淺析量刑程序改革的模式選擇

1、量刑程序改革的模式選擇【內(nèi)容提要】確立適當(dāng)?shù)牧啃坛绦蚰Ｊ剑沟枚ㄗ锍绦蚺c量刑程序的關(guān)系得到合理的協(xié)調(diào)，這是量刑程序改革的首要課題。最高法院新近確立的改革方案，盡管在“認(rèn)罪審理程序”中具有可行性，但在簡易程序和一般程序中卻專門難得到適用，甚至可能面臨較大的理論爭議和現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。通過基層法院的改革探究，一種建立在檢察官批量出庭基礎(chǔ)上的“集中量刑模式”，逐漸在簡易程序中出現(xiàn)；關(guān)于被告人不認(rèn)罪的案件，一種新的“獨(dú)立量刑模式”在司法實(shí)踐中逐漸浮出水面；那種適用于“認(rèn)罪審理程序”中的“交錯(cuò)量刑模式”，也存在著進(jìn)一步改進(jìn)和完善的空間。關(guān)于這些自生自發(fā)的改革經(jīng)驗(yàn)，改革者應(yīng)正視其存在的合理性，評估其試驗(yàn)的效果，從

2、而使其在促進(jìn)新制度的形成方面發(fā)揮更大的作用?！娟P(guān)鍵詞】量刑程序改革 集中量刑模式 交錯(cuò)量刑模式 獨(dú)立量刑模式一、引言近年來，量刑制度的改革差不多成為中國刑事司法改革的重要課題。為有效規(guī)范法官在量刑方面的自由裁量權(quán)，最高法院從兩個(gè)方面進(jìn)行了改革探究：一是建立“以定性分析為主、定量分析為輔”的量刑方法，制定行之有效的量刑指導(dǎo)意見；二是建立“相對獨(dú)立”的量刑程序，將量刑“納入法庭審理程序”之中。前者是在我國刑罰制度比較粗放、法定刑幅度較大的情況下，促使法官的量刑走向公正和周密的問題。后者則是在我國定罪與量刑程序合為一體的情況下，將量刑與定罪在程序上予以適度分離的問題。與量刑方法的改革相比，量刑程序的

3、改革差不多引起法學(xué)界、司法界更為普遍的關(guān)注，被視為一種在正當(dāng)性上不存在爭議的改革課題。要建立“相對獨(dú)立”的量刑程序，改革者就不能接著固守傳統(tǒng)的定罪與量刑“一體化”的程序模式。因?yàn)檫@一模式存在著法院量刑決策過程不公開、不透明的問題，無法約束和規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。不管公訴方依舊辯護(hù)方，既無法充分提出量刑情節(jié)和量刑意見，也無法參與量刑的裁決過程，難以對法院的量刑裁決施加積極有效的阻礙。英美法中的“分離化”程序模式大概也難以被整體移植到中國刑事訴訟之中。這是因?yàn)椋@種定罪與量刑完全分離的程序模式，與陪審團(tuán)裁斷事實(shí)問題、法官負(fù)責(zé)適用法律的審判制度有著緊密的聯(lián)系。而在中國，定罪與量刑是由同一審判組織負(fù)責(zé)

4、裁決的，法庭關(guān)于被告人認(rèn)罪和不認(rèn)罪的案件都要進(jìn)行全面的事實(shí)調(diào)查。這些因素決定了定罪與量刑專門難在程序上完全分離開來。既然定罪與量刑程序的完全分離是不可能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，中國量刑程序改革注定只能走“相對獨(dú)立”的道路，那么，探究量刑程序在何種程度上保持“獨(dú)立”，就成為改革者難以回避的問題。最初，一些試點(diǎn)法院在法庭辯論時(shí)期設(shè)置了量刑答辯環(huán)節(jié)，同意公訴方提出量刑建議。后來，越來越多的試點(diǎn)法院開始在法庭調(diào)查時(shí)期也引入專門的“量刑調(diào)查”環(huán)節(jié)，以使各種量刑情節(jié)能夠在法庭上得到全面的調(diào)查和質(zhì)證。在近期通過的一份指導(dǎo)量刑程序改革的文件中，最高法院提出了一種“標(biāo)準(zhǔn)”的量刑程序改革方案，也確實(shí)是在法庭調(diào)查時(shí)期，先就與定

5、罪有關(guān)的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，然后相對集中地就量刑事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查；在法庭辯論時(shí)期，法庭引導(dǎo)控辯雙方先就定罪問題展開辯論，然后再由雙方就量刑問題進(jìn)行有針對性的辯論。不僅如此，控辯雙方還能夠提出各自的量刑意見，法庭在裁判文書中要就量刑理由做出專門的講明。關(guān)于量刑程序模式的選擇問題，筆者無意提出一種理想化的制度方案。事實(shí)上，作為一種由最高法院推動(dòng)、各地法院試點(diǎn)進(jìn)行的改革，量刑程序改革從一開始就不是法學(xué)界推動(dòng)的，而帶有一定的自生自發(fā)性。我們與其像過去那樣動(dòng)輒提出帶有主觀性的改革方案，倒不如對這種改革試驗(yàn)進(jìn)行全面的跟蹤調(diào)查，考察事實(shí)上施的效果，評估其可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。至于以后中國究竟要建立如何樣的量刑程

6、序模式，則要緊應(yīng)當(dāng)由最高法院通過總結(jié)全國法院的改革經(jīng)驗(yàn)來做出最終的選擇，立法機(jī)關(guān)也能夠依照這種改革的效果來決定是否將其確立在國家立法之中。然而，這并不阻礙我們對這種改革試驗(yàn)情況進(jìn)行一種反思性的評價(jià)。鑒于各地法院的改革試點(diǎn)要緊是在被告人認(rèn)罪的案件中展開的，而在被告人不認(rèn)罪的案件中，這種改革方案大概還沒有真正試驗(yàn)過，因此，關(guān)于這一改革方案能否具有普遍的適用性，人們是有理由提出疑問的。而關(guān)于那些僅在輕微案件中適用的簡易程序，公訴人本來就不出庭，被告人也專門少聘請辯護(hù)人，這種“相對獨(dú)立”的量刑程序是否具有可行性，也是令人疑慮的問題。特不是考慮到這一改革直接由最高法院來推動(dòng)，地點(diǎn)試點(diǎn)法院差不多上處于服從

7、命令和同意指導(dǎo)的被動(dòng)狀態(tài)，要希望這些法院的法官對現(xiàn)行改革方案提出異議，這幾乎是特不困難的。在這種情況下，獨(dú)立的法學(xué)家群體就不應(yīng)保持沉默，而能夠?qū)ΜF(xiàn)行改革方案提出不同的觀點(diǎn)，表達(dá)反思性的評論。依照過往的經(jīng)驗(yàn)，在一項(xiàng)重大司法改革舉措被推廣到全國之前，不同觀點(diǎn)的表達(dá)和不同見解的交鋒，盡管不一定保證一種理想制度的發(fā)覺，卻至少能夠防止某些失敗制度的出臺(tái)。有鑒于此，本文擬對量刑程序模式的選擇作出反思性的討論。迄今為止，中國司法實(shí)踐中差不多形成了三種審判程序，即適用于輕微刑事案件的簡易程序，適用于被告人認(rèn)罪案件的“一般程序”，以及適用于被告人不認(rèn)罪案件的一般程序。依照這三種審判程序的不同特征，量刑程序的設(shè)計(jì)

8、應(yīng)具有各不相同的模式。筆者將要證明，最高法院提出的“相對獨(dú)立量刑程序”在這三類審判程序中并不具有普遍的適用性，中國的量刑程序改革還能夠有更為寬敞的探究空間。至少，改革者有必要依照上述三種審判程序的專門性，確立與之相適應(yīng)的量刑模式。二、簡易程序中的量刑模式現(xiàn)行刑事審判制度中的簡易程序，是1996年我國刑事訴訟法修改的產(chǎn)物。最初，由于主持簡易程序的法官采取獨(dú)任制的方式進(jìn)行審判，在庭審前查閱了全部案卷材料，對控訴方掌握的證據(jù)差不多特不熟悉，加上檢察機(jī)關(guān)普遍不派員出席法庭，被告人自愿供述犯罪事實(shí)，對檢察機(jī)關(guān)指控的罪名不持異議，因此，簡易程序中的調(diào)查和辯論環(huán)節(jié)得到較大的簡化。通過幾年的實(shí)踐探究，簡易程序

