)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。對(duì)格式條款和免責(zé)條款的限制、強(qiáng)制締約規(guī)則的建立等都是對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的措施；在郵購(gòu)買賣、訪問(wèn)買賣、無(wú)要約寄送中，考慮到消費(fèi)者可能是由于未慎重或者匆促間所為的交易行為，基于公平的考量，各國(guó)多賦予消費(fèi)者以后悔權(quán)；甚至對(duì)一些特殊合同的形式的特殊要求，以及將不正當(dāng)影響作為合同撤銷的原因等都是為了加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。11 第五，對(duì)于勞工保護(hù)的加強(qiáng)。 一方面，為了加強(qiáng)對(duì)勞工的保護(hù)，一些國(guó)家的法律對(duì)于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補(bǔ)償、對(duì)格式條款和免

14、責(zé)條款的限制等。這就在一定程度上保障了作為弱勢(shì)群體的勞工的利益。12而在拉美國(guó)家，如巴西、哥倫比亞等，只要?jiǎng)趧?dòng)合同中止（不管勞資哪方提出），雇主都要支付解雇費(fèi)；另一方面，許多國(guó)家法律還普遍承認(rèn)了集體合同的效力，這使得集體合同在西方的作用日益突出，國(guó)際勞工組織也制定了關(guān)于集體合同的公約和建議書(shū)，使之成為勞工爭(zhēng)取權(quán)益的重要措施和手段。在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，單個(gè)勞動(dòng)者因是弱者而不足以同資方抗衡，這樣就難免違心地接受資方的不合理?xiàng)l件，由工會(huì)代表全體勞動(dòng)者簽訂集體合同，就可以改善在勞動(dòng)關(guān)系中單個(gè)勞動(dòng)者的地位，便于雙方平等協(xié)商。 還需要指出，現(xiàn)代社會(huì)基于保障*的需要，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利范圍越來(lái)越大，主要表現(xiàn)在

15、人格權(quán)、身份權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等更全面地受到侵權(quán)法的周密保護(hù)。人類進(jìn)入20世紀(jì)后，由于科學(xué)、技術(shù)和管理知識(shí)在生產(chǎn)和社會(huì)發(fā)展中的作用與日俱增，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為侵權(quán)法擴(kuò)張最快的領(lǐng)域。尤其是侵權(quán)法的范圍從權(quán)利保護(hù)到一般法益保護(hù)的擴(kuò)大，促使侵權(quán)法與合同法的交錯(cuò)和相互滲透。一方面，第三人侵害債權(quán)的產(chǎn)生，侵權(quán)法向債權(quán)的保護(hù)的擴(kuò)張使兩者發(fā)生密切的聯(lián)系；另一方面，一些特殊的侵權(quán)行為，如產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、專家定義務(wù)的衍生而日趨擴(kuò)張，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。正因?yàn)榇?，有學(xué)者認(rèn)為：“契約關(guān)系似乎己經(jīng)開(kāi)始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對(duì)特定義務(wù)的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對(duì)不僅以合

16、同為基礎(chǔ)的義務(wù)的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀(jì)精心構(gòu)筑起來(lái)的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說(shuō)，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法的古老而常新的范疇中去。13當(dāng)然這種說(shuō)法未免有些夸張，但侵權(quán)法與合同法的交錯(cuò)和相互滲透的現(xiàn)象卻是合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨向，它對(duì)于保障民事主體的合法權(quán)益提供了全面補(bǔ)救的手段。 對(duì)合同自由的限制趨勢(shì) 德國(guó)學(xué)者海因科茨等指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)

