行政法學(2015法碩課)2

1、行政法與行政訴訟法學（二） 第二節(jié)第二節(jié) 制定行政規(guī)范行為制定行政規(guī)范行為 （制定行政法規(guī)與規(guī)章）（制定行政法規(guī)與規(guī)章）一、含義與性質(zhì)一、含義與性質(zhì) 指行政機關依法定權限與程序，制定行政法規(guī)與規(guī)章的行為和制定其他行政規(guī)范性文件行為 行政立法的性質(zhì)是授權性立法活動 二、立法分類 一般授權性與專門授權性： 一般授權：權限來源組織法、立法法 專門授權：權限來源單項法律、法規(guī) 創(chuàng)制性與執(zhí)行性： 創(chuàng)制性：設定權法律保留原則 執(zhí)行性：規(guī)定權法律優(yōu)位原則三、制定主體與權限 國務院-行政法規(guī) 國務院各部門-部門規(guī)章 省級人民政府-地方規(guī)章 較大市人民政府、（是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的

2、市、國務院已經(jīng)批準的較大的市和其他設區(qū)的市。）自治州人民政府-地方規(guī)章人大立法專屬權 法律保留的事項包括：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰； （五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度； （十）訴訟和仲裁制度； （十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。絕對保

3、留事項 本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。專門授權立法 應當由全國人大及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據(jù)全國人大及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。 授權決定應當明確授權目的、事項、范圍、期限和被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。 授權期限不超過五年。行政法規(guī)制定權限 國務院根據(jù)憲法和法律，

4、制定行政法規(guī)。 行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定： (一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。規(guī)章制定權限一 各部門規(guī)章制定的依據(jù)是法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，并且只能在本部門的權限范圍只能在本部門的權限范圍內(nèi)制定規(guī)章。內(nèi)制定規(guī)章。 注：如果涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，可以提請國務院制定行政法規(guī)，或者由國務院有關部門聯(lián)合制定規(guī)章。 規(guī)章制定權限二 部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。 限制性規(guī)定：沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)，部門規(guī)章不得創(chuàng)設限制或者剝奪公民、法人和其他組織權利的規(guī)范，或者增

5、加公民、法人和其他組織義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力、減少本部門的法定職責。 四、效力等級 效力等級是處理行政規(guī)則相互關系的基礎。 憲法具有最高法律效力，法律、法規(guī)、規(guī)章不能同憲法相抵觸；法律效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；地方性法規(guī)高于本級和下級地方規(guī)章；省級人民政府規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域較大的市人民政府的規(guī)章。規(guī)則沖突的解決： （1）同一機關制定的行政法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。 （2）行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

6、（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定，認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常委會裁決。 （4）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。下位法不符合上位法的判斷和適用：下位法不符合上位法的常見情形有： 下位法縮小上位法規(guī)定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利主體范圍； 下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權利; 下位法擴大行政主體或其職權范圍； 下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責期限； 下位法以參照、準用等方式擴大或者

7、限縮上位法規(guī)定的義務或者義務主體的、范圍、性質(zhì)或者條件； 下位法增設或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件； 例如： 下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的適用范圍； 下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)； 下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件； 法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件等。五、制定程序1立項：制定主體依職權決定立權。立項是程序之一。2起草：由制定主體的法制機構起草或者組織相關部門起草。在起草過程中，應當廣泛聽取意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種

8、形式。3審查：審查者是制定主體的法制機構；審查中對送審稿涉及的不同問題，采取召開座談會、論證會、聽證會等方式聽取意見。4決定、公布和備案：A、通過一定會議形式討論。行政法規(guī)草案由國務院常務會議審議，或者由國務院審批。部門規(guī)章應當經(jīng)部務會議或者委員會會議決定；地方政府規(guī)章應當經(jīng)政府常務會議或者全體會議決定。B、由首長簽署，以令的形式公布。如：行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布。C、原則上應當自公布之日起30日后施行。D、在公布后的30日內(nèi)報有關機關備案： 行政法規(guī)報全國人大常委會備案。部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案；地方政府規(guī)章應當同時報本級人大常委會備案。六、監(jiān)督與評估1、監(jiān)督主體：人大監(jiān)督與

