法理學(xué)導(dǎo)論復(fù)習(xí)整理

1、學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考法理學(xué)導(dǎo)論重點(diǎn)復(fù)習(xí)、法律的基本特征及其本質(zhì)基本特征：1.國家創(chuàng)制性2 .特殊規(guī)范性3 .普遍適用性4 .國家強(qiáng)制性本質(zhì)：初級(jí)本質(zhì)：法有國家意志性，即法是國家意志的表現(xiàn)。二級(jí)本質(zhì)：法有階級(jí)性，即法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。終極本質(zhì)：法有物質(zhì)制約性，即法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容是由該階級(jí)的物 質(zhì)生活條件所決定的。二、法律消極作用產(chǎn)生的根源一是立法者和執(zhí)法者的偏私性，二是立法者和執(zhí)法者認(rèn)識(shí)能力上的局限性，三是法律自身所固有的缺陷（如滯后性）。三、法律與道德的異同相同點(diǎn)：1.法律和道德都是建立在相同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑現(xiàn)象，其總體精神和主 要的內(nèi)容大致相同；2.二者都是調(diào)整

2、社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段。不同點(diǎn)：1.產(chǎn)生的社會(huì)條件不同。法律的產(chǎn)生晚于道德。法律是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是隨著原始氏族制度的解體和私有制與階級(jí)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，道德則是人類早期文明的表現(xiàn)，它的產(chǎn)生是與人類社會(huì)的形成同步的。 在原始氏族公社時(shí)期，道德是最主要的 社會(huì)控制手段。2 .形成的方式不同。法律是由國家制定或認(rèn)可的。 道德則是人們在長期的社會(huì)生活中“自發(fā)”地形成的。3 .表現(xiàn)形式不同。 法律是國家意志的體現(xiàn)，具有明確的內(nèi)容，通常表現(xiàn)為規(guī)范性法律文 件。道德沒有特定的表現(xiàn)形式，一般存在于人們的社會(huì)意識(shí)之中，并通過人們的言論和行為表現(xiàn)出來。4 .調(diào)整的范圍不同。道德的調(diào)整范圍要

3、比法律廣泛得多。法律只調(diào)整那些對(duì)建立正常社會(huì)秩序具有比較重要意義的社會(huì)關(guān)系，而道德幾乎涉及社會(huì)關(guān)系的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)方面。5 .作用的側(cè)重點(diǎn)不同。法律主要作用于人的外部行為。道德則主要作用于人的內(nèi)心世界。6 .實(shí)施的方式不同。法律在實(shí)施上具有國家強(qiáng)制性，它以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的后盾。道德在實(shí)施上也有一定的強(qiáng)制性，但沒有國家強(qiáng)制性， 它主要依靠社會(huì)輿論和內(nèi)心信念等力量來獲得實(shí)施。四、法的產(chǎn)生規(guī)律和發(fā)展規(guī)律法的形成的原因：1 .社會(huì)分工和私有制出現(xiàn)是法律形成的經(jīng)濟(jì)根源;2 .階級(jí)出現(xiàn)和階級(jí)斗爭是法律形成的政治根源；3 .文明的進(jìn)步是法律形成的社會(huì)根源。法的形成的標(biāo)志：1 .國家的產(chǎn)生； 學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)

4、資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考2 .權(quán)利和義務(wù)的分離；3 .訴訟和審判的出現(xiàn)。法的形成一般性規(guī)律的表現(xiàn) ：1 .從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整；2 .從習(xí)慣法調(diào)整到成文法調(diào)整；3 .從法律、道德與宗教融合到相對(duì)獨(dú)立。法的發(fā)展的規(guī)律：1 .社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)推動(dòng)的規(guī)律；（生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑）2 .以社會(huì)革命為條件的規(guī)律；（強(qiáng)調(diào)人的主觀能動(dòng)性，社會(huì)的新舊更替）3 .不斷進(jìn)步的規(guī)律；（唯物史觀的人類發(fā)展規(guī)律即螺旋式上升運(yùn)動(dòng)）4 .法的繼承的規(guī)律。（揚(yáng)棄原則） 五、兩大法系基本特征的區(qū)別民法法系與普通法法系的基本特征區(qū)別：（一）法律淵源方面的差異民法法系：制定法是最主要甚至是唯一的法律淵源。普通法法