9、不再保持傳統(tǒng)的審判程序格局，法官不再對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的調(diào)查，而要緊圍繞著被告人是否自愿認(rèn)罪、是否了解選擇簡易程序的后果等問題進(jìn)行快速的庭審活動(dòng)。最高法院在2003年的一份司法解釋中甚至明確要求，被告人自愿認(rèn)罪，并對起訴書指控的犯罪事實(shí)沒有異議的，法庭能夠直接做出有罪判決。至此，法院通過簡易程序?qū)徖矸缸锸聦?shí)的功能差不多消逝，簡易審判也就等于法庭對被告人適用刑罰的過程。（一）現(xiàn)行改革方案的適用效果在檢察機(jī)關(guān)普遍不派員出席法庭審理的情況下，簡易程序并不具有差不多的兩造對抗特征，那種控辯雙方通過行使訴權(quán)來約束裁判權(quán)的訴訟格局無法形成。關(guān)于被告人是否構(gòu)成指控犯罪的問題，法庭差不多上尊

10、重了控辯雙方的合意，不再將其作為法庭調(diào)查和法庭辯論的對象，而能夠直接做出有罪裁決。然而，關(guān)于被告人的刑事處罰問題，法庭既無法聽取公訴方的指控意見，也通常難以獲知辯護(hù)律師的意見，而只能從案卷筆錄中獲得有限的量刑信息。其結(jié)果是，從法定量刑情節(jié)的遴選，酌定量刑情節(jié)的采納，全部量刑情節(jié)的法律評價(jià)，再到量刑結(jié)論的形成以及量刑裁決理由的提供，這些量刑的決策活動(dòng)幾乎全部是由法庭單獨(dú)完成的。而那個(gè)由一名法官組成的獨(dú)任審判庭，不僅排斥了控辯雙方的參與，而且也省略了評議程序，使得全部量刑裁決都由法官一人單獨(dú)做出。專門顯然，相關(guān)于那種由合議庭主持的一般審判程序而言，簡易程序的設(shè)計(jì)使得法官在量刑問題上享有更加難以約束

11、的自由裁量權(quán)。法官在簡易程序中的自由裁量權(quán)一旦不能受到有效的規(guī)范，就會(huì)帶來較之一般審判程序中自由裁量權(quán)濫用更嚴(yán)峻的后果。盡管案件的量刑結(jié)果全差不多上低于3年有期徒刑的輕微刑罰，然而，諸如緩刑、免刑、單處罰金等非監(jiān)禁刑，在適用上一旦得不到合理的約束，更有可能觸動(dòng)一般中國人的敏感神經(jīng)。刑事法官濫用自由裁量權(quán)行為的發(fā)生，一般差不多上將犯有重罪的被告人給予較為輕緩的處罰，而適用非監(jiān)禁刑的過程更容易伴隨著權(quán)力尋租乃至司法腐敗問題的發(fā)生。加上簡易程序要緊適用于基層法院的刑事審判活動(dòng)，而基層法院的法官更容易受到人情、關(guān)系等因素的阻礙。不僅如此，適用簡易程序的案件數(shù)量較大，在一些基層法院甚至達(dá)到13以上。如此

12、高比例的刑事案件難道是由單個(gè)法官獨(dú)自完成量刑決策過程的，這不能不使人對法官量刑的公正性產(chǎn)生深深的憂慮。量刑程序的改革是無法繞開簡易程序的。然而，最高法院提出的量刑程序改革方案是否考慮到了簡易程序的專門性，從而做出了適當(dāng)?shù)哪Ｊ竭x擇呢？在筆者看來，那種保持法庭調(diào)查和法庭辯論的程序格局的設(shè)想，在簡易程序中是專門難得到適用的。這是因?yàn)椋喴壮绦驓v經(jīng)10余年的進(jìn)展和探究，逐漸形成了一種快速審理的格局，法庭不再區(qū)分法庭調(diào)查和法庭辯論，而最多對被告人認(rèn)罪的自愿性和明智性進(jìn)行當(dāng)庭審查，關(guān)于被告人的犯罪事實(shí)，法庭也不再進(jìn)行任何形式的法庭調(diào)查和法庭辯論，而差不多上依據(jù)案卷筆錄做出有罪裁決。同時(shí)，在法庭調(diào)查時(shí)期區(qū)分

13、定罪調(diào)查和量刑調(diào)查也是沒有必要的。且不講法庭不可能再對定罪問題進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性的調(diào)查，就連量刑事實(shí)也沒有必要單獨(dú)建立調(diào)查程序。事實(shí)上，關(guān)于量刑問題，中國法院通常差不多上進(jìn)行統(tǒng)一的審理，而專門少區(qū)分所謂的“量刑調(diào)查”與“量刑辯論”。關(guān)于被告人不持異議的量刑事實(shí)，法庭能夠當(dāng)庭予以確認(rèn)，而全然沒有必要進(jìn)行所謂的“量刑調(diào)查”；而關(guān)于被告人提出的一些酌定量刑情節(jié)，法庭也只是給予被告人及其辯護(hù)人發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，而不可能組織專門的法庭調(diào)查。不僅如此，在法庭辯論中明確區(qū)分定罪辯論與量刑辯論也是不明智的。既然法庭在適用簡易程序之初就確認(rèn)被告人構(gòu)成犯罪，那么再組織“定罪辯論”就沒有任何意義了。而關(guān)于量刑問題的辯論，

14、由于檢察機(jī)關(guān)拒絕派員出庭支持公訴，被告人一般又不托付律師辯護(hù)，因此法庭對這種辯論是難以組織起來的。在司法實(shí)踐中，所謂的“量刑辯論”會(huì)變成法庭對被告方量刑情節(jié)的聽取過程。能夠看出，假如不考慮簡易程序的專門性，而動(dòng)輒提出一種適用于所有案件的“統(tǒng)一量刑程序”的話，那么，這種改革方案將是專門難得到實(shí)施的。要在簡易程序中有效地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，就需要認(rèn)真考慮檢察官出庭支持公訴的問題。沒有檢察官的出庭，通過訴權(quán)約束裁判權(quán)的格局將是不可能形成的。尤其是考慮到被告人一般沒有托付辯護(hù)律師，那些多多少少承擔(dān)著“客觀義務(wù)”的檢察官，還能夠促使法庭對不利于和有利于被告人的量刑情節(jié)予以同等關(guān)注。因此，檢察官重新回到

15、法庭之上，將對法官的量刑裁決產(chǎn)生有效的約束作用。另一方面，在那些適用簡易程序的案件中，控辯雙方不僅對被告人構(gòu)成犯罪沒有爭議，而且關(guān)于量刑情節(jié)的采納也專門少存在太多的異議。即使在辯護(hù)律師出庭的情況下，辯護(hù)方最多也只是要求法庭對某些量刑情節(jié)予以注意。而這些量刑情節(jié)則專門少超出控方案卷筆錄的范圍。有鑒于此，即便將簡易程序定位于單純的“量刑程序”，這種量刑程序也沒有必要設(shè)計(jì)得過于繁瑣和復(fù)雜，法庭完全能夠?qū)徖淼闹攸c(diǎn)放在那些可能發(fā)生爭議的量刑事實(shí)上面。（二）集中量刑模式那么，究竟如何在簡易程序中確立一種適當(dāng)?shù)牧啃棠Ｊ侥?？從基層法院和檢察機(jī)關(guān)的最新改革動(dòng)一直看，一種新的“集中量刑模式”逐漸在簡易程序的適用

