張千帆-憲法學(xué)·第一講

1、第二講：憲法（學(xué)）是什么功能主義視角憲法究竟能為你做什么？什么是法律與法治？什么是憲法與憲政？世界憲政第一案：馬伯里訴麥迪遜法律是公民頭上的“緊箍咒”法律是一張約束言行的無形之網(wǎng)社會(huì)對(duì)法律的需求荒島上的魯濱遜不需要法律人數(shù)越多，越需要法律規(guī)制。法律的功能：規(guī)定違法成本，類似菜單維持社會(huì)秩序，保證個(gè)人安全協(xié)調(diào)社會(huì)行為，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的正當(dāng)預(yù)期(J. Holmes)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是個(gè)人計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，法治保證個(gè)人行為的社會(huì)結(jié)果的可預(yù)見性，促進(jìn)社會(huì)理性。法律漏洞、腐敗空間是為貪官設(shè)置的陷阱憲法是支撐法網(wǎng)的權(quán)利框架 有些法律規(guī)定太嚴(yán)， “緊箍咒”太緊，自由空間太小。憲法的功能：保證法網(wǎng)不至于太緊，為個(gè)人保證足夠的自由空

2、間。憲法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)。憲法的功能推論：憲法也是“法”，但它不規(guī)定公民能做什么、不能做什么，而是規(guī)定政府和法律能做或不能做什么。 憲政始于行政法治的結(jié)束，例如拆遷補(bǔ)償：地方政府違反了地方自己或國(guó)家規(guī)定的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，屬于依法行政問題。如果國(guó)家法律規(guī)定了偏低的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，行政有法可依，問題在法律自身，需要憲法救濟(jì)。瘦身后的“法治”“法”是一個(gè)道德中性的概念，“法”“善”，在理論和實(shí)踐中都存在有效的“惡法”。法治不是民主，也不是人權(quán)；避免神話法治，在邏輯上存在專制的法治。戰(zhàn)國(guó)法家的“法制”和近代西方的“法治”在本質(zhì)上相同。秦朝法制之所以走向暴政，是因?yàn)榍啡绷朔ㄖ伪旧聿荒芴峁?/p>

3、的別的東西。新加坡的挑戰(zhàn)？制度問題：“法”由誰制定，為誰服務(wù)？法治可以壓迫多數(shù)人，也可以和民主聯(lián)手壓迫少數(shù)人。法的性質(zhì)法律是一種規(guī)范或命令法律是一種強(qiáng)制性義務(wù)法律是普遍適用的 法律是一種公權(quán)力行為法律是一種等級(jí)體系法律是一種規(guī)范或命令Hans Kelsen: “法是一種強(qiáng)制秩序”，“規(guī)定制裁的初級(jí)規(guī)范?！狈ǖ男问剑航?懲罰刑法第105條：“以造謠、誹謗或者其他方式煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的,處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;首要分子或者罪行重大的,處五年以上有期徒刑。 ” 法律是一種強(qiáng)制性義務(wù)自由主義出發(fā)點(diǎn)：人生來自由，法律給他套上鎖鏈。文明人必須接受法律的限制。法律

4、一般只禁止有害行為，不要求積極有益行為法國(guó)人權(quán)宣言第4條：“自由在于能夠做不損害他人的任何事。因此，每個(gè)人行使自然權(quán)利的僅有限制，乃是那些保證社會(huì)其它成員享受同樣權(quán)利之限制。只有法律(loi)才能規(guī)定這些限制?！?第5條：“法律只能禁止對(duì)社會(huì)有害的行動(dòng)。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻礙，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。” 少數(shù)法律是授益性的，如社會(huì)福利。少數(shù)法律可能規(guī)定積極義務(wù)，法國(guó)懲罰見死不救法律是普遍適用的回到鳥籠模型：每個(gè)人的籠子都一樣大？法律在原則上適用于所有人。1982年憲法第33條：公民在法律面前一律平等。但人生來是不平等的：法和禮類似，可以對(duì)不同的人群作出不同規(guī)定。

5、歸類(classification)是普遍法律現(xiàn)象刑法第17條：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”；“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！?法律是一種公權(quán)力行為許慎說文解字：環(huán)己謂之私，背私謂之公。查士丁尼法律階梯：國(guó)家代表公權(quán)力，為了公共利益而制定、解釋和實(shí)施法律。私人不得行使公權(quán)力？但所有公權(quán)力都是由人行使的。“公權(quán)力”需要制度保障玉璽背后的悖論個(gè)人身份的雙重性：公或私？人性的悖論：人都是自私的，但自私的人卻被要求履行公共職責(zé)。只有適當(dāng)?shù)闹贫炔拍鼙ＷC私人適當(dāng)行使公權(quán)力；否則皇帝或官員必然會(huì)濫用權(quán)力?！肮讲环帧薄肮焙汀八健痹诒举|(zhì)上是一致的，“公”最終來自“私”