5、系：法律淵源主要是由判例法和制定法構(gòu)成的。（二）法律分類方面的差異民法法系：國家法律被分為公法和私法（憲法、行政法、刑法和訴訟法屬于公法，民法 和商法則屬于私法）普通法法系：并無公法與私法之分，而有普通法與衡平法、實(shí)體法與程序法之分。這是因?yàn)槠胀ǚǚㄏ祰业姆ㄊ窃谒椒▽?shí)踐中發(fā)展起來的，是對(duì)盤里的簡單分類， 因此沒有系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)，而不像民法法系國家的立法活動(dòng)得到系統(tǒng)的法學(xué)思維的指導(dǎo)， 整個(gè)法 律體系具有嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)。（三）法典化方面的差異民法法系：17、18世紀(jì)以來，法典一直是制定法的重心，建立內(nèi)在和諧一致的、沒有 內(nèi)在矛盾的法律體系一直是這些國家立法活動(dòng)的理想。因此，民法法系國家的法在傳統(tǒng)上實(shí)行法

6、典化。二戰(zhàn)后，民法法系國家廣泛采取單行法律和法規(guī)的方法，不再以法典化作為法律發(fā)展的唯一形式，使立法活動(dòng)具有更大的靈活性，更能適應(yīng)社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化。普通法法系：普通法法系國家由于其法律創(chuàng)制的特殊性，法律規(guī)范反映在法官的判決中，傳統(tǒng)上不實(shí)行法典化。 二戰(zhàn)后，普通法法系傳統(tǒng)上就有一些法典編纂，例如美國的憲法，后來，美國也以法典的形式編纂了統(tǒng)一商法典在內(nèi)的一系列統(tǒng)一法典。二戰(zhàn)后新獨(dú)立的第三世界國家，無論原來是屬于民法法系還是普通法法系，幾乎斗毆進(jìn)行了新的法典編纂運(yùn)動(dòng)。（四）法律概念、術(shù)語上的差異一方面，一個(gè)法系中所使用的重要概念與術(shù)語在另一法系中極少有相對(duì)應(yīng)的。例：民法法系民法中所講的“債”，普通法

7、法系合同法中所講的“約因” （consideration） o 另一方面，同一概念與術(shù)語，在兩大法系中含義也不相同。例：民法法系中的civil law o普通法法系國家英國的侵害（trespass） 財(cái)務(wù)委托（bailment ）、信托（trust）、禁止翻 供（estoppel）等。（五）適用法律技術(shù)方面的差異由于兩大法系在法律淵源上存在差別，在適用法律的技術(shù)方面，或者在法律推理方面， 兩大法系也存在這顯著差異。學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考在民法法系，法官的審判過程包含演繹推理；在普通法法系，法官的審判過程包含了歸納推理和演繹推理兩個(gè)步驟“判例法方法論”。（六）法律發(fā)展方式上的差異而

8、沒有創(chuàng)制法律的權(quán)力，創(chuàng)制只能宣示或發(fā)現(xiàn)寓于先例中在無先例的場合法官可以創(chuàng)民法法系：法官只有適用立法機(jī)構(gòu)所頒布的法律的義務(wù)， 法律的權(quán)力屬于國家立法機(jī)構(gòu)。普通法系：雖然從理論上講法官并不享有創(chuàng)制法律的權(quán)力, 的法律，但實(shí)際上法官在法律創(chuàng)制和發(fā)展中具有重要作用。造先例，在有先例的場合法官也可通過區(qū)別技術(shù)對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大或限制解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則。此外，制定法律適用也要受到法官解釋的限制。（七）訴訟程序的差異民法法系：采用糾問制訴訟，法官一般處于主導(dǎo)地位。普通法法系：采用的是對(duì)抗制訴訟，法官的作用相對(duì)消極，處于中立的仲裁人地位。六、資產(chǎn)階級(jí)法的特征（一）確認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則（最本質(zhì)特征，

9、資本主義社會(huì)法律的核心）（二）維護(hù)資本主義的民主政治的原則（資產(chǎn)階級(jí)建立了代議制的基本政治制度，并通過自己的政黨掌握國家政權(quán)。議會(huì)制度、選舉制度、政黨制度和三權(quán)分立制度是資產(chǎn)階級(jí)基本政治制度的重要組成部分。并且這些制度都有其虛偽性。）（三）確認(rèn)和維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)的原則（資產(chǎn)主義法承認(rèn)一切人都具有獨(dú)立的法律人格，具有平等的法律地位， 并保障人們進(jìn)行商品交換及參與競爭的平等和自由。無論就其法律意義還是社會(huì)意義而言，都具有巨大的歷史進(jìn)步意義。）（四）確立資產(chǎn)階級(jí)法治的原則（資產(chǎn)階級(jí)的法治原則與資產(chǎn)階級(jí)民主是不可分離的，是反對(duì)封建專制和等級(jí)特權(quán)的重要原則，具有重大的歷史進(jìn)步作用。）七、西方國家法治的生