9、行政機關監(jiān)督 全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)；地方人大常委會有權撤銷本級地方政府規(guī)章。 上一級行政機關（國務院、省級政府）有權改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章。2、違法界定：超越權限的；違反上位法規(guī)定 的；違背法定程序的。3、監(jiān)督程序的啟動： 法定有權機關可以提出審查要求；其他組織和個人可以提出審查建議。對規(guī)章只有審查建議啟動方式。 審查要求必然引起監(jiān)督程序，而審查建議不必然引起監(jiān)督程序。 關于監(jiān)督啟動的具體規(guī)定 立法法第立法法第98條條：國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省級人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全

10、國人大常委會書面提出進行審查的要求審查的要求，由常委會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。 前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建審查的建議議，由常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。4、立法后評估、立法后評估 指法律、法規(guī)、規(guī)章實施后，根據(jù)其立法目的，結(jié)合經(jīng)濟社會發(fā)展要求，按照一定的標準和程序，對其的立法質(zhì)量、實施績效、存在問題及其影響因素等進行跟蹤調(diào)查和分析評價，并提出評估意見的制度。 “法律的生命在于它的適用和生效。法律的生命在于它的適用

11、和生效?！本唧w制度包括： 評估主體、范圍、內(nèi)容、標準、程序以及評估后的使用等。評估是法定程序 立法法第62條規(guī)定： 全國人民代表大會有關的專門委員會、常務委員會工作機構根據(jù)法律實施的情況，可以組織對有關法律開展立法后評估，并向常務委員會提交報告。七、其他規(guī)范性文件 范圍：除行政法規(guī)、規(guī)章之外的抽象行為 制定主體：一切行政機關 效力：不是法律規(guī)范 具有行政行為的效力 存在效力等級，上級的高于下級的 適用問題：合法有效的可以引用 關于行政立法不作為 近20余年來，我國由于行政立法不作為導致的法律糾紛和社會爭議頻仍。1988年通過的野生動物保護法規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府應為保護“重點保護野生動

12、物”致使農(nóng)作物等損失的，制定補償辦法。從1998至2010年，陸續(xù)有云南、陜西、西藏、吉林、北京、甘肅等6個省級人民政府通過了“(重點)保護陸生野生動物造成人身財產(chǎn)損害(暫行)補償辦法”。然而，其他25個省一級政府并沒有依據(jù)上位法制定相應的地方政府規(guī)章，導致野生動物所致人身或財產(chǎn)損害補償“無法可依”； 1997年制訂的公路法歷經(jīng)1999年和2004年兩次修訂，其第36條規(guī)定：關于公路養(yǎng)路費（資金）或者燃油附加費的征收，“具體實施辦法和步驟由國務院規(guī)定，”但迄今為止，國務院一直未有相應的行政立法，以至于很多人對養(yǎng)路費征收的合法性產(chǎn)生了懷疑。 立法不作為”在美國叫“立法怠慢”(legislativ

13、e inaction)，在德國和我國臺灣叫“立法怠惰”。 立法不作為，是指立法者存在立法義務，但在何時制定法律、如何運用裁量權形成法律時有所不為，并且這種不作為嚴重影響了公民、法人或者其他組織的權利義務關系，甚至妨礙了憲政秩序。 對立法不作的控制：司法控制 公眾立法動議制度 第三節(jié) 行政許可一、行政許可的含義與原則一、行政許可的含義與原則 行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)過依法審查，準許其從事特定活動的行為。 特點： 1、許可是對普遍禁止的解除。 2、許可是應申請的行政行為 3、行政許可一般采用頒發(fā)證照的方式。 2003年制定行政許可法,該法的適用范圍：有關行政機關對其

14、他機關或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法。行政許可法的作用1、取消不必要的規(guī)制，還權于民2、確立許可實施的公開、透明原則3、有利于誠信政府建立 立法宗旨：監(jiān)督行政機關有效實施管理，保護公民合法權益。 許可制度的作用：合理配置資源，加強宏觀調(diào)控；有利于保護自然資源和生態(tài)環(huán)境；有利于維護社會秩序的公共安全行政許可的原則 1、依法設定和實施行政許可的原則 2、公開、公平、公正的原則 3、提高辦事效率提供優(yōu)質(zhì)服務的便民原則 4、保證陳述權、申辯權和提供法律救濟的原則 5、依法變更或者撤回許可并給予補償?shù)男刨嚤Ｗo原則 6、實行法律監(jiān)督原則二、行政許可的設定 （一）行政許

