我國消費者權益保護法修訂的民商法與經(jīng)濟法思辨

1、. 我國“消費者權益保護法“修訂的民商法與經(jīng)濟法思辨時間：6月14日 地點：圖書館學術報告廳 錄音整理人：洋穎： 各位來賓，各位同學，大家晚上好！首先，我代表我們臺上的各位來賓，包括我自己，對今天來參加我們頂峰論壇的同學們表示熱烈的歡送！歡送大家來參加我們的論壇，感大家在周五的晚上放棄自己休息的時間，來聆聽我們臺上幾位主講人闡釋他們的思想，對同學們的到來再次表示感。今天時間不巧，趕上幾場講座的沖突，其實我們今天的講座原方案是定在6月6日進展，但那天有一個“成雙成對大型相親會要舉辦，我們教師們深思熟慮后，認為我們這個論壇的風頭應該是搶不過這個相親會的，所以一致決定論壇延后一周。但后來聽說因為天氣

2、的原因，相親會也推后一天改了時間，早知如此，我們就不改時間了。經(jīng)過端午節(jié)長假的一系列調(diào)整，七天工作、三天休息、兩天又上學，搞得我們已經(jīng)有點暈頭轉(zhuǎn)向的了，在這種情況下大家坐在這個地方來舉辦我們這個頂峰論壇，有點亂，有點累，有點疲憊。希望通過今天我們臺上幾位主講人的唇槍舌劍以及思想的碰撞，能夠讓我們整理好情緒，重新開場學習和生活。今天主講的題目是“我國“消費者權益保護法“修訂的民商法與經(jīng)濟法思辨，這樣的一個題目呢我覺得是非常有意思的，我們都知道民法和經(jīng)濟法在這二三十年以來，曾經(jīng)有過爭地盤兒這樣的交鋒，甚至是關系緊。從排斥、不理解，到經(jīng)過二三十年以來我們經(jīng)濟法學者跟民法學者不斷的交流，關于經(jīng)濟法生存

3、的領域、調(diào)整的手段、理念等等，這些學者們不斷地進展突破，在*些局部領域產(chǎn)生了共識。這次論壇的背景主要是有兩點。第一點是我國消法修改的背景，從80年消法立法的提出，現(xiàn)在已經(jīng)六個年頭了，修改意見到今年四月份人大法工委一讀已經(jīng)通過了，向社會征求意見也已經(jīng)截止了。這個過程當中，我們感受到，消費者保護修訂的過程當中，民法學者還是起到了一個主動的、控制的地位。為什么說呢，因為消費者保護是很多學者都共同關注的，而民法學者中也有很多人都對此作了很深入的研究。則經(jīng)濟法學者呢，在這方面，也有很多研究。但是涉及到這個立法發(fā)言權的時候呢，我們發(fā)現(xiàn)，在過去這么長時間當中，我們很多學者提出的意見，有些被吸收了，還有一些，

4、從經(jīng)濟法思辨的角度提出來的意見卻是沒有被吸收。在我們不掌握這個立法話語權的時候呢，就有一些痛苦，就產(chǎn)生了一些思想上的痛苦，所以需要跟民法學者進展一些思想上的交流、碰撞。第二個原因呢，是從國際交流中消費者保護的背景來看。我們知道2000年時，德國的民法典經(jīng)過一百年的實施后，進展了民法債法編的改革，它的核心就是要把游離在德國民法典之外的很多消費者保護的單行法律納入到德國民法典之中。則實際上呢，實現(xiàn)了德國民法典對消費者保護法律的統(tǒng)一，吸收了絕大局部消費者保護單行法規(guī)的法律制度，包括消費者社會權、公益訴訟等一些制度。除了德國這樣的立法例之外，在英國、法國，在歐盟的消費者保護指令下，這些國家采用的是消費

5、者保護單獨立法。則我國，從93年所訂立的消費者權益保護法，就是單獨立法的模式。實際上，類似德國學者在消法是不是私法的爭論在我國是比擬少的，少了很多，根本形成了一個共識，即消法是一個獨立的法律，并且是以民法的調(diào)整為根底的。在這個民法調(diào)整的根底之上，運用綜合的保護手段，形成綜合的保護體系。則這就是我們今天討論的主題的來源，即民商法和經(jīng)濟法的視角，對一樣的問題所作出的不同的解讀和看法，所以我們期待在今天的論壇中，臺上四位主講人有一個思想的碰撞和奉獻。下面呢，我先對今天參加論壇的四位嘉賓做一介紹。首先要介紹的是龍博士，他是德國美因茨大學民商法學博士，也是中德法律合作工程“中德消費者保護與產(chǎn)品平安法律參