16、中浮出水面?！凹辛啃棠Ｊ健本哂幸韵聨讉€(gè)差不多特征：一是檢察機(jī)關(guān)向法院提出量刑建議，講明要求法庭采納的量刑情節(jié)，并就法庭適用的刑罰種類和刑罰幅度給出建議；二是檢察官出席法庭審理，促使法庭對控辯雙方存有爭議的量刑情節(jié)進(jìn)行有針對性的調(diào)查，引導(dǎo)雙方就量刑發(fā)表辯論意見；三是檢察官對若干案件一并提起公訴，促使法庭依次組織對這些案件的量刑審理程序，在對前一案件的量刑裁判結(jié)束之后，再來審理后一案件的量刑問題；四是法庭通過“流水作業(yè)”的方式，對若干刑事案件依次形成裁判意見，并當(dāng)庭宣告裁決結(jié)論。由于這種量刑程序強(qiáng)調(diào)檢察官對若干案件的集中出庭，法庭對若干案件的量刑問題進(jìn)行集中審理，控辯雙方要緊圍繞著有爭議的量刑情

17、節(jié)展開論辯，因此，筆者將其命名為“集中量刑模式”?！凹辛啃棠Ｊ健笔窃诨鶎铀痉C(jī)關(guān)對簡易程序的改革探究中逐漸形成的。最初，一些地點(diǎn)的檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)將量刑建議書隨同起訴書一并移送法院，促使法院重視公訴方的量刑意見。后來，為解決簡易審判中“檢察監(jiān)督缺位”的問題，一些地點(diǎn)的檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)了“檢察官重新出庭”的行動(dòng)，那種有公訴人出庭的簡易審判逐漸出現(xiàn)。然而，假如按照傳統(tǒng)的做法，檢察官只對單一刑事案件出庭支持公訴的話，這無疑會(huì)帶來司法資源的極大白費(fèi)，造成檢察機(jī)關(guān)公訴效率的下降。因此，一種由同一檢察官對多個(gè)案件“批量出庭”的做法，在司法實(shí)踐中應(yīng)運(yùn)而生?？紤]到法庭在簡易審判中直接確認(rèn)被告人的犯罪事實(shí)，簡

18、易審判事實(shí)上就等于對量刑問題的審理，因此，這種“批量出庭”的做法最終進(jìn)展成為對多個(gè)刑事案件的量刑問題集中加以審理的模式。以下是福建省云霄縣法院采取檢察官“批量出庭”、法庭集中進(jìn)行簡易審理的經(jīng)驗(yàn)：“2009年7月8日下午，云霄縣法院對5件有意損害、1件交通肇事和1件非法經(jīng)營案件集中開庭審理。坐在公訴席上的檢察官方進(jìn)權(quán)看了一下時(shí)刻，從3點(diǎn)15分開始到5點(diǎn)30分，7個(gè)案件開庭完畢，平均每個(gè)案件用時(shí)不到20分鐘從2009年3月起，該縣法院每月或每半個(gè)月都會(huì)集中半天或一天時(shí)刻，安排簡易程序案件開庭，檢察院指派專人，連續(xù)出庭支持公訴，履行監(jiān)督職責(zé)。截至7月上旬，公訴人分批現(xiàn)場監(jiān)督庭審40件，平均開庭時(shí)刻不

19、到半小時(shí)?！倍綎|省日照市東港區(qū)法院依次對5件刑事案件進(jìn)行了集中審理，庭審要緊圍繞著5名被告人的量刑問題而展開：“2009年9月28日，日照市東港區(qū)法院開庭審理5起涉嫌盜竊等輕微犯罪的案件。東港區(qū)檢察院副檢察長張杰出庭支持公訴，東港區(qū)法院副院長范紅軍負(fù)責(zé)獨(dú)任審判。法庭在統(tǒng)一告知被告人訴訟權(quán)利后，對被告人涉嫌犯罪的事實(shí)不再進(jìn)行審理，而直接進(jìn)入量刑答辯程序。公訴人依次在每個(gè)案件中都當(dāng)庭發(fā)表了口頭量刑建議。法官就量刑問題征詢了被告人的意見，關(guān)于被告人托付辯護(hù)人的，還聽取了辯護(hù)人的量刑意見。法庭當(dāng)庭依次對5名被告人進(jìn)行口頭宣判，除1名被告人被判處監(jiān)禁刑以外，其余4名被告人均被判處緩刑。通過計(jì)算，從8點(diǎn)

20、35分開始到9點(diǎn)30分結(jié)束，對5件案件的簡易審判不超過1個(gè)小時(shí)，平均每件開庭時(shí)刻不到15分鐘。”較之最高法院確定的“相對獨(dú)立量刑程序”而言，這種“集中量刑模式”具有以下幾個(gè)方面的優(yōu)勢：一是檢察官出庭支持公訴，能夠當(dāng)庭發(fā)表量刑建議，對法庭的量刑裁決產(chǎn)生了有效的約束，促使法庭在兼顧各種法定和酌定量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，選擇合理的量刑種類和量刑幅度；二是對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審理，而要緊審查被告人認(rèn)罪供述的自愿性，將有限的庭審時(shí)刻集中投入到量刑裁判問題上，大大節(jié)約了法庭審理的時(shí)刻；三是檢察官同時(shí)對數(shù)個(gè)輕微案件提起公訴，法庭對這些案件集中進(jìn)行開庭審理，并當(dāng)庭宣告最終的裁判結(jié)論，幸免了訴訟

21、資源的白費(fèi)；四是法庭在檢察官口頭發(fā)表量刑建議的基礎(chǔ)上進(jìn)行量刑審理，引導(dǎo)雙方只就存在爭議的量刑情節(jié)展開辯論，而不再將全部量刑情節(jié)事無巨細(xì)地進(jìn)行調(diào)查和辯論，也幸免了不必要的量刑審理環(huán)節(jié)。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，這種“集中量刑模式”要想真正得到推廣，也會(huì)面臨一些困難。例如，專門多地點(diǎn)的檢察機(jī)關(guān)適應(yīng)于“一案一訴”的工作方式，一般可不能為遷就法院的集中開庭審理，而采取統(tǒng)一的“批量公訴”。加上刑事案件的發(fā)生并沒有太明顯的規(guī)律性，有時(shí)候短時(shí)刻內(nèi)會(huì)有多個(gè)輕微案件被起訴到法院，而在另外一些時(shí)刻，可能多達(dá)一月甚至數(shù)月都沒有一件輕微案件被移送法院起訴。這就使得檢察官的“集中出庭”難以實(shí)施。又如，法庭通過簡易審判

22、，通常都要對被告人判處較為輕緩的刑罰，甚至大量適用緩刑。但在專門多地點(diǎn)的基層法院，緩刑的適用一般都要報(bào)請庭長、院長予以審批，甚至還要通過法院審判委員會(huì)討論。假如這種法院內(nèi)部的行政審批程序不發(fā)生變化的話，法庭的“集中量刑”也就難以實(shí)現(xiàn)。再如，在大多數(shù)被告人沒有托付辯護(hù)人的情況下，縱然檢察官出席法庭，也要緊是強(qiáng)調(diào)一些法定的量刑情節(jié)，而被告人本人又專門少會(huì)提出有價(jià)值的量刑意見，這就意味著法庭仍然是基于案卷筆錄所記載的事實(shí)和信息來做出量刑裁決，而專門少顧及到可能存在的酌定量刑情節(jié)。這就使得法庭對量刑結(jié)論的裁決難以超出檢察官量刑建議的范圍，被告方對量刑裁決的形成無法發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的阻礙。三、“認(rèn)罪審理程序”

23、中的量刑模式在簡易程序之外，中國還存在著一種適用于一般刑事案件的專門審判程序，也確實(shí)是通常所講的“被告人認(rèn)罪案件的一般程序”。這一程序并不是刑事訴訟法所確立的法定程序，而是由一些基層法院通過自生自發(fā)的改革所創(chuàng)制出來的。最初，這種適用于被告人可能被判處3年有期徒刑以上刑罰案件的“一般程序”，被命名為“一般程序簡易審”。2003年，最高法院在一份司法解釋中正式確認(rèn)了這種特不審判程序的合法性，并將其命名為“被告人認(rèn)罪案件的一般程序”（以下簡稱為“認(rèn)罪審理程序”）。至此，在被告人自愿認(rèn)罪的案件中，我國刑事訴訟制度差不多形成了兩種簡易審判程序并存的局面。與簡易程序不同，“認(rèn)罪審理程序”仍然保持了法庭調(diào)查

