二審代理詞(3885)

1、WORD6/6二審代理詞（2007）穗中法民5初字第2XX9、2XX0號案尊敬的法庭：根據律師法相關規(guī)定，格林律師事務所分別接受（2007）穗中法民5初字第2XX9、2XX0號案件全部上訴人的委托，指派本律師擔任其代理人出席今天的法庭審理，現根據事實和法律，發(fā)表如下代理意見：一、一審法院應對涉訟房屋是否已經出售這一事實進行查明，因為這是上訴人的訴訟請否可以得到支持的基礎。上訴人的訴訟請要求被上訴人繼續(xù)履行認購書所約定的義務，按照認購書約定的價格向上訴人出售房屋。根據合同法第九十四條規(guī)定，如果該房屋已經被被上訴人出售，則上訴人或許會考慮要求被上訴人賠償損失等其他追究違約責任的方式，在上訴人的訴訟

2、請求既定為繼續(xù)履行的情況下，應該首先查明這一事實才可以對案件作出合法公正的裁判。顯而易見，上訴人在一審提交的證據足以證明，雙方簽定的樓宇認購書上的訴爭房屋珠江盛景愷撒庭A座（規(guī)劃自編A1座）2301號就是盛景家園A2棟2301房。該房屋規(guī)劃自編在規(guī)劃部門備案過程中有更改的情況不能改變其作為上訴人認購房屋的事實。二、認購書的法律效力決定了當事人負有將來要訂立本合同的義務 ，被上訴人沒有履行該義務就法律效力而言，認購書作為一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，這一點根據我國現行法律可以認定，也已經為司法實踐所認可。就法律適用而言，認購書就是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約

3、，屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。根據認購書的法律效力來看，其作為預約合同，當事人的義務是訂立本合同，因此發(fā)生爭議時當事人一方的請求也就是要求對方訂立合同。就本案雙方爭議的焦點來看，當事人是否應該履行認購書約定的簽約義務是本案的關鍵所在。根據合同法的規(guī)定和認購合同的約定，作為本案當事人，在簽定認購書后，雙方都應該在規(guī)定的期限積極履行認購書約定的義務，根據認購書的條款去和對方洽談房屋買賣的具體事宜。就本案雙方提交的證據看，上訴人積極履行了這一合同義務，而被上訴人卻沒有證據證明其履約的事實，恰恰相反的是，其在一審中提出的觀點是認購房屋已經被其出售，這是明顯的違約表現。三、認購書的法律效力決定了

4、違反其約定應該由守約方選擇要求違反方承擔違約責任的方式 當前，認購書成立且有效的法律條件已經被司法實踐所認可：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。本案的認購書完全具備上述構成條件。具體到認購書的法律效力來看，如果當事人一方違反認購書的談判義務，另一方當事人是否可以請際履行，代理人認為回答是肯定的。在一方當事人違反認購書的約定而導致未訂立商品房買賣合同的情況下，實際上在一定圍存在違約責任與締約過失責任的選擇適用問題。合

5、同法第42條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。此規(guī)定的即為締約過失責任。由于認購書中當事人的主要義務即是誠信締約，所以，如果當事人在訂立商品房買賣合同過程中沒有盡到善意締約義務，則一方面其違反了認購書的約定，其應當承擔違反認購書這一獨立合同的違約責任。另一方面其違反了合同法關于誠信締約（商品房買賣合同）的法定義務，其應當承擔違反法定義務的締約過失責任。認購書作為獨立合同的法律地位是毋庸質疑的，因此，如果認購書無特別約定

6、，應適用合同法的一般規(guī)定，可以追究當事人的違約責任。根據合同法的規(guī)定，違約責任的承擔方式包括（1）繼續(xù)履行；（2）修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬；（3）賠償損失；（4）支付違約金；（5）定金制裁。作為守約方的上訴人，自然有權選擇要求被上訴人承擔違約責任的方式，而不是由違約一方的被上訴人決定。上訴人要求被上訴人繼續(xù)履行認購書所約定的義務，按照認購書約定的價格買賣訴爭房屋，和要求被上訴人賠償損失或者雙倍返還定金一樣，都是追究其違約責任的一種方式，并不存在違反自愿和協商一致原則的問題。上訴人的這一訴訟請求完全是符合上述法律規(guī)定的，自然應該獲得支持。 四、法律應該側重于保護弱勢群體的利益。本

7、案是在如今房屋價格飛漲的情況下發(fā)生的，也只有在這樣的背景下才可能發(fā)生這樣的糾紛。如果今天的房屋價格不是節(jié)節(jié)攀升，而是接連下挫，被上訴人還會拒絕以當初的認購價格出售房屋嗎，絕對不會。這只能說明，被上訴人毀約的動機非常明顯，就是為了謀取更高的經濟利益。作為房地產經營者，正當牟利并不為過，但是絕對不應該把自己的高額利益建立在購房人的慘重損失之上。在中國為尋得一棲身之處，人們往往窮其一生，直至最后一刻都未必能夠享受到寬敞明亮的日光房的溫暖。而在現代這樣一個房價飛揚的時代，蝸居所給年輕一代帶來的重負更已經苦不堪言?？梢哉f，在，對多數年輕人而言，購買一套屬于自己的房屋意味著傾其所有。如果不對其提供特殊的保

8、護，無異于讓其流離失所，這將必然導致社會生活的紊亂和不安定，也有悖于對生存需要的保護和促進政策。上訴人在2005年認購訴爭房屋的時候，房屋價格不過4000-5000元，而現在該樓盤的價格已經飆升到了近萬元，漲幅為100% 。這樣的特殊背景下，如果上訴人的訴訟請求得不到應有的支持，其結果將是：上訴人在交納定金兩年多苦苦等待800多個日日夜夜之后，等到的竟然是要拿出比原先認購價格高出一倍的價格來重新購買房屋。這絕對不是在一個法制國家里、一個和諧社會中應該出現的訴訟結果。綜觀我國現行法律的規(guī)定，對于購房人利益的保護是居于首位的。買房人購買房屋是出于自己居住的需要，居住是民事主體的生存權利的體現，其居

9、住的權利應當優(yōu)先受到保護。況且，從我國的傳統(tǒng)上來看，購房置產對于我們更有著不同于其他國家的非同一般的重要意義。因此，為了社會的真正正義和公平，應當向購房者提供特殊保護。 被上訴人的行為實屬嚴重違反認購合同的行為，實屬其違背誠實信用原則的表現，被上訴人為此應該承擔相應法律責任，應該信守認購書訂立時的承諾，按照當時認購的價格向上訴人出售房屋。最后，代理人需要指出的是，被上訴人作為頗具實力的開發(fā)商，在當今樓價上漲的情況下，背棄認購合同約定，拒絕按照認購書約定的價格出售房屋，不僅僅是違反認購合同約定的行為，也是典型的誠信缺失的行為，是令廣大的消費者寒心的行為。 綜合上述代理意見,代理人認為, 本案一審判決明顯違背了“違約方不能通過故意違約謀取利益”這一合同法價值底線，必將引發(fā)道德風險、誘發(fā)新的不穩(wěn)定因素，其不妥當性顯而易見。 上訴人與被上訴人之間的認購合