6、謀，他的到來會為我們從德國的視角翻開一扇思索的大門；接下來這位是紅梅教師，我院社會法研究所所長。這位是吳景明教師，中國政法大學副教授、中國消費者權益保護法學研究會常務理事；我左手邊這位是薛克鵬教師，我院經(jīng)濟法研究所副所長。下面我們請吳教師為我們先做一個主題發(fā)言。吳景明： 我先起一個拋磚引玉的作用吧。這個論壇你呢，咱們規(guī)模不大，圍也不大，咱們今天主要是讓龍博士為我們對德國的消費者權益保護規(guī)，就中國的幾個熱點的消費者權益保護制度進展一個介紹。所以，今天呢主要是博士講，這個題目叫“我國“消費者權益保護法“修訂的民商法與經(jīng)濟法思辨，現(xiàn)在講這個“思辨呢，不如我研究生剛畢業(yè)留校那會兒，因為那會兒正好是民法

7、和經(jīng)濟法大論戰(zhàn)的時代，那個時候呢，民法學者說經(jīng)濟法根本不算是一門學科，經(jīng)濟法根本不是一個獨立的法律部門；而經(jīng)濟法學者呢就說我們是一個獨立的法律部門，我們有我們自己獨立的調(diào)整對象。老一輩的經(jīng)濟法學家的任務呢就是去和民法學家論戰(zhàn)，把我山頭立起來。但是這個時代呢已經(jīng)完畢了，九十年代完畢后，到我們這個階段的時候，已經(jīng)再也不去爭這些事兒了，民法也不會說你經(jīng)濟法是一個大雜燴，不是一個獨立法律部門了，經(jīng)濟法說什么我們有獨立的調(diào)整對象，我們是一個獨立的法律部門。大家都務實地去干一些事兒，就一些具體的法律規(guī)、法律制度展開更深入的研究。咱們消費者權益保護法的修改，現(xiàn)在這個勢頭跟我剛開場搞消法的時候就完全不一樣，我

8、93年剛開場搞消法的時候，可以說那時候誰也看不上這個法，因為它是個小法，你搞它就不會出人頭地的，所以那個時候全國就沒幾個人在學校搞這個，我也是咱們國家第一個在大學本科里開消費者權益保護法這門課的，是哪年呢，1997年。然后在咱們研究生里面也開了課，也確定了有這么一個研究方向，為什么呢，因為它太小，但是現(xiàn)在不一樣了，你看，不但經(jīng)濟法人要研究消法，民法更多的人也要研究消法。你看人大，人大有一批留校博士、教師都在搞消法。還有對外經(jīng)貿(mào)大學，也是有一大批人在專門搞這個，咱們學校現(xiàn)在也大概有七、八位教師在搞這個消法。就是說呢，大家開場認識到它了。民法、經(jīng)濟法、行政法包括民訴，都在研究消費者權益保護法，所以

9、說呢這是個很好的勢頭啊。大上周的時候，我跟教師一塊兒參加一個消費者權益保護法的研究會議，在這個會議上呢，有一個二中院的女法官在會議上提出一個問題，她說除了在中國大陸有一個成文的消費者權益保護法之外，我還不知道其他國家和地區(qū)有沒有這么一個獨立的法典。她提出這樣的一個問題，提出之后呢，好多人沒反響過來，我就很吃驚。我說消法這個東西中國大陸確實有法典，但這個法絕對不是中國大陸自己創(chuàng)造的。在給咱們學生上課的時候也說過，消法是怎么誕生的？它是在進入20世紀以后，就是二戰(zhàn)以后，壟斷集團統(tǒng)治了整個經(jīng)濟命脈，原來民法的那些東西，契約自由、意思自治、地位平等等等，已經(jīng)不能解決現(xiàn)代社會中的一些問題了。所以呢，在這