15、可設定事項（一）行政許可設定事項可以設定許可事項范圍：事項范圍：1、直接關系到國家安全、經(jīng)濟安全、公共利益以及人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項2、有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置的事項3、通過事后補救難以消除影響或者造成難以挽回的重大損害的其他事項。 注意：事項設定權是法律、行政法規(guī)?？梢圆辉O行政許可事項： 公民、法人或者其他組織能夠自主決定； 市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的； 行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的； 行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。 （二）行政許可的設定權限分工設定權：經(jīng)常性行政許可：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。非經(jīng)常性行政許可：國務院以決定形式、省級政府的

16、規(guī)章 設定權的限制：地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定資格、資質(zhì)的許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可；不得限制其他地區(qū)的個人、企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。 規(guī)定權： 法規(guī)、規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。 規(guī)定權的限制：法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。 （三）設定行政許可的規(guī)則：1、設定內(nèi)容：實施機關、條件、程序、期限。 2、設定程序：起草單位應當采取聽證會、論證會等形式

17、聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。 3、設定評價：設定機關應當定期；實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關。 三、行政許可的實施機關1、具有行政許可權的行政機關在其權限范圍內(nèi)實施許可2、法律、法規(guī)授權的組織在法定授權范圍內(nèi)以自己的名義實施許可3、行政機關依法委托的其他行政機關依委托實施許可4、行政許可權的相關集中行使一個行政機關行使有關行政機關的許可權，需經(jīng)國務院批準，省政府決定。5、統(tǒng)一辦理或者集中、聯(lián)合辦理同一事項涉及幾個機關，組織相關機關統(tǒng)一辦理等。這并不是行

18、政許可權的轉(zhuǎn)移，只是方便申請人的措施。一個窗口對外行政機關許可應由一個內(nèi)設機構統(tǒng)一受理與送達。四、行政許可的實施程序（一）普通程序制度（一）普通程序制度1、申請與受理A、行政機關許可前要公示相關材料與文本，并 解釋。B、申請人對其材料的真實性負責。C、當場或者在五日內(nèi)一次告知補正的全部內(nèi)容。2、審查與決定A、實質(zhì)性審核需2名以上執(zhí)法人員B、行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。 :3、聽證：聽證的范圍分為主動聽證與被動聽證 主動聽證：法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。4、變更與延

19、續(xù)：延續(xù)實行默示制度 （行政機關應當根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予延續(xù)。）5、期限：自受理之日起20日內(nèi)作出行政許可決定；采取統(tǒng)一辦理或者聯(lián)合辦理、集中辦理的，辦理的時間不得超過45日。（二）特別程序制度1、 國務院實施行政許可的程序，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 2、通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 3、賦予公民特定資格，依法應當舉行國家考試的，根據(jù)考核結(jié)果作出行政許可決定。 4、按照技術標準、技術規(guī)范依法進行檢驗、檢測、檢疫，根據(jù)檢驗、檢測、檢疫的結(jié)果作出行政許可決定。 5、有數(shù)量

20、限制的行政許可，應當根據(jù)受理申請的先后順序作出準予行政許可的決定。 五、行政許可監(jiān)督關于關于行政許可行政許可的撤銷：的撤銷： 撤銷權的主體：作出許可決定的機關及其上級 撤銷的條件：違法或不當 撤銷的事果：違法的許可應當撤銷，但應當賠償當事人損失。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷；且不予賠償。 不予撤銷的情形：撤銷許可會對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。 關于許可程序違法的法律責任關于許可程序違法的法律責任 有下列情形之一的，由其上級行政機關或者監(jiān)察機關責令改正；情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：(一)對符合法定條件的行政許可申請不