10、成條件（一）商品（市場）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展商品（市場）經(jīng)濟(jì)傾向于要求平等和規(guī)范，這一點(diǎn)恰能為一 “法律至上”為形式要件 的法治所滿足；反過來也一樣，具有“形式合理性”的法治也僅能為商品（市場）經(jīng)濟(jì)所 必需。（二）“市民社會(huì)”的發(fā)育西方政治思想將人類社會(huì)劃分為“市民社會(huì)”和“政治國家”二元結(jié)構(gòu)。根據(jù)這種理念，“市民社會(huì)”是構(gòu)成人類社會(huì)的基本維度，“政治國家”從“市民社會(huì)”中產(chǎn)生并受“市 民社會(huì)”的規(guī)制；在兩者的關(guān)系上，不是國家決定和制約市民社會(huì)，而是市民社會(huì)決定和制約國家。法律應(yīng)當(dāng)反映市民社會(huì)的普遍理性，法律的目的即在于保護(hù)市民社會(huì)的權(quán)利（民權(quán)）、限制政治國家的權(quán)力（政權(quán)）。這就為法治所要求的“法律至上

11、”和“限制權(quán)力”提 供了一種理論佐證。（三）多元、民主政體的存在與東方社會(huì)單一的專制主義政體不同，西方社會(huì)自古就存在著多種政體并立的局面。亞里士多德就是在對(duì)古希臘許多政體進(jìn)行比較研究后才審慎地得出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的結(jié)論?？梢韵胍?，如果沒有多元政體的并存，缺少了不同政體之間優(yōu)劣的比較，法 治的優(yōu)長之處也不會(huì)較早顯現(xiàn)。更為重要的是，西方特有的民主思想和民主政體在本質(zhì)上 能夠容忍這種比較， 并能通過公共選擇的過程最終使法治優(yōu)化而出。這也是法治思想誕生于西方而不是東方的一個(gè)原因。（四）“自然法”觀念的建立學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考在西方法治思想與實(shí)踐的發(fā)展歷程中，“自然法”的思想觀念

12、是其一以貫之的一根主線。自然法思想在古希臘產(chǎn)生之初就奠定了西方法治的理念基礎(chǔ)；經(jīng)古羅馬人的身體力行，自然法思想更成為催生法治的實(shí)踐力量；在中世紀(jì)，是自然法思想與基督教神學(xué)的結(jié)合保存了西方法治的種子； 而在人類歷經(jīng)兩次世界大戰(zhàn)之后，又是自然法思想使西方法治得以再次復(fù)興?？梢院敛豢鋸埖卣f， 沒有自然法觀念廣泛深入的傳播，就沒有今日西方法治的發(fā)達(dá)。（五）法律的相對(duì)獨(dú)立發(fā)展表現(xiàn)為法律與宗教及政治相分離、 職業(yè)法律家的存在和法律教育的勃興。 法律、職業(yè) 法律家和法律教育生存與發(fā)展的不同環(huán)境及空間，在東西方都存在著巨大差異， 而這個(gè)差異在歷史的某一階段便構(gòu)成了法治社會(huì)與非法治社會(huì)的分野。八、我國法律淵源的

13、種類（一）憲法憲法是我國的根本大法，在整個(gè)國家法律系統(tǒng)中處于核心地位。1 .具有最高的法律效力（憲法的最高效力和地位保障著我國社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊 嚴(yán)。）2 .規(guī)定國家的根本制度（憲法規(guī)定國家和社會(huì)生活中最根本的問題，包括國家性質(zhì)、基 本政治制度、基本經(jīng)濟(jì)制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)以及國家機(jī)構(gòu)的組成和活動(dòng)原則等。它調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域非常廣泛。）3 .具有特殊的制定主體和制定程序（憲法的最高法律地位決定了它比一般性法律具有更大的穩(wěn)定性、權(quán)威性和嚴(yán)肅性，因而其制定主體必須是特定的，制定程序也必須是特殊的。）（二）法律這里的法律是狹義上的法律， 它特指我國全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)按照法定職

14、權(quán)和法定程序制定的規(guī)范性法律文件。法律是我國法的淵源之一，其地位僅次于憲法。1 .基本法律（它規(guī)定和調(diào)整國家和社會(huì)生活中某一方面帶有普遍性的社會(huì)關(guān)系，比如刑法、民法通則、刑事訴訟法等。我國的基本法律由全國人民代表大會(huì)制定和修改。在 全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)其基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不能同該法律的基本精神相抵觸。2 .基本法律以外的其他法律（它規(guī)定和調(diào)整國家和社會(huì)生活中某些具體社會(huì)關(guān)系或其中 某一方面內(nèi)容的法律，如治安管理處罰法、商標(biāo)法、環(huán)境保護(hù)法等。與基本法律相比較，這些法律的調(diào)整范圍相對(duì)狹窄而且具體?；痉梢酝獾钠渌捎扇珖舜蟪Ｎ瘯?huì)制定和修改。）此外，全國人大及其常