24、和法庭辯論的程序格局，其審判組織也維持了合議制的形式。從這一意義上講，這一程序具有“一般程序”的特征。然而，這一“認(rèn)罪審理程序”的適用以被告人自愿認(rèn)罪為前提，法庭對法庭調(diào)查和法庭辯論的程序做出了較大程度的簡化。除了訴訟各方對被告人的當(dāng)庭訊問（詢問）程序受到簡化以外，法庭一般會(huì)引導(dǎo)控辯雙方針對有爭議的證據(jù)進(jìn)行舉證和質(zhì)證，雙方也要緊圍繞著控辯雙方提出異議的問題進(jìn)行法庭辯論。而關(guān)于控辯雙方?jīng)]有異議的證據(jù)，法庭則差不多上不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的質(zhì)證和辯論，而能夠直接將其采納為定案的依照。假如講簡易程序差不多上屬于一種量刑審理程序的話，那么，“認(rèn)罪審理程序”則大大簡化了定罪審理程序，將法庭審理的重心放在那些控辯

25、雙方存有異議的證據(jù)和事實(shí)上面。而關(guān)于那些各方不持異議的指控犯罪事實(shí)，法庭一般只是通過形式上的舉證和質(zhì)證，而直接予以確認(rèn)。因此，“認(rèn)罪審理程序”事實(shí)上是一種形式化的定罪審理程序，所要解決的實(shí)質(zhì)問題仍然是量刑問題。（一）對量刑程序改革方案的反思最高法院提出的量刑程序改革方案，關(guān)于現(xiàn)行的“認(rèn)罪審理程序”差不多上是能夠適用的，也是不存在太大爭議的。這是因?yàn)椋谶@種定罪審理與量刑審理交錯(cuò)進(jìn)行的程序中，被告人關(guān)于指控的差不多犯罪事實(shí)不持異議，事實(shí)上就等于放棄了無罪辯護(hù)的機(jī)會(huì)。法庭在對犯罪事實(shí)進(jìn)行調(diào)查之后，直接組織對量刑事實(shí)的調(diào)查，這并可不能阻礙被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使；被告人在就定罪問題發(fā)表辯護(hù)意見之后，隨

26、即提出本方的量刑情節(jié)和量刑意見，這也并可不能削弱本方在定罪辯論中的辯護(hù)效果。不僅如此，只要法庭引導(dǎo)得當(dāng)，這種量刑程序關(guān)于法庭審理的效率也可不能帶來太大的阻礙。因?yàn)榧偃绫桓嫒藢Ψ缸锸聦?shí)不持異議，法庭完全能夠簡化定罪調(diào)查程序，而將更多的時(shí)刻投入到量刑調(diào)查之中；假如被告人當(dāng)庭放棄無罪辯護(hù)，也就等于在“定罪辯論”中對公訴方的起訴主張持一種認(rèn)同態(tài)度，那么，在接下來的“量刑辯論”中接著強(qiáng)調(diào)有利于本方的量刑意見，也確實(shí)是順理成章的情況了。近期各地法院進(jìn)行的量刑程序改革試點(diǎn)，差不多上是針對被告人認(rèn)罪的一般案件而進(jìn)行的。不管是從各地法院的反應(yīng)依舊從媒體報(bào)道的情況來看，這種量刑程序改革試點(diǎn)的效果差不多上正面的和積

27、極的，明確對此提出異議的觀點(diǎn)并不多見。盡管如此，在“認(rèn)罪審理程序”中確立相對獨(dú)立的量刑模式，并沒有達(dá)到盡善盡美的程度，而有進(jìn)一步探究的空間。事實(shí)上，作為一種將定罪審理與量刑審理交錯(cuò)進(jìn)行的量刑模式，最高法院所倡導(dǎo)的這種量刑程序存在著三個(gè)難以解決的問題：一是那種儀式化的定罪調(diào)查和定罪辯論程序，關(guān)于防止冤假錯(cuò)案究竟有沒有實(shí)際的意義？二是圍繞著定罪問題而展開的法庭調(diào)查和法庭辯論，究竟有多大的必要性？三是將量刑審理程序明確區(qū)分為“量刑調(diào)查”和“量刑辯論”，是否妥當(dāng)和合理？在筆者看來，只有那種完全的事實(shí)審理才足以發(fā)揮幸免誤判的功能。中國實(shí)行的那種“以案卷筆錄為中心”的裁判方式，決定了不管是對控方證據(jù)證明力

28、的判定依舊對其合法性的審查，法庭審理差不多上流于形式的。更況且，在中國現(xiàn)行司法體制下，即便是對那些指控證據(jù)明顯不足的案件，法院都專門少直接宣告無罪，而經(jīng)常采取一種“留有余地”的裁判方式。假如講一般審判程序尚且徒具形式意義和象征意義的話，那么，法庭要希望通過這種帶有儀式化的簡化庭審程序能夠發(fā)揮防止錯(cuò)誤裁判的效果，就更是困難重重了。而司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)也表明，被告人一旦選擇“認(rèn)罪審理程序”，法庭幾乎都會(huì)自動(dòng)做出有罪裁決。在一定程度上，“認(rèn)罪審理程序”與簡易程序一樣，幾乎都省略了對被告人犯罪事實(shí)的實(shí)質(zhì)審理過程。事實(shí)上，在被告人對指控犯罪不持異議的情況下，法庭所要做的要緊是審查被告人供述是否出自其真實(shí)的意

29、愿，是否了解選擇簡易審理將會(huì)帶來的法律后果。法庭因此要關(guān)注發(fā)覺真相問題，也要幸免那種沒有事實(shí)基礎(chǔ)的定罪裁決。然而，對證據(jù)證明力的審查以及對“冤假錯(cuò)案”的防止，可能無法通過簡易化的法庭審理來實(shí)現(xiàn)。通過全面批閱案卷材料，法庭只有認(rèn)定公訴方指控的犯罪事實(shí)有足夠證據(jù)加以證實(shí)的，才能夠適用“認(rèn)罪審理程序”；假如在事實(shí)認(rèn)定方面存在合理的疑問，法庭就要放棄這種專門審判程序，而轉(zhuǎn)入一般程序的軌道。因此，即使在簡易化的審理過程中，法庭關(guān)于幸免事實(shí)誤判也依舊能夠有所作為的。法庭能夠引導(dǎo)控辯雙方關(guān)于存在明顯爭議的問題充分發(fā)表意見，展開充分的質(zhì)證和辯論，而對雙方不持異議的證據(jù)和事實(shí)則不必再進(jìn)行形式化的審理程序。從近期

30、各地法院改革試點(diǎn)的情況來看，法庭在“認(rèn)罪審理程序”中進(jìn)行的定罪調(diào)查和定罪辯論，不僅關(guān)于防止偽證、幸免誤判是沒有意義的，而且會(huì)帶來較為明顯的拖延訴訟、效率下降問題。在有些案件的審理中，法庭面對自愿認(rèn)罪的被告人，仍然要按照一種程式化的套路進(jìn)行“法庭調(diào)查”，逐一向被告人宣讀、出示各種證據(jù)材料。關(guān)于被告人庭外供述筆錄、證人證言、被害人陳述，法庭則要求公訴方做有選擇的、摘要式的宣讀，或者將證據(jù)分為若干組，將其一并予以概括和總結(jié)。關(guān)于所有出示和宣讀過的證據(jù)，法庭還要“詢問被告人的意見”，煞有其事地展開“法庭質(zhì)證”。而不管是被告人依舊辯護(hù)人，通常都不對這些證據(jù)提出異議，甚至就連發(fā)表意見的興趣都沒有。只是，辯