21、予受理的；(二)不在辦公場所公示依法應當公示的材料的；(三)在受理、審查、決定行政許可過程中，未向申請人、利害關系人履行法定告知義務的；(四)申請人提交的申請材料不齊全、不符合法定形式，不一次告知申請人必須補正的全部內(nèi)容的；(五)未依法說明不受理行政許可申請或者不予行政許可的理由的；(六)依法應當舉行聽證而不舉行聽證的。關于相對人違法的處理（特殊）：關于相對人違法的處理（特殊）： 行政許可申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機關不予受理或者不予行政許可，并給予警告；行政許可申請屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在1年內(nèi)不得再次申請該許可。 被許可人以欺

22、騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在3年內(nèi)不得再次申請該行政許可；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第四節(jié)第四節(jié) 行政處罰行政處罰一、含義與特征：一、含義與特征： 指享有行政處罰權的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，對違反行政法律規(guī)范、依法應當給予處罰的行政相對人所實施的法律制裁行為。 1996年制定行政處罰法。主要特征： 處罰的主體是享有處罰權的行政主體。 處罰的對象是違法行政法律規(guī)范的行為，以當事人違法為前提。 處罰的目的是懲戒違法與保護合法。二、處罰的原則二、處罰的原則1、處罰法定原則2、處

23、罰公正、公開原則3、處罰與教育相結(jié)合原則4、權利保障原則三、處罰的種類與設定三、處罰的種類與設定（一）種類： 警告、罰款、沒收違法所得與非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷或暫扣許可證、行政拘留。包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰的種類。（二）設定： 設定權分工： 行政法規(guī)：限人身自由處罰以外的處罰 地方性法規(guī)：限制人身自由與吊銷企業(yè)許可證以 外的處罰 規(guī)章：設定一定數(shù)額的罰款四、處罰的實施機關四、處罰的實施機關1、具有處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施。2、處罰權集中行使：一個行政機關行使有關機關的處罰權，但限制人身自由的處罰權只能由公安機關行使。3、法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可

24、以實施行政處罰。4、行政機關依法委托其他組織實施處罰： 受委托組織應當具備條件； 委托機關對受委托的組織負責監(jiān)督，并對該行為的后果承擔法律責任； 受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人。五、行政處罰適用的規(guī)則五、行政處罰適用的規(guī)則 實施處罰應當糾正違法實施處罰應當糾正違法 （1）不能以罰代管 （2）糾正違法是行政命令，但不是行政處罰一事不再罰規(guī)則針對行政相對人的一個違法行為，不能給予重復處罰，其內(nèi)容包括以下方面：（1）一個違法行為，不能給予兩次以上的同一種類的行政處罰。（第24條：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。）（2）一個

25、違法行為，行政處罰與刑罰不能重復。（折抵）（第第28條條違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。）六、行政處罰的程序 （一）決定程序（一）決定程序 1、所有決定過程中，必有程序： A、確認違法事實 B、說明理由、告知權利 C、允許陳述與申辯，不得因陳述申辯而加重處罰 2、簡易程序：即當場處罰程序 符合以下三個條件： A違法事實確鑿。 B有法定依據(jù)。 C符合規(guī)定的處罰種類和幅度。3、一般程序：立案、調(diào)查、審查、決定、送達4、聽證程序：適用范圍、聽

26、證規(guī)則5、行政處罰追訴時效：一般時效為2年調(diào)查程序（1）執(zhí)法人數(shù)：在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人。（2）表明身份：并應當向當事人或者有關人員出示證件。（3）制作筆錄：詢問或者檢查應當制作筆錄。（4）收集證據(jù)：A、可以采取抽樣取證的方法；B、在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并在七日內(nèi)及時作出處理決定。（二）執(zhí)行程序1.罰款決定機關與收繳罰款機構相分離的制度 當場收繳為例外： 20元以下的罰款；交通不便地方；不當場收繳事后難以執(zhí)行。 行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財

27、政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收繳的，當事人有權拒絕繳納罰款。（無效行政行為）2.嚴格實行收支兩條線 執(zhí)法人員當場收繳的罰款，應當自收繳罰款之日起二日內(nèi)，交至行政機關；行政機關應當在二日內(nèi)將罰款繳付指定的銀行。由銀行上交國庫。3.強制執(zhí)行： （具體執(zhí)行措施）（1）每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；（2）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；（3）申請人民法院強制執(zhí)行。第五節(jié) 行政強制一、概念與特征一、概念與特征 行政強制措施：指行政機關在行政活動中,為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形,依法對公民人身自由或者對公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)實施暫時性控