15、委會(huì)頒布的具有規(guī)范性內(nèi)容的決定和決議也屬于法的淵源，并且與相應(yīng)的規(guī)范性法律文件具有同等的法律地位和效力。（三）行政法規(guī)行政法規(guī)也是我國一種重要的法的淵源，其法律地位次于憲法和法律。根據(jù)憲法規(guī)定， 國務(wù)院有權(quán)規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布行政決定和命令。行政法規(guī)是國務(wù)院制定的 有關(guān)國家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性法律文件的總稱。國務(wù)院所發(fā)布的決定和命令，凡是有規(guī)范性內(nèi)容和性質(zhì)的也屬于法的淵源，與行政法規(guī)具有同等的法律效力。（四）軍事法規(guī)和軍事規(guī)章中央軍委發(fā)布的規(guī)范性法律文件也是我國法的淵源之一。（五）地方性法規(guī)地方性法規(guī)在我國法的淵源中占有重要地位。它是指一定的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)具體情況和實(shí)際

16、需要依法制定的適用于該地區(qū)的規(guī)范性法律文件。主要涉及地方行政管理 學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的事物。不能同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。（六）自治條例和單行條例民族自治地方的自治條例和單行條例也是一種重要的法的淵源。根據(jù)我國憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的有關(guān)規(guī)定，自治區(qū)、自治州和自治縣的人民代表大會(huì)有權(quán)按照 當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定自治條例和單行條例。立法法第66條還規(guī)定，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和 行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法律規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地

17、方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。（七）部門規(guī)章和地方政府規(guī)章根據(jù)立法法規(guī)定，規(guī)章也是我國法律的一種重要淵源。 規(guī)章分為部門規(guī)章和地方政 府規(guī)章兩種。部門規(guī)章是指國務(wù)院各部委、 中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直 屬機(jī)構(gòu)為執(zhí)行法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、 決定和命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)所制定的規(guī)范 性法律文件。（八）特別行政區(qū)法特別行政區(qū)法事指特別行政區(qū)的國家機(jī)關(guān)依法制定或認(rèn)可的，在特別行政區(qū)內(nèi)有普遍效力的法律規(guī)范的總和。（九）國際條約和國際慣例國際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國家締結(jié)的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化和軍事等方面的相互間權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范性法律文件。它是國際法律的重要形式。國際條約的名稱有很多

18、，除條約外還有公約、議定書、憲章、盟約、換文和聯(lián)合宣言等。這里講的國際條約泛指我國同外國締結(jié)或我國加入并生效的國際法規(guī)范性法律文件。這種國際條約雖不屬我國國內(nèi)法律范疇，但就其與國內(nèi)法具有同樣的約束力來說，也屬于我國法的淵源。此外，國際慣例在一定條件下也可成為我國法的淵源。九、法律規(guī)則的種類（一）按照行為規(guī)則的內(nèi)容規(guī)則不同，可分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則 A.授權(quán)性規(guī)則指規(guī)定人們有權(quán)作一定行為或不作一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們“可為模式”的規(guī)則。 它規(guī)定a.人們有權(quán)自己作出或不作出一定行為，以及b.要求他人作出或不作出一定行為。法律條文表達(dá)授權(quán)性規(guī)則時(shí)往往使用“有權(quán)”、“可以”、“能夠”、“有的權(quán)利

19、”等字樣。B.義務(wù)性規(guī)則指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)作出或不作出某種行為的規(guī)則。它也分為兩種：a.命令性規(guī)則，指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或者應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。它 一 “應(yīng)為”的行為模式為核心。法律條文表達(dá)命令性規(guī)則時(shí)常常使用“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等字樣。B.禁止性規(guī)則，指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。它以“勿為”的行為模式為核心。法律條文在表達(dá)禁止性規(guī)則時(shí)常采用“不得”、“禁止”等字樣。（二）按照行為規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可分為確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī) 則A.確定性規(guī)則 學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考確定性規(guī)則是指內(nèi)容

20、本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的法律規(guī)則大多屬于此種規(guī)則。B委托性規(guī)則委托性規(guī)則是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。C.準(zhǔn)用性規(guī)則準(zhǔn)用性規(guī)則是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容的規(guī)則。（三）按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī) 則A.強(qiáng)行性規(guī)則強(qiáng)行性規(guī)則是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨意加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性和職權(quán)性規(guī)則往往屬于強(qiáng)行性規(guī)則，但在體現(xiàn)個(gè)人意志的活動(dòng) （如民事活動(dòng)）中， 也有不允許當(dāng)事人有自由意思表