17、成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心地位。14意思自治是私法的基本原則，也是私法與公法相區(qū)別的主要特征。正是因?yàn)樗椒ǔ浞煮w現(xiàn)了意思自治原則，才能賦予市場(chǎng)主體享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，并使市場(chǎng)主體能夠按照自己的意志從事各種交易和創(chuàng)造財(cái)富的行為。在此基礎(chǔ)上，財(cái)富得到不斷的增長(zhǎng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能逐漸繁榮。私法自治原則在合同中的具體體現(xiàn)就是合同自由原則。因此，合同自由原則是合同法中最基本的原則，也是鼓勵(lì)交易、促迸市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件。然而，自20世紀(jì)以來(lái)，由于資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)不斷走向壟斷，資本主義社會(huì)發(fā)生了世界性的危機(jī)，凱恩斯主義的經(jīng)濟(jì)政策應(yīng)運(yùn)而生

18、。凱恩斯主義的基本經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)是，承認(rèn)資本主義制度存在著失業(yè)、分配不均等缺陷，認(rèn)為自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策是產(chǎn)生危機(jī)的原因，主張政府應(yīng)加些主要資本主義國(guó)家在其經(jīng)濟(jì)政策中相繼采納了凱恩斯主義，以擴(kuò)大政府職能，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的全西干預(yù)。在法律領(lǐng)域，合同自由原則因國(guó)家干預(yù)救濟(jì)的加強(qiáng)而受到越來(lái)越多的限制，因此，對(duì)合同自由的限制成為20世紀(jì)以來(lái)合同法發(fā)展的一個(gè)主要趨向。概括而言，對(duì)合同自由的限制主要體現(xiàn)在如下幾方面。 第一，意思主義的衰落。 19世紀(jì)大陸法系合同法深受德國(guó)理性主義哲學(xué)的影響，采納的是意思主義理論。該理論y為，意思表示的實(shí)質(zhì)在于明確行為人的內(nèi)心意思表示行為只不過(guò)是實(shí)現(xiàn)行為人意思自治的手段然而自

19、19世紀(jì)末期以來(lái)，國(guó)家對(duì)社會(huì)生活的干刊不斷加強(qiáng)，因此意思主義逐漸衰落，表示主義理論應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)表示主義理論，法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)心意思，而是行為人表示的意思在確定行為人的真實(shí)意圖時(shí)，不能僅僅局限于飛當(dāng)事人真實(shí)的內(nèi)心意思的探討，而應(yīng)當(dāng)特別重祁其外部的表示行為。德國(guó)民法典就采取了表示主義，該法第157條規(guī)定，“契約的解釋，應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)和信用的原則，并考慮交易上的安全。 自20世紀(jì)以來(lái)，大陸法系的民法更注重意思表示的客觀意義，即外在表示的客觀內(nèi)容，在合同解釋方面出現(xiàn)客觀化的趨勢(shì)以及對(duì)一些特殊交易必須符合形式要件的要求。另外，大陸法系各國(guó)還普遍賦予法官極大的自由裁量權(quán)，對(duì)合同自注進(jìn)行干預(yù)，德

20、國(guó)法形成了“審判官形成權(quán)（richeterlches Cestaltungsecht）?！笔狗赡茚槍?duì)個(gè)人經(jīng)濟(jì)與社會(huì)力量不可松散之結(jié)合關(guān)系，給予衡平，藉此行使契約之規(guī)范，保護(hù)經(jīng)濟(jì)地位弱者之生存基礎(chǔ)這種法理，殆為自然法思想之實(shí)現(xiàn)，以求法律之社會(huì)妥當(dāng)性（社會(huì)正義）之具體化者。審判官形成權(quán)之承認(rèn)，委以法院，在衡平原則下，具有契約內(nèi)容改訂之權(quán)，較一般情勢(shì)變更原則，更進(jìn)一步15法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，使其可以根據(jù)公平和善意的觀念來(lái)干預(yù)當(dāng)事人的合同關(guān)系，調(diào)整當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)指出，基于合同自由原則當(dāng)事人仍然具有廣泛的權(quán)利通過(guò)其合意調(diào)整其關(guān)系，在合同條款沒(méi)有作出規(guī)定，或者約定不明的忙空白，但在合同法中