28、制的具體行政行為。 行政強制執(zhí)行：指行政機關或者行政機關申人民 法院，對不履行發(fā)生法律效力的行政決定的相對人，依 法強制其履行義務的行為，或達到與履行義務相同狀態(tài)的行為。 行政強制措施經(jīng)常是行政強制執(zhí)行的準備和前奏。兩者之區(qū)別：兩者之區(qū)別： 1執(zhí)行前提不同：強制執(zhí)行以相對人不履行生效的行政決定為其設定的義務為前提；強制措施以相對人違法、或危險等行為可能存在為前提；2執(zhí)行目的不同：強制執(zhí)行的目的在于義務的實現(xiàn)；強制措施調(diào)查案情、保全證據(jù)、制止違法等；3執(zhí)行主體不同：強制執(zhí)行主體包括行政機關和人民法院；強制措施主體是行政機關；4、具體手段不同：強制執(zhí)行是對財產(chǎn)的永久剝奪，強制措施是對財產(chǎn)的暫時性限

29、制。 立法解決的主要問題立法解決的主要問題1、確立立法目的與原則 2、解決設定權的分工3、規(guī)范實施主體4、規(guī)范并完善程序 行政強制法2011年6月30日通過，自2012年1月1日起施行。這部法律從1999年開始醞釀，并于2005年、2007年，2009年，2011年4月，2011年6月先后五次提請全國人大常委會審議。二、基本原則二、基本原則 合法原則：依法設定、依法實施 適當原則：采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。 禁止濫用原則：不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。 權利保障原則：程序中的權利保障 三、執(zhí)行手段與措施三、執(zhí)行手段與措施行政強制措施： 行政強制措

30、施的種類：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。行政強制執(zhí)行： 間接強制（代履行和執(zhí)行罰）和直接強制方式：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執(zhí)行方式。四、設定權限分工四、設定權限分工行政強制措施設定權（創(chuàng)設權）： 法律：原則上行政強制措施只能由法律設定。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。 法規(guī)：（1）行政法規(guī)可以設定除限制人身自由、和凍結(jié)存款、匯款以及應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。（2）地方性法規(guī)；設定查封場所、設施或者財

31、物和扣押財物的行政強制措施。 行政強制執(zhí)行設定權： 行政強制執(zhí)行只能由法律設定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等都無權設定。 法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。 五、實施主體五、實施主體行政強制措施的實施主體： 1、法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關； 2、集中行使：即依據(jù)行政處罰法的規(guī)定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權有關的行政強制措施； 3、法律、行政法規(guī)授權的組織可以實施行政強制措施； 4、實施權不得委托； 5、必須由行政機關具備資格的執(zhí)法人員實施。對查封、扣押、凍結(jié)實施主體的特殊規(guī)定： 查封、扣押應當由法律、法規(guī)規(guī)定

32、的行政機關實施，其他任何行政機關或者組織不得實施。只有法律才能授權的機關才可實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施。行政強制執(zhí)行的實施主體： 法律規(guī)定的有強制執(zhí)行權的行政機關和人民法院。 六、行政強制程序行政強制措施程序： 一般程序：報告和批準、表明身份、通知、 告知及說明理由、聽取陳述和申辯、制作現(xiàn)場筆錄。 特殊程序：當場實施行政強制措施、限制公民人身自由的行政強制措施。（一）當場告知或者立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關、地點和期限；（二）在緊急情況下當場實施行政強制措施的，立即補辦批準手續(xù)。行政機關強制執(zhí)行程序： （一）催告：強制執(zhí)行的前置程序，催告應當以書面形式作出。 （二）作出執(zhí)

33、行決定：行政機關經(jīng)過催告，當事人無正當理由逾期仍不履行義務時，行政機關應依法作出對當事人采取行政強制執(zhí)行的決定。（三）送達：行政強制執(zhí)行決定書應當直接送達當事人，當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依照中華人民共和國民事訴訟法的有關規(guī)定送達。 （四）幾個體現(xiàn)文明執(zhí)法的執(zhí)行規(guī)則 1、執(zhí)行協(xié)議：在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，可與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。 2、禁止執(zhí)行時間的規(guī)定：不得在夜間或法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行； 3、禁止使用執(zhí)行方式的規(guī)定：不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。 4、對違法建筑物強制拆除的特殊規(guī)定：公告，限期自行拆除。申