21、示的強(qiáng)行性規(guī)則。 B任意性規(guī)則任意性規(guī)則是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為以及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。 在權(quán)利性規(guī)則中，有些屬于任意性規(guī)則， 其內(nèi)容大都是國家賦予人們某 種意志表達(dá)的權(quán)利和自由， 或者說法律規(guī)則一般只對(duì)人們的權(quán)利作原則性的規(guī)定，由當(dāng)事人自行確定或選擇自己權(quán)利的內(nèi)容或方式。（四）按照規(guī)則內(nèi)容中是否單一地表達(dá)權(quán)利或義務(wù)，可分為權(quán)義獨(dú)立規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則 A.權(quán)義獨(dú)立規(guī)則權(quán)義獨(dú)立規(guī)則是指僅規(guī)定某一權(quán)利或某一義務(wù)的法律規(guī)則。大多數(shù)法律規(guī)則都屬于此 類。它們或規(guī)定法律權(quán)利，或者規(guī)定法律義務(wù)，各自獨(dú)立，一目了然。 B權(quán)義復(fù)合規(guī)則權(quán)義復(fù)合規(guī)則是指規(guī)定某一行為既是權(quán)利又是

22、義務(wù)的法律規(guī)則。這種規(guī)則所規(guī)定的行為具有雙重屬性，無法簡單判斷它是權(quán)利還是義務(wù)。 如關(guān)于國家機(jī)關(guān)及公職人員的職權(quán)性規(guī)則， 往往是權(quán)義復(fù)合規(guī)則，它所規(guī)定的行為是權(quán)利（權(quán)力），即有權(quán)依法作出一定行為或要求他人作出一定行為，但同時(shí)又是義務(wù)，即不得放棄和轉(zhuǎn)讓。（五）按照規(guī)則在法律調(diào)整中執(zhí)行職能不同，可分為調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則。 A.調(diào)整性規(guī)則調(diào)整性規(guī)則是指執(zhí)行法的調(diào)整職能，它是規(guī)定了法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則。這一類規(guī)則設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)，把社會(huì)關(guān)系納入有利于統(tǒng)治階級(jí)的軌道，旨在建立一種統(tǒng)治階級(jí)所需要的法律秩序。 從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)上看，調(diào)整性規(guī)則的結(jié)構(gòu)一般只有假定條件和行為模式兩部分。B.

23、保護(hù)性規(guī)則保護(hù)性規(guī)則是指執(zhí)行法的保護(hù)職能，它是規(guī)定了對(duì)不合法行為進(jìn)行制裁的規(guī)則。這一類規(guī)則通過制裁違法犯罪行為，使被破壞的社會(huì)秩序得到恢復(fù)，旨在維護(hù)正常的法律秩序。從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)上看， 保護(hù)性規(guī)則的結(jié)構(gòu)一般由假定條件、行為模式和法律后果三部分組成。 法的調(diào)整性只能和保護(hù)性職能是緊密聯(lián)系的，調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則是結(jié)合在一起發(fā)揮作用的。保護(hù)性規(guī)則一般以調(diào)整性規(guī)則已調(diào)整好的社會(huì)關(guān)系為前提，對(duì)破壞法律秩序的行為給予法律制裁。（六）按照規(guī)則所調(diào)整的特定行為是否發(fā)生于該規(guī)則之前，可分為確認(rèn)性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī) 則學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考A.確認(rèn)性規(guī)則確認(rèn)性規(guī)則是對(duì)在法律調(diào)整之前就已經(jīng)存在的

24、某種行為方式進(jìn)行評(píng)價(jià)，通過授予法律權(quán)利和設(shè)定法律義務(wù)的行為予以確認(rèn)并加以調(diào)整的規(guī)則。B構(gòu)成性規(guī)則構(gòu)成性規(guī)則是以該規(guī)則的規(guī)定作為產(chǎn)生特定行為的前提條件。在構(gòu)成性規(guī)則生效之前， 受其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系并不存在，只有當(dāng)規(guī)則產(chǎn)生之后，特定行為才可能出現(xiàn)。如果說確認(rèn)性規(guī)則說明法是一定現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的法律表現(xiàn)，那么構(gòu)成性規(guī)則則體現(xiàn)著法在規(guī)則和建構(gòu)社會(huì)關(guān)系方面的積極性和能動(dòng)性。十、我國法律解釋的結(jié)構(gòu)體系（一）立法解釋法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。（二）司法解釋司法解釋權(quán)分屬最高人民法院和最高人民檢察院。凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋， 稱為審判解釋；凡屬于檢察院檢察

25、工作中具體應(yīng)用 法律法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋，稱為檢察解釋。二者合稱為司法解釋。最高院和最高檢的解釋如果有原則性分歧，則報(bào)請全國人大常委會(huì)解釋或決定。（三）行政解釋不屬于審判解釋和檢察工作中的其他法律法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及其主管部門進(jìn)行解釋，這歸為行政解釋。（四）其他解釋凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定；凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。十一、法律效力的位階（一）憲法至上原則（二）等級(jí)序列原則在一國范圍內(nèi)，法律制定的主體不同，其