21、，這種解釋不得明顯違反當(dāng)事人的意志，不得與當(dāng)事人的約定相違背。16 第二，對(duì)合同締結(jié)的強(qiáng)制。 古典的合同理論認(rèn)為，合同自由意味著不得給當(dāng)事人強(qiáng)加任何訂立合同的義務(wù)，無(wú)論是在立法中還是在司法中，都不得給當(dāng)事人強(qiáng)加此種義務(wù)，否則是違背合同自由原則的。17而現(xiàn)代合同理論己經(jīng)改變了這種看法，強(qiáng)制訂約義務(wù)成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。18強(qiáng)制締約又稱為契約締結(jié)之強(qiáng)制，或強(qiáng)制性合同，是指在若干特殊之情形，個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人之請(qǐng)求，與其訂立合同的義務(wù)，即對(duì)相對(duì)人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。這就是德國(guó)法所提到的強(qiáng)制契約或契約締結(jié)強(qiáng)制。19 在大陸法系國(guó)家，公共承運(yùn)人，供電、水、氣等具有壟斷性的公

22、用事業(yè)部門(mén)均不能拒絕消費(fèi)者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門(mén)居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務(wù)提供者一樣享有承諾的權(quán)利，那么，一旦消費(fèi)者的要約被拒絕，要約人將無(wú)法從它處獲得服務(wù)或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護(hù)消費(fèi)者利益而確立了居于獨(dú)占地位的公用事業(yè)部門(mén)的強(qiáng)制締約義務(wù)。在英美法系，也有同樣的規(guī)定。如在美國(guó)，法律出于反壟斷、保護(hù)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)、反種族歧視等目的，也規(guī)定了強(qiáng)制訂約義務(wù)。20我國(guó)法律也有相關(guān)規(guī)定。例如，我國(guó)合同法第289條規(guī)定，“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要護(hù)。電力法第26條第1款規(guī)定：“供電營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)本營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)

23、的用戶有按照國(guó)家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國(guó)家規(guī)定對(duì)其營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電。 第三，對(duì)于合同形式的必要限制。 古代法律普遍注重合同的形式，而忽視合同的內(nèi)容，合同如果不采取一定的形式，將導(dǎo)致合同不能成立。但隨著交易的發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來(lái)越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、經(jīng)濟(jì)、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書(shū)面，對(duì)有些合同規(guī)定為口頭。21正如海因克茨指出的：“在歐洲所有國(guó)家的法律中，都有關(guān)于在缺少特別形式時(shí)使某種合同無(wú)效的規(guī)則。這種規(guī)則一般被視為例外規(guī)則，一般原則是不要求具有特別形式。實(shí)際上，在大多數(shù)國(guó)家的民法典中，這一原則都是很明確的。22“今大對(duì)于我們來(lái)說(shuō)不言自明的是，合同不

24、應(yīng)該要求具有任何特定形式，即使是口頭合同也是可履行的，這一點(diǎn)己經(jīng)得到廣泛的認(rèn)可。23對(duì)于合同形式，法律大都允許當(dāng)事人自由選擇。當(dāng)事人自由選擇合同的形式己經(jīng)成為了合同自由的重要組成部分。但這是否意味著合同形式在現(xiàn)代法中越來(lái)越不重要了呢？事實(shí)并非如此。正如德國(guó)民法典的立法理由書(shū)所言：“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無(wú)疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡(jiǎn)化訴訟程序。2