31、護(hù)方有時(shí)也會(huì)對某一控方證據(jù)的真實(shí)性提出異議，或者對某一事實(shí)發(fā)表不同意見，但法庭對此也照樣漠然置之，而不去組織更多的質(zhì)證和辯論。這種純粹流于形式的“法庭調(diào)查”，不僅關(guān)于“發(fā)覺事實(shí)真相”毫無意義，而且占用了大量的時(shí)刻，使得后面進(jìn)行的量刑審理無法較為從容地進(jìn)行。，多年來，各地法院都形成了一種慣例：關(guān)于同一刑事案件，一般都要在半天時(shí)刻里集中進(jìn)行整個(gè)法庭審理過程，而輕易可不能在進(jìn)行一部分法庭審理活動(dòng)之后，再另外選取一個(gè)時(shí)刻來完成剩余的審理活動(dòng)。因此，在“認(rèn)罪審理程序”中，形同虛設(shè)的事實(shí)調(diào)查無形之中白費(fèi)了大量的時(shí)刻資源，以至于法庭對被告人的量刑問題難以組織較為充分的調(diào)查和辯論，法庭迫于時(shí)刻的限制，而不得不

32、在量刑裁決的形成方面草草收場。關(guān)于控辯雙方?jīng)]有異議的犯罪事實(shí)，法庭進(jìn)行形式化的法庭調(diào)查和法庭辯論，當(dāng)然是徒勞無益的，那么，法庭將量刑審理過程區(qū)分為“量刑調(diào)查”和“量刑辯論”，究竟有多大的必要呢？從形式上看，任何案件事實(shí)的審理都能夠有“事實(shí)調(diào)查”與“綜合辯論”兩個(gè)環(huán)節(jié)，這大概關(guān)于定罪問題和量刑問題差不多上能夠適用的。然而，與定罪審理不同的是，量刑審理所要解決的核心是兩個(gè)問題，即量刑情節(jié)的全面性與量刑情節(jié)的法律評價(jià)。前者是量刑事實(shí)信息的調(diào)查問題，后者則屬于量刑結(jié)論的形成問題。假如講對犯罪事實(shí)的調(diào)查是以犯罪構(gòu)成為單位來展開的，那么，對量刑事實(shí)的調(diào)查則是以量刑情節(jié)為單位而進(jìn)行的。在專門多情況下，公訴方

33、所提出的量刑情節(jié)都包含在定罪事實(shí)之中，法庭上的事實(shí)調(diào)查差不多間接地完成了部重量刑事實(shí)的調(diào)查工作。真正屬于“初次出現(xiàn)在法庭上”的量刑情節(jié)，通常差不多上辯護(hù)方當(dāng)庭提出的酌定量刑情節(jié)。關(guān)于這些情節(jié)，只要控辯雙方?jīng)]有發(fā)生較大的爭議，法庭一般通過簡單的辯論也就予以確認(rèn)了。因此，那種將量刑審理明確分為“量刑調(diào)查”和“量刑辯論”的設(shè)想，與司法實(shí)踐的真實(shí)情況相去甚遠(yuǎn)，除了在一部重量刑情節(jié)存在嚴(yán)峻分歧的案件中能夠適用以外，在其他大多數(shù)案件中，并不具有可操作性。怎么講，多數(shù)案件的量刑審理過程是將量刑情節(jié)的調(diào)查與量刑的辯論揉在一起進(jìn)行的。一般情況下，公訴方一旦發(fā)表了量刑建議，就要對量刑情節(jié)逐一加以講明，然后就量刑建

34、議的依照提出綜合性意見。隨后，辯護(hù)方發(fā)表本方的量刑意見，對本方的量刑情節(jié)予以講明，或者對公訴方量刑情節(jié)提出不同意見，然后就量刑意見的依照予以講明。法庭在歸納雙方爭議焦點(diǎn)之后，引導(dǎo)雙方就爭議焦點(diǎn)發(fā)表進(jìn)一步的意見。由此看來，最高法院提出的“相對獨(dú)立量刑程序”，盡管在“認(rèn)罪審理程序”中產(chǎn)生了積極的效果，卻也存在需要進(jìn)一步討論的問題。在被告人自愿認(rèn)罪的情況下，所謂的“定罪調(diào)查”和“定罪辯論”存在著流于形式的問題，關(guān)于幸免冤假錯(cuò)案并無實(shí)際的意義；法庭在“認(rèn)罪審理程序”中需要解決的核心問題，不是全部犯罪事實(shí)的認(rèn)定問題，而是控辯雙方存有爭議的事實(shí)認(rèn)定問題；法庭將量刑審理區(qū)分為“量刑調(diào)查”和“量刑辯論”，在部

35、分案件中或許有其合理性，但在大多數(shù)爭議不大的案件中，卻可能過于機(jī)械和僵化，難以適應(yīng)不同案件的具體情況。（二）彈性的交錯(cuò)量刑模式能夠講，關(guān)于被告人認(rèn)罪案件的“一般程序”，現(xiàn)行的改革試點(diǎn)并沒有形成令人中意的量刑模式，而能夠有進(jìn)一步探究的空間。事實(shí)上，在確立被告人認(rèn)罪案件的量刑程序方面，完全能夠采取一種具有較大彈性的交錯(cuò)模式。首先，這種量刑模式采取一種定罪審理與量刑審理交錯(cuò)進(jìn)行的格局，這是沒有爭議的問題。法庭沒有必要將定罪審理與量刑審理區(qū)分為兩個(gè)獨(dú)立的時(shí)期，而能夠采取交錯(cuò)進(jìn)行的態(tài)勢，也確實(shí)是在定罪調(diào)查結(jié)束之后，隨即就量刑問題進(jìn)行調(diào)查，然后在定罪辯論完畢之后，立即就量刑問題展開辯論。其次，定罪審理與量

36、刑審理不應(yīng)保持整齊劃一的程序比重，而能夠有較大的靈活性。依照控辯雙方對犯罪事實(shí)的認(rèn)定存在異議的程度不同，定罪審理與量刑審理能夠采取不同的程序模式：關(guān)于控辯雙方對一些事實(shí)和證據(jù)存有異議的案件，法庭能夠組織專門的定罪調(diào)查，然后再給予雙方參與量刑調(diào)查的機(jī)會(huì)，法庭也能夠給予雙方就定罪問題發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，然后再引導(dǎo)雙方就量刑問題發(fā)表辯論意見。然而，關(guān)于控辯雙方對定罪問題沒有任何異議的案件，也確實(shí)是被告人及其辯護(hù)人對公訴方的指控證據(jù)完全認(rèn)可的案件，法庭全然沒有必要再來進(jìn)行專門的定罪調(diào)查和定罪辯論，針對定罪問題的審理也就完全能夠省略，法庭集中精力來審理被告人的量刑問題。在這種情況下，所謂“彈性的交錯(cuò)量刑模式

37、”，也就等于一種專門的量刑審理程序，針對量刑的事實(shí)調(diào)查和辯論也就完全合二為一了。在“認(rèn)罪審理程序”中建立一種“彈性的交錯(cuò)量刑模式”，既具有理論上的正當(dāng)性，也有著深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。一方面，在被告人自愿認(rèn)罪的案件中，法庭審理將圍繞著控辯雙方存有爭議的問題進(jìn)行。而關(guān)于指控犯罪事實(shí)的認(rèn)定，控辯雙方要么沒有任何爭議，要么對部分事實(shí)和證據(jù)存有異議，這在不同案件中會(huì)呈現(xiàn)出不同的面目，從而使得法庭對定罪事實(shí)的調(diào)查和辯論程序能夠有較大的靈活性。專門顯然，這種對控辯雙方訴訟選擇權(quán)的尊重，符合訴權(quán)制約裁判權(quán)的差不多原則，有助于實(shí)現(xiàn)程序的正義。況且，這種依照控辯雙方的爭議來確定是否進(jìn)行事實(shí)調(diào)查程序的做法，還有利于節(jié)約時(shí)

38、刻，減少司法資源的投入，大大提高訴訟效率。另一方面，在中國基層法院的司法實(shí)踐中，“認(rèn)罪審理程序”在審理犯罪事實(shí)方面越來越具有形式和象征意義，這一程序所要解決的要緊是量刑問題。專門多被告人之因此情愿選擇認(rèn)罪并同意簡易化的審理方式，就在于對法庭的最終從輕量刑存在著某種期待。只要法庭的量刑裁決確有令人信服的事實(shí)基礎(chǔ)，又能兼顧控辯雙方的訴訟請求，那么，法庭對被告人的有罪判決將是沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的。正因?yàn)槿绱?，法庭對犯罪事?shí)的調(diào)查要緊集中在控辯雙方存有異議的方面，而關(guān)于沒有任何事實(shí)爭議的案件，法庭完全能夠省略事實(shí)調(diào)查程序，而直接進(jìn)入量刑審理程序。因此，“彈性的交錯(cuò)量刑模式”作為一種量刑程序改革的設(shè)想，要得到