26、制定法律的權(quán)限亦不同，法律的效力亦不同。 這樣，不同的等級(jí)序列的權(quán)限最終形成了不同等級(jí)序列的法律規(guī)范。（三）特別法優(yōu)于一般法原則特別法是相對(duì)于一般法而言的，指依特定程序、針對(duì)特定事項(xiàng)所制定的法律。特別法優(yōu) 于一般法原則主要使用于同一主體所制定的法律，它意味著在同一主體制定的法律規(guī)范中， 按照特定的、更為嚴(yán)格的程序制定的法律規(guī)范，其效力優(yōu)先于按照普通程序制定的法律規(guī)范效力，或者同一主體在某一領(lǐng)域既有針對(duì)一般性對(duì)象的立法，又有不同于一般立法的、針對(duì)該領(lǐng)域中特殊對(duì)象的立法時(shí)，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般法。（四）后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法原則這一原則是指同一主體按照相同程序先后就同一領(lǐng)域的問題制定了兩

27、個(gè)以上法律規(guī)范， 如果依據(jù)上述諸項(xiàng)原則仍難以認(rèn)定其法的效力，則可依據(jù)法律制定的時(shí)間先后來確定其優(yōu)先順序，即后來制定的法律在效力上高于先前制定的法律，后法優(yōu)先適用。此外，這一原則還可以指具有傳承關(guān)系的兩項(xiàng)法律，一旦后法成立、生效，便自然取代前法的效力。 這種后法優(yōu)先原則，既可由后法的明文規(guī)定予以說明，也可以是沒有明文規(guī)定的默認(rèn)。（五）成文法優(yōu)于原則 學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考一般來說，一國法的淵源有不同的內(nèi)容，如英美法系承認(rèn)判例法是一種正式的法的淵源， 而我國現(xiàn)行法的淵源中則不包括判例法等。因此，成文法優(yōu)先原則，是確認(rèn)立法機(jī)關(guān)制定的成文法與司法機(jī)關(guān)的判例、習(xí)慣等不成文規(guī)則在法的效力上的

28、關(guān)系，一般以優(yōu)先使用成文法為原則。僅在特殊情況下，如司法機(jī)關(guān)享有司法審查權(quán)時(shí)，才可能有例外。（六）國際法優(yōu)先于國內(nèi)法原則一般而言，國際法既不高于也不從屬于國內(nèi)法，同時(shí)，國內(nèi)法也是既不高于也不從屬于國際法。但在一定情形下，國際法卻可成為國內(nèi)法的淵源之一，因此必然會(huì)存在國內(nèi)法與國際法在法的效力上的確認(rèn)問題。國際法優(yōu)先原則是指在特定條件下，應(yīng)該優(yōu)先使用與國內(nèi)法相沖突的國際法。當(dāng)然，這一原則不是絕對(duì)的， 如果主權(quán)國家拒絕承認(rèn)或聲明保留的國際法 條款，就不適用這一原則。十二、司法的特征及其基本原則特征：（一）司法職權(quán)的特定性司法職權(quán)的特定性是指司法權(quán)只能由特定的國家機(jī)關(guān)及其工作人員，依照法定職權(quán)、程序來

29、行使，具有國家權(quán)威性。（二）司法活動(dòng)的專業(yè)性司法活動(dòng)的專業(yè)性是指參與司法活動(dòng)的人員必須具備專門的理念、知識(shí)、技能，運(yùn)用獨(dú)特的語言、邏輯推理規(guī)律和職業(yè)技巧能力。（三）司法過程的程序性司法是司法機(jī)關(guān)依照法定程序運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)，具有嚴(yán)格的程序性和合法性。司法機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)依法行使國家權(quán)力的過程中必須嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。處理不同的案件需要適用不同的法律程序。（四）司法裁決的國家強(qiáng)制性司法是司法機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力為后盾實(shí)施法律的活動(dòng)。因此，司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中作出的判決和裁定具有極大的權(quán)威性和公信力。（五）司法結(jié)果具有文書性司法必須有適用法律的文書，如法院的判決書、裁定書等。司法文書對(duì)

30、特定的當(dāng)事人和 事項(xiàng)具有法律約束力，必須執(zhí)行和履行法律義務(wù)。同時(shí)，司法文書也是一種法律事實(shí)，它可以導(dǎo)致具體的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。原則：（見書P239-P244）（一）司法公正原則（二）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則（三）公民在適用法律上一律平等（四）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩（五）司法責(zé)任原則十三、法律關(guān)系的要素要素由三個(gè)部分構(gòu)成：法律關(guān)系主體；法律關(guān)系客體；法律關(guān)系的內(nèi)容，也就是權(quán)利和義 務(wù)。十四、法律關(guān)系客體的種類（一）物法律意義上的物事能為法律關(guān)系主體控制、支配的，能夠滿足社會(huì)上需要的各種物質(zhì)資學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考 料。貨幣以及衍生物一一各種有價(jià)證券，如支票、股票等