25、4盡管現(xiàn)代合同法重視交易的簡(jiǎn)捷和迅速，但同時(shí)也重視交易的秩序和安全，這就需要對(duì)合同的形式作出一些特殊的要求，以督促人們正確、謹(jǐn)慎地締約。尤其是由于許多合同涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，法律需要通過(guò)形式要件的特別要求對(duì)這些利益進(jìn)行特殊保護(hù)。此外，現(xiàn)代合同法基于保護(hù)消費(fèi)者和弱者的利益，也對(duì)某些合同提出了書(shū)面形式的要求。在最近的幾十年里，在消費(fèi)者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來(lái)越要求采取書(shū)面形式，形式上的要求又一次升溫。有些學(xué)者將此種現(xiàn)象稱為“形式主義的復(fù)興（ renaissancedeformalis me）25。 第四，默示條款的產(chǎn)生。 英美合同法認(rèn)為，除了雙方曾明示的條

26、款外，契約之內(nèi)容亦可能自其己有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款。26默示條款分為：事實(shí)上的默示條款、法定的默示條款和習(xí)慣上的默示條款。默示條款是英美合同法在19世紀(jì)末期以來(lái)發(fā)展的一項(xiàng)制度，該制度突破了法官不得為當(dāng)事人訂立合同的原則，通過(guò)法官行使自由裁量權(quán)將大量的當(dāng)事人約定之外的義務(wù)引入到合同關(guān)系之中，從而達(dá)到平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的目的，在一定程度上限制契約自由，維護(hù)合同正義。特別是某些法定的默示條款不得為當(dāng)事人約定所排除，從而對(duì)不公平條款進(jìn)行必要的限制，以保護(hù)合同關(guān)系中的弱者。默示條款的產(chǎn)生對(duì)合同自由形成了極大挑戰(zhàn)，而且給予法官很大的自由裁量權(quán)。

27、 此外，許多西方國(guó)家頒布一些強(qiáng)制性法規(guī)，例如，為了限制壟斷，平抑物價(jià)，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，西方國(guó)家制訂了很多反壟斷和維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的法律，這些法律本身就是對(duì)合同自由的限制。同時(shí)，法律還指定或?qū)ｉT(mén)設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督、管理和控制，27如設(shè)立公正交易委員會(huì)，以維護(hù)公正交易，設(shè)立反壟斷機(jī)構(gòu)，以維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)等。所有這些都是限制合同自由的措施。 科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)對(duì)合同法提出的挑戰(zhàn) 20世紀(jì)是人類科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的時(shí)代，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)、生物工程技術(shù)等等高科技的發(fā)展對(duì)風(fēng)車水磨時(shí)代的19世紀(jì)的民商法，甚至是自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下的羅馬法中產(chǎn)生的民商法的挑戰(zhàn)無(wú)疑是革命性的。這些挑戰(zhàn)一個(gè)主

28、要表現(xiàn)就是電于商務(wù)的發(fā)展對(duì)合同法的沖擊。 隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，電子商務(wù)成為未來(lái)貿(mào)易方式發(fā)展方向的代表，28其前景十分廣闊，而電子商務(wù)交易也對(duì)合同法的規(guī)則形成了挑戰(zhàn)。這主要表現(xiàn)在電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件是否可以作為書(shū)面形式，以電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件訂約在要約承諾等規(guī)則上是否有所改變，以及如何完成電于簽名，如何對(duì)電于商務(wù)中的格式條款進(jìn)行限制等方面。許多國(guó)家制定了專門(mén)的有關(guān)電子商務(wù)的法律規(guī)則，以調(diào)整當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)從事訂約的行為。也有一些國(guó)家通過(guò)修訂合同法修訂合同訂立的規(guī)則以及擴(kuò)大合同書(shū)面形式的范圍，從而將電子商務(wù)交易納入合同法調(diào)整的范圍。我國(guó)合同法在合同訂立一章中對(duì)此己作出了相應(yīng)的規(guī)定。高的要求，正如