39、真正的實(shí)施，還有許多亟待解決的難題。例如，在中國現(xiàn)行審判制度中，訴權(quán)制約裁判權(quán)的原則還沒有深入人心。法庭往往依照一種統(tǒng)一的程序來組織法庭調(diào)查和法庭辯論，而可不能針對不同的案件采取不同的審判方式。在專門多法官看來，控辯雙方能夠放棄本方的訴訟權(quán)利，但法庭不能夠動(dòng)輒省略某一訴訟程序。換言之，控辯雙方即便對被告人構(gòu)成犯罪問題不持異議，也不阻礙法庭接著進(jìn)行針對定罪問題的法庭調(diào)查和辯論程序。又如，關(guān)于許多刑事法官而言，不對指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行專門的法庭調(diào)查，總有內(nèi)心不踏實(shí)的感受，擔(dān)心最終認(rèn)定的犯罪事實(shí)可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，甚至由此釀成錯(cuò)案。因此，要講服他們將犯罪事實(shí)的調(diào)查和辯論程序予以省略，依舊較為困難的。再如，由

40、于近期的改革試點(diǎn)要緊關(guān)注定罪與量刑的程序關(guān)系，而關(guān)于量刑程序本身并沒有進(jìn)行多少有價(jià)值的探究，使得量刑程序的設(shè)計(jì)顯得過于粗糙，存在著一系列亟待解決的問題。假如辯護(hù)方不能進(jìn)行主動(dòng)的庭前調(diào)查，那么，法庭對量刑事實(shí)的認(rèn)定仍然不得不局限在案卷筆錄所記載的有限量刑情節(jié)之內(nèi)，大量的酌定情節(jié)將不可能出現(xiàn)在法庭上；假如法庭不能引導(dǎo)控辯雙方在庭審前進(jìn)行有效的證據(jù)展示，那么，控辯雙方將專門難針對爭議的焦點(diǎn)問題展開論辯，法庭也難以保證維護(hù)量刑信息的真實(shí)性，量刑審理也無法實(shí)現(xiàn)高效快捷的運(yùn)行。四、一般程序中的量刑模式依照中國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，在被告人不認(rèn)罪的案件中，法院只能按照一般審判程序進(jìn)行法庭審理。所謂“被告人不

41、認(rèn)罪的案件”，通常包括以下幾種情況：一是被告人對指控的犯罪事實(shí)持否定態(tài)度；二是被告人承認(rèn)公訴方指控的事實(shí)，但堅(jiān)持認(rèn)為自己的行為在法律上是不構(gòu)成任何犯罪的；三是被告人承認(rèn)公訴方指控的事實(shí)，但堅(jiān)持認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成公訴方所指控的罪名；四是被告人對公訴方提出的若干項(xiàng)指控事實(shí)，承認(rèn)了其中的部分指控事實(shí)，卻對另外的犯罪事實(shí)或者指控罪名不予承認(rèn)。不管是對指控的犯罪事實(shí)不予承認(rèn)，依舊對指控的罪名不加認(rèn)可，被告人的拒不認(rèn)罪往往與辯護(hù)人的無罪辯護(hù)相伴而生，也意味著控辯雙方在被告人是否構(gòu)成犯罪的問題上處于完全對立的立場。中國現(xiàn)行刑事訴訟法確立的是一種定罪與量刑一體化的程序格局，法庭通過一場連續(xù)的法庭審判，既要解

42、決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，也要解決有罪被告人的量刑問題。在被告人不認(rèn)罪的情況下，法庭審判也就完全變成對被告人是否構(gòu)成犯罪問題的裁判過程，至于法庭對有罪被告人的量刑過程，則完全被湮沒在定罪審理過程之中。廣州許霆涉嫌盜竊金融機(jī)構(gòu)的案件，其審判過程就充分展示了這種定罪審理附帶量刑裁決的程序模式。（一）量刑程序改革對定罪程序的沖擊依照新的改革思路，量刑應(yīng)被“納入法庭審理的過程”，量刑程序也應(yīng)“相對獨(dú)立”于定罪審理程序。這就意味著法庭要對指控犯罪是否成立的問題與有罪被告人的量刑問題分不做出裁判，并進(jìn)行獨(dú)立的審理程序。只是，相關(guān)于定罪程序而言，量刑程序是以被告人構(gòu)成犯罪為前提的，控辯雙方關(guān)于指控的犯罪事

43、實(shí)不再持有異議，而有著差不多相同的立場。雙方發(fā)生爭議的問題在于量刑種類和量刑幅度的選擇問題。正因?yàn)槿绱?，定罪審理與量刑審理就存在著一些實(shí)質(zhì)性的區(qū)不。例如，在定罪審理中，公訴方要承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任；而在量刑審理中，公訴方要證明本方提出的量刑建議的合理性。又如，在定罪審理中，辯護(hù)方會(huì)盡力推翻公訴方的指控，與公訴方處于完全對立的立場；而在量刑審理中，辯護(hù)方則會(huì)認(rèn)可公訴方指控的犯罪事實(shí)和罪名，轉(zhuǎn)而向法庭強(qiáng)調(diào)對被告人有利的量刑情節(jié)。再如，在定罪審理中，法庭關(guān)注的核心問題是公訴方能否證明指控的犯罪事實(shí)和罪名；而在量刑審理中，法庭則更關(guān)注量刑信息的全面性和量刑結(jié)論的合理性問題。專門顯然，不管是法庭依舊

44、控辯雙方，在上述兩種審理程序中會(huì)有不同的訴訟立場，也會(huì)追求不同的訴訟目標(biāo)。定罪程序與量刑程序事實(shí)上是兩種完全不同的審理程序。最高法院近期提出的量刑程序改革方案，在被告人不認(rèn)罪的案件中究竟能否適用？這一問題引起了法學(xué)界和司法界的廣泛爭論。假如講評論者在簡易程序和“認(rèn)罪審理程序”中所關(guān)注的要緊是訴訟效率問題的話，那么，關(guān)于一般程序中量刑模式的選擇問題，人們則更加重視被告人辯護(hù)權(quán)的維護(hù)以及正當(dāng)程序理念的實(shí)現(xiàn)問題。一般認(rèn)為，最高法院的量刑程序改革方案一旦實(shí)施，將直接導(dǎo)致被告人陷入尷尬的訴訟境地，帶來被告人無罪辯護(hù)權(quán)的削弱問題。面對法庭將法庭調(diào)查區(qū)分為定罪調(diào)查與量刑調(diào)查、將法庭辯論區(qū)分為定罪辯論與量刑辯

45、論的現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持無罪辯護(hù)立場的被告方，可能會(huì)做出三種程序選擇，而這些程序選擇都將使被告人的無罪辯護(hù)受到消極的阻礙。先來看第一種情況。堅(jiān)持無罪辯護(hù)觀點(diǎn)的被告人和辯護(hù)人，在法庭尚未宣告有罪判決之前，可能會(huì)拒絕參與一切形式的量刑調(diào)查和量刑辯論，而接著要求法院做出無罪之宣告。尤其是那些對指控的犯罪事實(shí)持否定態(tài)度的被告人，更是會(huì)對這種交錯(cuò)進(jìn)行的量刑程序持強(qiáng)烈抵制的態(tài)度。而被告人及其辯護(hù)人一旦因?yàn)閳?jiān)持無罪辯護(hù)的立場而拒絕參與“量刑調(diào)查”和“量刑辯論”的程序，就會(huì)使所有為改革量刑程序而進(jìn)行的努力付諸東流。在此情況下，量刑程序改革所要達(dá)到的預(yù)期目標(biāo)，包括規(guī)范法官自由裁量權(quán)、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督、保障被告人的量