31、，本身既是一般種類物，同時(shí)又可作為衡量物的價(jià)值的尺度， 是法律關(guān)系的客體。 在大多數(shù)民事法律關(guān)系中， 客體是以貨幣為 表現(xiàn)形式的。（二）人（人身、人格）人是生命的有機(jī)體，不僅可作為法律主體存在，在某些法律關(guān)系中也可以是權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，成為法律關(guān)系的客體。但是，以人身、人格作為法律關(guān)系客體的范圍，有著法律上的嚴(yán)格限制。權(quán)利人對(duì)人身 權(quán)的行使必須依法進(jìn)行，不得濫用權(quán)利，不得自賤身體或人格，如賣淫、自殘行為等。整體的人不能被作為法律關(guān)系客體中的“物”，但人體的部分是可以作為“物”的。（三）精神產(chǎn)品精神產(chǎn)品是指法律規(guī)定的主體通過其智力活動(dòng)或者在社會(huì)活動(dòng)中所取得的非物質(zhì)財(cái)富 一一精神財(cái)富，包括智

32、力產(chǎn)品和榮譽(yù)產(chǎn)品。它是人類的精神文化現(xiàn)象，時(shí)精神文化的物化和 固定化。另外，信息作為一種有意義的資源和利益載體，雖然不是特定的人通過智力活動(dòng)所創(chuàng)造的，但掌握信息的人往往在收集、整理的過程中付出了智力勞動(dòng)，因而也應(yīng)作為一種客體， 其持有人的權(quán)利也應(yīng)受到法律保護(hù)。（四）行為結(jié)果作為法律關(guān)系客體的行為結(jié)果，是指義務(wù)主體完成其行為所產(chǎn)生的能夠滿足權(quán)利主體的 利益和需要的結(jié)果。這種結(jié)果有兩種：一是物化結(jié)果，即義務(wù)主體的行為產(chǎn)生一定的物化產(chǎn) 品，諸如房屋、道路、橋梁等；一種是非物化結(jié)果，如權(quán)利主體增長知識(shí)和能力，滿足了權(quán) 利主體某種精神上的享受等。（五）國家權(quán)力國家權(quán)力也是憲法法律關(guān)系的客體，如在現(xiàn)代法治

33、國家中，階級(jí)之間、政黨之間的政治法律關(guān)系主體是圍繞著國家權(quán)力而形成和展開的。另外，在國際法律某些領(lǐng)域也是以國家權(quán)力為其客體的。十五、違法的構(gòu)成要件（一）違法的客體違法的客體指法律所保護(hù)的而被違法行為侵犯的社會(huì)關(guān)系。行為人的行為如果沒有侵害法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，就不能認(rèn)定為違法，它是構(gòu)成違法必須具備的核心要件。（二）違法的客觀方面違法的客觀方面指行為人違法法律規(guī)定的行為以及由這種行為以及由這種行為引起的危害社會(huì)后果。作為違法行為，必須是違反法律規(guī)定的危害社會(huì)行為，它是構(gòu)成違法必須具備的外在表現(xiàn)。無論是作為還是不作為的違法行為都是客觀存在的，也是受到人的思想支配的。如果僅僅是人的內(nèi)在單純的思想活動(dòng)

34、而沒有表現(xiàn)為外在的違法行為，就不可能產(chǎn)生危害社會(huì)結(jié)果， 因而也不構(gòu)成違法。正確認(rèn)識(shí)違法客觀方面，還必須把違法行為和危害社會(huì)結(jié)果聯(lián)系起來，查明違法行為與危害社會(huì)結(jié)果之間的因果關(guān)系。只有當(dāng)違法行為和危害社會(huì)結(jié)果之間確實(shí)存在內(nèi)在的、必然的、規(guī)律性的聯(lián)系，才能構(gòu)成法律上的因果關(guān)系，才能構(gòu)成違法。社會(huì)實(shí)踐中因果關(guān)系往往非常復(fù)雜，一個(gè)結(jié)果可能由多種原因造成， 一種原因也可能導(dǎo)致數(shù)個(gè)結(jié)果，法律只對(duì)有法律意義的原因與結(jié)果進(jìn)行認(rèn)定。（三）違法的主觀方面 學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考違法的主觀方面指違法主體對(duì)其所實(shí)施的違法行為及其危害后果具有故意或過失的心理狀態(tài)，它是違法構(gòu)成必須具備的意志要件。如果違法主