29、經(jīng)合組織（OECD）關(guān)于電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南的建議所言：”全球性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)每一個(gè)國(guó)家或其法律制度解決電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題的能力提出了挑戰(zhàn)。29因電于商務(wù)的發(fā)展，也必然要求合同法中進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。這主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。 第一，在締約過(guò)程中，法律要求出賣人對(duì)消費(fèi)者負(fù)有完全的披露義務(wù)，在訂立合同之前必須在?！盎ヂ?lián)網(wǎng)”上就出售的產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者作出說(shuō)明。例如，歐盟關(guān)于內(nèi)部市場(chǎng)中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問(wèn)題的指令明確規(guī)定，各成員國(guó)在其國(guó)內(nèi)立法中須規(guī)定，除當(dāng)事方均為專業(yè)人員且另有約定以外，服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)在合同締結(jié)之前明確無(wú)誤地對(duì)電子合同的締結(jié)方式給予解釋說(shuō)明。而歐盟遠(yuǎn)程契約指令第4條第1

30、款更進(jìn)一步規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)與消費(fèi)者訂立合同時(shí)，有告知消費(fèi)者以下信息的義務(wù)，即經(jīng)營(yíng)者的名稱、地址、買賣條件，買賣條件的內(nèi)容必須列明所提供商品或服務(wù)的主要特質(zhì)、稅款、運(yùn)費(fèi)（如適用）、付款方式運(yùn)送方式、要約與價(jià)格之有效期間、解除權(quán)的相關(guān)內(nèi)容等。即使法律對(duì)出賣人的披露義務(wù)未做出相應(yīng)的規(guī)定，依據(jù)誠(chéng)信原則出賣人也應(yīng)該負(fù)有此種義務(wù)。 第二，在締約過(guò)程中，如果交易的一方為消費(fèi)者，對(duì)消費(fèi)者的承諾規(guī)則有所改變，即消費(fèi)者對(duì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買的商品或接受的服務(wù)必須明示同意，僅僅只是默示表示同意，不能認(rèn)為消費(fèi)者己經(jīng)作出承諾。例如，美國(guó)全球與全國(guó)商務(wù)電子簽名法第 101條中規(guī)定，使用電于記錄向消費(fèi)者提供交易信息，必須得

31、到消費(fèi)者的明示同意。而且其前提是：必須事先向消費(fèi)者充分說(shuō)明消費(fèi)者所享有的各項(xiàng)權(quán)利以及消費(fèi)者撤銷同意的權(quán)利、條件和后果等；消費(fèi)者確實(shí)獲得了調(diào)取與保存電子紀(jì)錄的說(shuō)明與能力；有關(guān)調(diào)取或保存電于記錄的任何變化，都應(yīng)通知消費(fèi)者，在發(fā)生變化的情況下，消費(fèi)者享有無(wú)條件撤銷同意的權(quán)利。30如果沒(méi)有獲得消費(fèi)者明示的承諾，銷售商或提供服務(wù)的一方不能主張合同己經(jīng)成立。 第三，關(guān)于合同解除規(guī)則也有所變化。如果通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交易的一方為消費(fèi)者，消費(fèi)者通過(guò)“互聯(lián)網(wǎng)”正式訂立合同之后，即使其己接受所訂購(gòu)的商品，也可以在一個(gè)特定期間內(nèi)撤回該合同。如果消費(fèi)者在訂立合同后對(duì)其約定的服務(wù)不再感興趣，在一定期限內(nèi)也有單方面解除合同的權(quán)利。

32、例如，法國(guó)1988年7月6日的法律規(guī)定“遠(yuǎn)程買受人有權(quán)在收到其訂貨后7大之內(nèi)，將其購(gòu)買的商品退還給出賣人并要求退還貨款宇。歐盟的有關(guān)法律規(guī)定：“自接到貨物之后7大之內(nèi)，或服務(wù)協(xié)議簽定之后7大內(nèi)，消費(fèi)者有權(quán)行使反悔權(quán)，無(wú)償退回商品。31法律規(guī)定退貨期或反悔期的原因在于：一方面，在普通購(gòu)物中，消費(fèi)者能夠直接見(jiàn)到實(shí)物，但在網(wǎng)上購(gòu)物時(shí)，因?yàn)橄M(fèi)者沒(méi)有看到商品的實(shí)物，只能根據(jù)在網(wǎng)上提供有關(guān)商品的信息來(lái)選購(gòu)商品。由于網(wǎng)上購(gòu)物既不能與消費(fèi)者面對(duì)面談判，又不能見(jiàn)到實(shí)物，極容易受到生產(chǎn)者在網(wǎng)上做出的各種廣告的誤導(dǎo)。因?yàn)槎嗝襟w形式的電于商務(wù)廣告更符合客戶的視聽(tīng)感受，虛假?gòu)V告更容易達(dá)到以假亂真的效果。32如果不允許