10、個前提下，才脫離民法，產(chǎn)生了消費者權益保護法。所以說消法的出現(xiàn)，根本上是否認了民法的一些最傳統(tǒng)的根本原則，上次立新教師給咱們講的冷靜期制度，即不滿意可以退貨的制度，就是否認意思自治、契約自由原則的。所以呢，它的誕生是有其歷史必然性的，到現(xiàn)在沒有哪個國家不重視消費者權益保護的，因為消費者才是本國經(jīng)濟開展最主要的生力軍，你不重視消費者保護，你的經(jīng)濟就可能會出問題。所以在咱們國家呢，這個消法，咱們看20年才修改，現(xiàn)在很熱，但是修改之后有很多制度是否就能落到實處啊，這個還有待于觀察。上次立新教師說的有好多問題沒有納入進去是立法策略的問題，但愿真的是立法策略的問題，而不是罔顧這個專業(yè)人士提出的珍貴的意見

11、。消法的誕生，可以說是產(chǎn)生于民法，但是高于民法的，不是完全按照民法的那一套來確立其立法本意的。同時，那個法官也提出，有了合同法、侵權責任法這些法律了，還有必要制定消法嗎？這種言論提出來只能說是太過時了，現(xiàn)在沒有一個人可以說去否認制定消法、修改消法，所以對她的這個想法我不是很理解。因為她是民事審判庭的，對這個接觸也不是很多，竟然不知道除了中國大陸以外，在其他的國家和地區(qū)還有成文的消費者權益保護法法典。這就引出了一個經(jīng)濟法和民商法的思想，到了今天還有一個不合拍的地方，所以有必要就民法和經(jīng)濟法關于消法的一些價值取向和理念問題進展深入的討論，所以今天我們搞了這樣一個論壇，我就先說到這兒吧。穎： 接著吳

12、教師這個拋磚引玉似的精彩發(fā)言，下面我們重點推出的是龍博從士民商法的角度，給我們介紹一下國外的相關制度，我們歡送。龍： 大家，首先感教師的介紹和吳教師的邀請！上周得到吳教師的邀請，說要我來中國政法大學講一下德國的消費者保護法，我很是受寵假設驚，因為我們國際合作機構消費者權益保護工程以前經(jīng)常搞一些培訓工程或者說活動，吳教師都是我們特邀的嘉賓和專家，與吳教師已經(jīng)合作過很屢次了。這次受邀來到政法大學參加消費者權益保護法的講座，感覺有點班門弄斧，因為大家知道吳教師在消費者保護法研究領域是大牛，所以我今天過來是有點誠惶誠恐。我在德國讀碩士博士8年，重點研究的是德國的新債法，大家也知道德國新債法很大的一個特

13、點就是融入了大量的關于消費者權益保護的單行法和一些規(guī)定，所以說通過我在德國的學習，對德國消費者權益保護法也稍微有點了解，今天在這里給大家簡單介紹一下我自己學習的所得和感受。我今天講德國的消費者保護法，首先講一下德國消費者保護法的淵源，看一下它的根本概念和根本工具；之后呢講一下消費品買賣以及特別的消費方式，包括上門推銷和遠程銷售，主要就是網(wǎng)購了。最后再講一下德國的消費者保護程序法，主要是公益訴訟。應該能夠看到4月份人大法工委出臺的消法修訂草案主要是參考了德國的民法典，如撤回權懊悔權制度、給消費者提供信息的義務等制度，很多都是參考了德國的民法典。 首先，我們來看一下德國消費者保護法的兩大淵源，第一

14、個是來自德國國法，2010年德國新債法修改時都被繼承到了德國新債法之中，粗略計算一下，德國新債法之約有四五十條與消費者權益保護相關，包括消費者和經(jīng)營者的概念、一般交易條款的規(guī)制、遠程銷售合同的一些規(guī)定、消費者撤回權的規(guī)定以及一些特殊合同的規(guī)定。第二個淵源，在德國民法典之外，還是存在一些單行法對消費者權益進展保護，如不作為之訴法、遠程授課等等。德國消費者保護法一個重要的特點為受到歐盟法的影響很深，歐盟正在推行一個政策，即想在歐盟圍保持法律的統(tǒng)一，這個在消費者保護領域表現(xiàn)的還是很深的。德國債法改革，一方面是緣于定期轉(zhuǎn)換歐盟相關法律的壓力，我們知道歐盟法作為消費者保護法的淵源有兩種方式，即指令和條例