35、體明白自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果，仍希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，這事故意違法；如果違法主體應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果， 因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有遇見， 或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果，這事過失違法。如果某種行為在客觀上造成危害社會(huì)的結(jié)果，但行為人在主觀上沒有故意和過失的心理狀況，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力及意外事件等，就不能認(rèn)定違法。但在特殊情況下，行為人主觀上雖無故意或過失，而法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的， 仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。故意和過失在不同法律領(lǐng)域具有不同的涵義。在行政法領(lǐng)域，一般實(shí)行“過錯(cuò)推定”原則，只要行為人實(shí)施了違法行為就認(rèn)定其主觀上有過錯(cuò)，而無需分析其他各種因素，

36、當(dāng)然法律上也有例外。在民法領(lǐng)域，故意和過失屬于過錯(cuò)范疇，是構(gòu)成一般民事侵權(quán)行為的要件。 在刑法領(lǐng)域，行為人故意和過失的心理狀態(tài)是判定犯罪性質(zhì)及社會(huì)危害性的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪、一罪與數(shù)罪的依據(jù)。（四）違法的主體違法的主體指具有法定責(zé)任能力的自然人、法人、和其他社會(huì)組織， 它是違法構(gòu)成中主體承擔(dān)責(zé)任的前提。以上是違法行為的一般構(gòu)成要件，包括主體、客體、主觀方面和客觀方面, 違法行為是主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一，缺少任何一個(gè)方面都不能構(gòu)成違法。十六、法律責(zé)任和法律制裁的關(guān)系法律制裁與法律責(zé)任有密切的聯(lián)系，兩者存在邏輯上的關(guān)系。 法律責(zé)任是法律制裁的前提和基礎(chǔ)，法律制裁則

37、是實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的重要方式和內(nèi)容。不承擔(dān)法律責(zé)任就談不上法律制裁。凡是責(zé)任主體要受到法律制裁的，必然是承擔(dān)法律責(zé)任的。但是，法律制裁和法律責(zé)任又存在明顯區(qū)別，承擔(dān)法律責(zé)任的主體不一定都要受到法律制裁，者取決于違法行為的性質(zhì)和社會(huì)危害性程度以及法律責(zé)任的大小。因此，法律責(zé)任著重于責(zé)任主體必須承擔(dān)的法律后果，它的實(shí)現(xiàn)并不依賴于法律制裁；法律制裁著重于責(zé)任主體所受到懲罰措施，它的實(shí)現(xiàn)依賴于專門國家機(jī)關(guān)的行為。一般認(rèn)為，追究法律責(zé)任必然會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的法律制裁，實(shí)行法律制裁必須要有法律責(zé)任， 但在法律規(guī)定的情況下， 法律責(zé)任可以免除或部分免除，法律制裁也可以減輕或免除。名詞解釋法的科學(xué)性：指法與客觀規(guī)律的關(guān)

38、系，法反映客觀規(guī)律的程度。法的繼承性：是指不同歷史類型，不同國家的法之間在某些方面（如原則，制度，規(guī)定等） 所具有的連續(xù)性和聯(lián)系。法的穩(wěn)定性：法律一經(jīng)公布和生效，就應(yīng)在一定時(shí)期內(nèi)保持不變，而不能朝令夕改，隨意變動(dòng)。它是相對(duì)的。法的連續(xù)性：法律不能隨意中斷。規(guī)范性法律文件在依法修改、補(bǔ)充或廢止前應(yīng)保持繼續(xù)有 效，不能因領(lǐng)導(dǎo)人的更替或看法、注意力的改變而改變。法的連續(xù)性還要求在修改、補(bǔ)充或創(chuàng)制新的法律時(shí)，注意保持與原有法律的承續(xù)關(guān)系。學(xué)習(xí)資料學(xué)習(xí)資料收集于網(wǎng)絡(luò)，僅供參考法的廢改立：法律的廢止、修改和創(chuàng)制。是廣義的法的創(chuàng)制。民法法系：是指以古羅馬，特別是以19世紀(jì)初法國民法典和德國民法典為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。以法典為主要淵源。普通法系：是指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。以判例法為主要形式。法系：法系是由若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律體系的總稱。法的淵源：通常指法的創(chuàng)立方式及表現(xiàn)為何種法律文件形式。分為直接淵源和間接淵源兩種。前者為成文法，后者可以是判例、慣例甚至法理。法律匯編：指將規(guī)范性法律文件按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，如調(diào)整社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域、 類別或問題的性質(zhì)，按照效力層級(jí)、時(shí)間順序，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊。法律編撰：對(duì)屬于某一法律部門的全部現(xiàn)行規(guī)范性法律