46、刑辯護(hù)權(quán)等，也都無法得到實(shí)現(xiàn)。第二種情況，由于定罪審理與量刑審理采取交錯(cuò)進(jìn)行的形式，被告人及其辯護(hù)人在“定罪調(diào)查”中剛剛指出指控的犯罪事實(shí)不能成立，但隨后不得不參與“量刑調(diào)查”活動(dòng)，這無疑就等于承認(rèn)了“公訴方指控的犯罪事實(shí)成立”的結(jié)論；被告人及其辯護(hù)人剛剛在“定罪辯論”中提出了被告人不構(gòu)成犯罪的意見，卻不得不隨即要求法庭對被告人予以從輕、減輕或者免除刑事處罰，這就等于認(rèn)可了公訴方的指控意見。而這一切，都導(dǎo)致辯護(hù)方以其在量刑調(diào)查中的差不多立場，否定了本方在定罪調(diào)查時(shí)期的無罪辯護(hù)觀點(diǎn)；辯護(hù)方以其在量刑辯論中的有罪辯護(hù)意見，推翻了本方在定罪辯論中所作的無罪辯護(hù)意見。其結(jié)果是，被告方的量刑辯護(hù)越充分，

47、該方所作的無罪辯護(hù)也就被破壞得越加完全。第三種情況，由于定罪審理與量刑審理程序交錯(cuò)進(jìn)行，被告人及其辯護(hù)人在庭審前會(huì)依照這種程序安排，推測出法庭事先差不多傾向于做出有罪的判決。而司法實(shí)踐中絕大多數(shù)刑事案件的被告人都被宣告有罪，那些當(dāng)庭認(rèn)罪的被告人將因?yàn)椤罢J(rèn)罪態(tài)度較好”而受到從輕量刑，而那些當(dāng)庭拒不認(rèn)罪的被告人，則通常會(huì)因?yàn)椤罢J(rèn)罪態(tài)度不行”、“無理狡辯”而受到從重量刑。因此，通過理性的權(quán)衡，在確信講服法庭宣告無罪沒有希望的情況下，辯護(hù)方只能放棄無罪辯護(hù)的立場，而被迫同意法庭定罪的結(jié)局，在迫不得已的情況下參與到量刑審理中來。如此，定罪與量刑交錯(cuò)進(jìn)行的程序就產(chǎn)生出強(qiáng)迫被告人“自證其罪”的負(fù)面效果。除了

48、對被告人的辯護(hù)效果帶來消極阻礙以外，這種交錯(cuò)進(jìn)行的量刑程序假如操之不當(dāng)，還會(huì)對以加強(qiáng)正當(dāng)程序?yàn)楹诵牡男淌滤痉ǜ母镌斐蓢?yán)峻的沖擊。近年來，中國的刑事司法改革正沿著兩條道路加以推進(jìn)：一是在被告人認(rèn)罪的案件中確立一種非正式的程序模式，貫徹訴訟效率、司法和諧、關(guān)愛與治療等差不多價(jià)值，這以簡易程序、“認(rèn)罪審理程序”、量刑程序、刑事和解、青年司法等領(lǐng)域的改革為典型的代表；二是在被告人不認(rèn)罪的案件中確立一種越來越正式的訴訟程序，貫徹?zé)o罪推定、程序正義、有效辯護(hù)、嚴(yán)格證明等重要理念，這以法學(xué)界所倡導(dǎo)的證人出庭作證、建立非法證據(jù)排除規(guī)則、加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)保障等發(fā)生在一般程序中的改革為重要例證。在量刑程序改革方面，這兩

49、種司法改革的思路恰好發(fā)生了交匯和沖突。假如按照上述第一條改革道路，量刑程序因此是設(shè)計(jì)得越簡便越好，改革應(yīng)當(dāng)以不增加訴訟成本的投入作為首要的目標(biāo)，甚至連整個(gè)法庭審理程序都被簡化為一種量刑答辯程序才是最為理想的。而依照第二條改革道路，在定罪審理程序中，仍然要依照直接和言辭審理的原則，確立越來越正式的法庭審理程序。依照無罪推定的理念，法庭應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重被告人的自由選擇權(quán)，并對其無罪辯護(hù)提供最充分的程序保障；依照程序正義的精神，法庭也應(yīng)在保持中立的前提下，給予被告人、辯護(hù)人充分參與定罪裁決形成過程的機(jī)會(huì)；依照嚴(yán)格證明的理念，法庭應(yīng)當(dāng)逐步確立最正規(guī)的證據(jù)規(guī)則，使得證據(jù)的證明力和合法性得到嚴(yán)格的審查，

50、公訴方對被告人有罪的證明需要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。要在定罪審理程序中充分貫徹正當(dāng)程序的理念，就只有將定罪程序與量刑程序予以隔離開來，創(chuàng)設(shè)一種法庭獨(dú)立審理定罪問題的程序空間。在這一過程中，法庭對被告人的量刑情節(jié)和量刑裁決不予關(guān)注，而用心致志地審理被告人是否構(gòu)成犯罪的問題。相反，假如為了遷就量刑程序改革形式上的“合法性”，而將法庭調(diào)查區(qū)分為定罪調(diào)查與量刑調(diào)查、將法庭辯論分解為定罪辯論與量刑辯論的話，那么，法庭就將在定罪審理尚未完成、對被告人是否成立犯罪的問題尚未形成裁決結(jié)論的情況下，直接插入了針對量刑問題的調(diào)查和辯論。專門難想象，在定罪審理與量刑審理交錯(cuò)進(jìn)行的程序中，法庭如何才能保持“被告人法律上無

51、罪”的假定呢？而在法庭事先形成有罪裁判結(jié)論的情況下，被告人的訴訟主張、辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見又如何可能得到重視呢？法庭縱然在所謂的“定罪調(diào)查”中采取諸如證人出庭、排除非法證據(jù)、交叉詢問之類的改革措施，這關(guān)于定罪程序的公正性也難以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的阻礙。能夠講，在被告方的無罪辯護(hù)受到消極阻礙的同時(shí)，法庭為推進(jìn)正當(dāng)程序所進(jìn)行的所有改革努力，都可能隨著量刑程序的不當(dāng)設(shè)置而付諸東流。法庭以量刑程序的公開化沖垮了定罪程序的公正性，以量刑程序的透明化沖擊了定罪程序的正當(dāng)性，以量刑程序的對抗性導(dǎo)致定罪程序的流于形式，也以量刑程序的改革終止了定罪程序邁向正當(dāng)程序的進(jìn)程。能夠講，這是一種得不償失的“刑事司法改革”。（二

52、）獨(dú)立量刑模式面對現(xiàn)行改革方案在一般程序中可能面臨的問題，法學(xué)界和司法界普遍提出了建立“獨(dú)立量刑程序”的改革設(shè)想。依照這一設(shè)想，在被告人不認(rèn)罪的案件中，法院可將法庭審理程序設(shè)置為兩個(gè)獨(dú)立的時(shí)期：一是定罪審理程序；二是量刑審理程序。在前一程序中，起訴書是檢察機(jī)關(guān)申請法院定罪的訴訟文書，法庭圍繞著被告人是否構(gòu)成指控犯罪的問題組織法庭調(diào)查、法庭辯論，同意被告人做出最后陳述，所有與定罪問題無關(guān)的量刑事實(shí)一律不被納入法庭審理的范圍，而留待后面的量刑審理程序中予以審理。在法庭休庭后，合議庭對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題進(jìn)行評議，法庭宣告裁判結(jié)論。關(guān)于做出無罪判決的案件，法庭審判立即終止，量刑審理程序不再進(jìn)行；

53、而關(guān)于做出有罪判決的案件，法庭將在有罪判決宣告后，進(jìn)行專門的量刑審理程序。(21)在量刑審理程序中，量刑建議書是檢察機(jī)關(guān)申請法院量刑的訴訟文書，宣讀量刑建議書也是檢察機(jī)關(guān)行使“求刑權(quán)”的標(biāo)志。公訴方圍繞著量刑建議書所記載的量刑意見，提出各項(xiàng)量刑情節(jié)，并對相關(guān)的量刑事實(shí)進(jìn)行講明。辯護(hù)方提出量刑意見，也提出本方的量刑情節(jié)，并對相關(guān)的量刑事實(shí)進(jìn)行講明。法庭在總結(jié)控辯雙方爭議焦點(diǎn)問題的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)雙方圍繞著這些焦點(diǎn)問題展開進(jìn)一步的辯論。在量刑審理結(jié)束后，法庭休庭評議，然后宣告最終的量刑裁決，并就此講明量刑裁決的理由。(22)這一標(biāo)準(zhǔn)化的“獨(dú)立量刑程序”，不僅為一些研究者所倡導(dǎo)，而且也開始出現(xiàn)在一些基層