15、。所謂指令，在各個歐盟成員國當中沒有直接的約束力，是歐盟要求成員國在一定期限轉(zhuǎn)換為國法，通過國法來予以實施。而條例是直接在歐盟各成員國有約束力的。歐盟法的指令在消費者保護領域最新的是2011年出的關于消費者權益保護的指令，它主要容是在上門推銷和遠程銷售方面更新了消費者的權利，這個指令要求到2014年生效，而要求各成員國在2013年年底之前制定國法，所以說這個呢現(xiàn)在還沒有實施。關于條例方面，最著名的是2004年歐盟推出了“關于保護歐洲航空乘客權利“的261號指令，規(guī)定了在歐盟機場起降的乘客，遇到飛機起降延遲三個小時以上的乘客可以獲得150-600歐元的賠償，這個可以算作是在消費者權益保護方面里程

16、碑式的事件。 下面，我們來看看德國民法典中關于消費者的概念。在我們消法改革的草案中，很遺憾沒有出現(xiàn)關于消費者何經(jīng)營者的概念，消費者的概念時一部消費者保護法的根基，因為它明確了一部法律調(diào)整的圍。只有確定了哪些人是消費者、哪些人是經(jīng)營者，才能決定哪些法律行為是可以用消法來調(diào)整的。我國消法第二條的規(guī)定，嚴格來說并不是消費者的概念的規(guī)定，另外通過“王海事件的出現(xiàn)，也對消費者概念提出了一定的挑戰(zhàn)。在這個方面，德國關于消費者概念的定義可以作為一定的借鑒。“德國民法典“13條規(guī)定了消費者的概念，它規(guī)定，消費者是指，既非以其營利活動為目的，亦非以其獨立的職業(yè)活動為目的，締結法律行為的任何自然人。第14條關于經(jīng)

17、營者的定義，經(jīng)營者是指在從事營利活動或者獨立的職業(yè)活動中締結法律行為的自然人、法人或者有權利能力的合伙。也就是說，經(jīng)營者可以是自然人、法人和合伙，而消費者只能是自然人；其次就是經(jīng)營者從事活動的特征，即從事營利活動或者是從事其獨立的職業(yè)活動。營利活動，德國法院的解釋為，指這個活動必須是有方案的、長期的、以有償提供商品進展經(jīng)營的活動。教科書上還有一個比擬極端的例子來說明何為營利活動，說的是妓女，在德國一個合法的妓女是被看作是一個經(jīng)營者來對待的，因為這是有方案的、有目的的、長期的、以有償效勞為目的的活動，所以說在德國法上妓女也被看做是經(jīng)營者。另外，德國的經(jīng)營者概念還包括締結法律行為時是在從事獨立的職

18、業(yè)活動，這個主要指的是自由職業(yè)者，比方說醫(yī)生、律師，因為這些不能劃為營利活動，因為雖然他們也是以營利為目的，但是他們算是給自己打工，而不是給老板打工，所以在德國這些職業(yè)算作是獨立的職業(yè)活動?，F(xiàn)在回到第13條消費者的概念，該定義方式是一種反面排除的方式，即只要你是自然人，且在締結法律行為的時候不是以經(jīng)營者的身份出現(xiàn)的，則你就是消費者。這樣的定義方式是很聰明的，一方面防止了類似我國何為“為生活消費的模糊，其次呢，從反面規(guī)定可以擴大消費者的外延。另外，德國的消費者保護法不包括消費者之間的交易，消費者權益保護法實施的前提為消費者與經(jīng)營者之間的交易，所以說你要是在58同城上賣一個舊貨，就不會適用消費者權益保護法。在德國還有一個問題，就是混合型的合同，即如果一個人締結法律行為，既有營利為目的，又有非營利為目的怎么辦？在德國也有一個著名的案例，就是有個農(nóng)場主有一個農(nóng)舍，這個農(nóng)舍既用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，也用于農(nóng)場主家庭生活，農(nóng)舍上有瓦片，年久失修，瓦片出了問題，農(nóng)場主就想退回瓦片