34、請法院強制執(zhí)行程序申請法院強制執(zhí)行程序1、執(zhí)行管轄：由申請人即行政機關所在地的基層法院受理。2、申請執(zhí)行期限：自法定起訴期限屆滿之日起3個月內(nèi)提出。3、申請前的催告：行政機關申請人民法院執(zhí)行前，應當向當事人催告。4、法院的審查程序： A、審查方式：書面審查 B、審查標準：明顯缺乏事實根據(jù)的；明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的不予執(zhí)行 C、審查期限：受理案件后30日內(nèi)作出決定。 D、對不予執(zhí)行的救濟：行政機關對法院不予執(zhí)行的裁定有異議的，15日內(nèi)向上一級法院申請復議，上一級法院應當自收到執(zhí)行申請之日起30日內(nèi)作出是否執(zhí)行的裁定。 第六節(jié) 行政裁決一、概念與特點 行政裁

35、決是指國家行政機關依據(jù)法律授權，以居間者的身份，對特定范圍內(nèi)與行政管理權密切相關的民事糾紛依法作出處理的具體行政行為。行政裁決有以下特點： 1行政裁決的主體是行政機關； 2解決與行政管理事項有關的民事糾紛的活動； 3行政機關在裁決中是中立第三人的身份； 4行政裁決權來源于法律的明確授權； 5行政裁決的程序具有準司法性的特征。 行政裁決行為的性質(zhì)是行政行為國外行政裁決制度介紹英國的行政裁判所 法院之外，由法律規(guī)定設立的用以解決行政上的爭端，以及公民相互間某些和社會政策有密切關系爭端的特別裁判機構。美國行政司法制度 授予獨立管制機構等行政司法權，兩種類型的案件，一是處于與己無關的雙方當事人之間的法

36、官地位，二是需要審判的案件中的一方當事人是該機關自己。二、行政裁決的范圍 1、損害賠償糾紛 2、權屬糾紛 3、補償問題的糾紛三、基本程序制度與救濟途徑三、基本程序制度與救濟途徑基本制度：回避制度、代理制度、聽證制度、 時效制度不服行政裁決的救濟途徑： 行政救濟或民事糾紛解決途徑 第七節(jié) 行政合同一、概念與特點一、概念與特點 又稱行政契約，是指行政主體為了履行行政職能，實現(xiàn)特定的行政管理目標而與公民、法人和其他組織經(jīng)過相互協(xié)商、意思表示一致所達成的協(xié)議。 注：行政合同是一種行政活動行為。 湖南行政程序規(guī)定中：指行政機關為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達成的

37、協(xié)議。 行政契約（即行政合同）之要素（特征）有三行政契約（即行政合同）之要素（特征）有三項：（項：（1 1）行政合同系法律行為；）行政合同系法律行為； （2 2）行政合同系雙方法律行為；）行政合同系雙方法律行為； （3 3）行政契約發(fā)生行政法（公法）上之效果。）行政契約發(fā)生行政法（公法）上之效果。主要特點： 1、當事人一方必定是行政主體。 2、合同簽訂的目的是為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的行政管理目標。 3、行政主體一方在行政合同的享有優(yōu)益權。 4、以雙方意思表示為前提。 行政合同，既是政府用來加強經(jīng)濟干預的手段，又是公民對政府權力進行限制的方式，是權力因素與契約精神的有效結(jié)合；是公法規(guī)則與私法規(guī)則的結(jié)合體。 我國目前常見的行政合同有： 科研合同；國家訂貨合同；公用征收合同；國有土地使用合同；公共工程建設合同；行政委托合同、交通安全保障合同等行政合同主要適用的事項: 政府特許經(jīng)營； 國有土地使用權出讓； 國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者出租； 政府采購； 行政機關委托的科研、咨詢。高速公路BOT建設模式 政府通過招商和項目談判，選擇具有一定實力的投資人作為投資主體，由其發(fā)起組建項目公司。政府以特許經(jīng)營合同的形式授予項目公司一定年限的高速公路收費經(jīng)營權，允