54、法院的量刑程序改革試點(diǎn)之中。(23)通過這種“兩次開庭”、“兩次評議”和“兩次宣判”的程序設(shè)置，原來那種令被告人無所適從的尷尬局面不復(fù)存在了，被告人的無罪辯護(hù)權(quán)與量刑辯護(hù)權(quán)都能夠得到較為充分的保障，公訴方也幸免了在指控犯罪與提供量刑建議之間穿梭進(jìn)行的困境，法庭也能夠較為從容地審理定罪問題，嚴(yán)格地掌握定罪的標(biāo)準(zhǔn)和條件，而不必在定罪之前就對量刑問題給予事先考慮。這種程序設(shè)置還能夠?yàn)橐院蟮恼?dāng)程序改革保留較大的空間，使得量刑程序的改革設(shè)想只能在定罪審理結(jié)束之后才能實(shí)現(xiàn)，而在此之前，法庭對定罪問題的審理將更充分地貫徹?zé)o罪推定、程序正義、嚴(yán)格證明等程序理念?？傮w而言，讓量刑公正的理念更充分地貫徹在量刑程

55、序之中，讓正當(dāng)程序的精神體現(xiàn)在定罪審理程序之中，兩者各得其所，互不抵觸，這將是“獨(dú)立量刑模式”所能達(dá)到的理想境地。因此，這種“獨(dú)立量刑程序”的改革設(shè)想也引起了許多爭議。一些研究者和實(shí)務(wù)界人士對其“合法性”提出了質(zhì)疑，認(rèn)為對同一刑事案件進(jìn)行“兩次庭審”、“兩次評議”和“兩次宣判”，對現(xiàn)行刑事訴訟法確立的審判程序造成太大的突破，缺乏合理的法律依據(jù)。針對這種量刑程序，有人也擔(dān)心完全獨(dú)立的量刑程序可能不適合中國的訴訟制度，定罪與量刑的完全獨(dú)立只有在英美對抗制中才能夠得到實(shí)現(xiàn)，而中國現(xiàn)行的審判制度大概并沒有這種獨(dú)立量刑程序存在的空間。還有人擔(dān)心，獨(dú)立的量刑程序改革方案將與現(xiàn)行的審判治理制度發(fā)生沖突，在院

56、長、庭長保留對刑事案件的行政審批權(quán)，審判委員會(huì)擁有對案件的討論決定權(quán)的制度下，法庭不管是對定罪問題依舊對量刑問題都難以行使獨(dú)立的裁判權(quán)。而在一個(gè)動(dòng)輒需要向院長、庭長或?qū)徟形瘑T會(huì)匯報(bào)的制度下，這種“獨(dú)立的量刑程序”將是專門難實(shí)施的。筆者無意為這種“獨(dú)立量刑模式”的正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。事實(shí)上，這種量刑模式并不是完美無缺的，而存在著一些問題和不足。然而，上述質(zhì)疑的觀點(diǎn)大概并沒有找到問題的關(guān)鍵，而只是從一些技術(shù)和形式上提出了異議。這些異議是完全能夠得到解答的。關(guān)于獨(dú)立量刑程序改革的“合法性”問題，筆者認(rèn)為這與中國司法改革的路徑選擇有著緊密的關(guān)系。近年來，隨著制度變革中的“立法推動(dòng)主義”路徑暴露出越來越多的

57、缺陷，司法機(jī)關(guān)在中國司法改革中正發(fā)揮著越來越大的作用。司法機(jī)關(guān)通過一種自生自發(fā)、自下而上的改革試驗(yàn)，為解決司法實(shí)踐中普遍存在的難題，對一系列新的制度進(jìn)行了一定范圍的試驗(yàn)。通過改革試驗(yàn)，關(guān)于其中效果不理想的改革方案，司法機(jī)關(guān)最終予以放棄；而關(guān)于那些有效解決問題、實(shí)施效果良好的改革措施，司法機(jī)關(guān)也通過規(guī)范化的努力，使其逐步變成普遍適用的法律規(guī)范。能夠講，司法機(jī)關(guān)的改革試驗(yàn)關(guān)于制度試錯(cuò)和發(fā)覺適合中國的法律制度，差不多上一條不可規(guī)避的改革道路。在這種改革試驗(yàn)過程中，假如一味地固守現(xiàn)行法律的規(guī)定，不在制度上做出任何實(shí)質(zhì)性的改革突破，那么，新的法律制度是不可能進(jìn)展起來的。就量刑程序改革本身而言，假如機(jī)械地

58、從現(xiàn)行成文法中查找所謂的“法律依據(jù)”，也是不切實(shí)際的。(24)事實(shí)上，目前的量刑程序改革本身確實(shí)是一種創(chuàng)設(shè)法律的過程。假如通過對“獨(dú)立量刑模式”的反復(fù)試驗(yàn)，最終證明這是在被告人不認(rèn)罪案件中進(jìn)行量刑程序改革的明智選擇，那么，今后最高司法機(jī)關(guān)就能夠通過司法解釋，確認(rèn)其合法性，甚至就連立法機(jī)關(guān)也能夠通過修律的方式，將其確立在成文法典之中。相反，在這種量刑模式還沒有得到廣泛試驗(yàn)的情況下，就動(dòng)輒以“合法性”為由，將這種改革方案扼殺在搖籃之中，那么，這可能會(huì)導(dǎo)致我們喪失了一次發(fā)覺法律的機(jī)會(huì)，量刑程序改革的成功也將因此受到不利的阻礙。至于另外兩個(gè)問題，筆者也能夠給出必要的回應(yīng)。的確，只有在英美對抗制中，才能

59、確立完全獨(dú)立的量刑程序。這一點(diǎn)，筆者在以往的研究中做過分析，那個(gè)地點(diǎn)不再贅述。(25)然而，筆者提出的“獨(dú)立量刑模式”，并不是英美法意義上的完全獨(dú)立程序。這是因?yàn)椋⒚缹?shí)行陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)與法官分不就定罪問題和量刑問題進(jìn)行裁決，這種審判組織上的獨(dú)立才是保證定罪與量刑程序完全獨(dú)立的前提和基礎(chǔ)。而在中國現(xiàn)行司法制度下，定罪與量刑要由同一審判組織進(jìn)行審理，量刑審理要在法庭做出有罪裁決的基礎(chǔ)上進(jìn)行，甚至連部分犯罪事實(shí)都成為法庭量刑的直接依據(jù)，定罪事實(shí)與量刑情節(jié)事實(shí)上有著不同程度的交叉和重合。在此情況下，量刑程序的獨(dú)立性勢必就有了一定的限度。歸根結(jié)底，這種“獨(dú)立量刑模式”仍沒有超出“相對獨(dú)立量刑程序”

60、的范疇。至于法院內(nèi)部的治理制度，這不管是對量刑程序改革依舊對其他審判制度改革，都可能造成一種困難。然而，這種審判治理制度并不是一成不變的。從縱向角度看，這種制度差不多并必將發(fā)生重大的改革；從橫向的角度來講，各地法院在保障合議庭獨(dú)立審判方面存在著千差萬不的做法，極端的行政審批和極端的保證合議庭獨(dú)立審判的情況差不多上存在的。更況且，法庭只有對預(yù)備宣告無罪的案件，才會(huì)報(bào)請?jiān)洪L、庭長批準(zhǔn)和審判委員會(huì)討論，而關(guān)于將要做出有罪判決的案件，一般不需要通過這些行政審批程序。而關(guān)于量刑裁決來講，法庭除了對死刑或非監(jiān)禁刑需要報(bào)經(jīng)審判委員會(huì)討論以外，其他量刑裁決也一般不需要通過這種行政審批程序。可見，法院內(nèi)部的審判