33、消費(fèi)者退貨，很難防止欺詐。規(guī)定退貨期有利于消費(fèi)者全面了解商品的性能與質(zhì)量，也有利于防止欺詐；另一方面，充分保證交易雙方的信息對(duì)稱。因?yàn)橄M(fèi)者在實(shí)際獲得實(shí)物以前，他并不能占有商品，因此無(wú)法了解商品完整的信息。而經(jīng)營(yíng)者則實(shí)際占有著商品，對(duì)商品信息有充分的了解。這樣雙方對(duì)商品信息的占有是不對(duì)稱的。規(guī)定退貨期的目的就是使消費(fèi)者充分了解商品的性能并最終做出是否選購(gòu)的決定。由于法律規(guī)定了退貨期和反悔期，使得通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立的合同在合同解除規(guī)則方面有一定的變化，即賦予了消費(fèi)者在一定期限內(nèi)的單方解除合同的權(quán)利。第四，對(duì)格式條款進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和限制。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，交易主體急劇增加，交易范圍日趨擴(kuò)大，有關(guān)合同糾

34、紛也在不斷增加。在訂立電子合同中，由于當(dāng)事人沒(méi)有進(jìn)行面對(duì)面談判，合同的內(nèi)容很難準(zhǔn)確確定。即使采用EDI形式，也只是對(duì)主要條款作出了規(guī)定，不可能對(duì)電子商務(wù)所涉及的所有法律問(wèn)題，如法律適用、訴訟管轄、糾紛解決方式等作出規(guī)定。更何況在使用互聯(lián)網(wǎng)訂約的情況下，本身就沒(méi)有示范性的合同，內(nèi)容也不規(guī)范，很客易發(fā)生糾紛。特別是一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常規(guī)定一些不公平的格式條款而迫使對(duì)方接受。對(duì)于這些格式條款，消費(fèi)者只能接受或者拒絕，而不能討價(jià)還價(jià)。這種格式化的條款有的是采用俱樂(lè)部章程的形式，或者是采用顧客須知的方式，還有的是采用網(wǎng)站規(guī)則的形式出現(xiàn)。對(duì)此，需要通過(guò)立法對(duì)電子商務(wù)中格式條款作出必要的規(guī)定。正如一些學(xué)者所指出的，成文法可以在廣泛的領(lǐng)域中確立穩(wěn)定的電子商務(wù)法律關(guān)系，從而使參加電于商務(wù)的各類團(tuán)體及個(gè)人在進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)之前就對(duì)其行為的法律后果作出準(zhǔn)確的估計(jì)并對(duì)該后果的有效性、安全性給予充分信賴。33 誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)展對(duì)合同法的影響 20世紀(jì)以來(lái)，誠(chéng)信原則在大陸法系國(guó)家民法中得到迅速發(fā)展，己經(jīng)成為合同法中至高無(wú)上的帝王條款。1907年瑞士民法典在第二條明確宣稱：“任何人都必須誠(chéng)實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”，該規(guī)定確定了現(xiàn)代合同法的最高原則。此后，日本等國(guó)家的民法典也紛紛效仿。由于誠(chéng)信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉的合同體系，同時(shí)“帶動(dòng)了其他如情勢(shì)不變條部交易基礎(chǔ)消