6、黃宗羲：“為天下之大害者，君而已矣！向使無君，人各得自私也，人各得自利也?！痹?何啟、胡禮垣：“大道之行，今猶未及。則家不妨私其家，鄉(xiāng)不妨私其鄉(xiāng)，即國(guó)亦不妨私其國(guó)，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未盡蠲，如此則合人人之私以為私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得復(fù)以私名之也，謂之公焉可也?！毙抡嬖弴?yán)復(fù)原強(qiáng)：“民不能無私也，圣人之制治也，在合天下之私以為公。然則使各私中國(guó)奈何？曰：設(shè)議院于京師，而令天下郡縣各公舉其守宰?！倍x“公共利益”方法論個(gè)體主義：社會(huì)(community)作為一個(gè)虛擬的團(tuán)體，只不過是其成員之和。公共利益=私人利益邊沁和密爾的社會(huì)功利主義信條：國(guó)

7、家政策與法律必須追求“最大多數(shù)人的最大幸福”法律目的、功利主義與民主法律的目的性：必須符合 “公共利益” 。理性選擇理論：每個(gè)人都是自己利益的最可靠代表者，否則存在意愿和信息障礙。統(tǒng)治成本考慮（布坎南和塔洛克：同意的計(jì)算）：直接民主不可行。代議制（間接）民主產(chǎn)生的法律最有可能代表社會(huì)多數(shù)人的利益。功利主義和民主并不一定吻合，民主制度可能產(chǎn)生不符合功利主義原則的結(jié)果。 民主整合：從私人利益到公共利益議會(huì)符合公共利益的法律或政策法律是一個(gè)等級(jí)體系不同立法主體制定不同的法，必須形成有秩序的法律體系。基本原則：下位法服從上位法。問題：如何決定上位法和下位法？為什么行政立法一般必須服從議會(huì)立法？ （提示

8、：考察立法主體與對(duì)象的性質(zhì)）議會(huì)與行政基本規(guī)則：法律等級(jí)和立法者的正當(dāng)性成正比。議會(huì)至上：議會(huì)代表最大多數(shù)人的利益，因而代表國(guó)家最高權(quán)力，法律效力的等級(jí)高于行政立法。立憲或修憲主體的正當(dāng)性一般超過普通法律，因而憲法是國(guó)家的最高法律。法律效力的等級(jí)秩序中央議會(huì)與地方議會(huì)單一制（中央集權(quán)制）：中央立法等級(jí)一般高于地方立法，但存在例外聯(lián)邦制國(guó)家：中央權(quán)力范圍有限，越權(quán)立法無效；在憲法授權(quán)范圍內(nèi)，中央立法高于地方立法。邦聯(lián)制國(guó)家：地方政府一般有權(quán)不適用違反地方基本法的中央立法。中國(guó)特別行政區(qū)；美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前夕的廢止理論(nullification doctrine)。憲法的理論基礎(chǔ)民主的悲劇與多數(shù)人暴政為

9、什么需要社會(huì)契約論美國(guó)政治多元主義的邏輯民主的悲劇：蘇格拉底之死 民主與“多數(shù)人的暴政”民主的法促進(jìn)多數(shù)人利益之保護(hù)。民主可能侵犯少數(shù)人的基本權(quán)利，產(chǎn)生majoritarian tyranny (Tocqueville)。人性悖論：所有人都可能會(huì)犯錯(cuò)誤，“人民”“代表”也不例外。美國(guó)聯(lián)邦憲法的起源與目的：憲法保護(hù)所有人的基本權(quán)利，抗衡多數(shù)人暴政。比較立憲/修憲程序與立法程序問題：中國(guó)憲法的意義何在？ 憲政理論基礎(chǔ)：社會(huì)契約論社會(huì)契約：國(guó)家是為了某種目的而建立的制度，符合目的才是正當(dāng)?shù)?；徹底否定先天君?quán)神授。四種契約論：專制契約論自由契約論民主契約論正義契約論一元論行為假定：人是基本平等的。如果

10、認(rèn)為平民過分幼稚，不可自治，不可能產(chǎn)生契約論?；舨妓梗簩Ｖ破跫s論社會(huì)契約論的創(chuàng)始人，首創(chuàng)現(xiàn)代自由主義。利維坦(Leviathan)：自然狀態(tài)是各自為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài): “solitary, poor, nasty, brutish, short!”個(gè)人之間達(dá)成契約，交出手中的利劍，形成主權(quán)國(guó)家，保障個(gè)人生存安全。問題：從絕對(duì)自由到絕對(duì)專制，幾乎容忍任何政府洛克：自由契約論英美立憲理論的集大成者，為新興資產(chǎn)階級(jí)歡迎，改善自然狀態(tài)。二論國(guó)民政府強(qiáng)調(diào)自然權(quán)利和政府制約；社會(huì)先于國(guó)家，自然法先于實(shí)定法，創(chuàng)造勞動(dòng)價(jià)值理論獨(dú)立革命依據(jù)：契約是人民和國(guó)家之間的協(xié)議。如果統(tǒng)治者違背基本契約義務(wù)，人民有權(quán)反叛。盧梭

11、：民主契約論超越霍布斯：原始狀態(tài)的人是健康的。不平等是罪惡的起源，產(chǎn)生病態(tài)的文明，扭曲人性。政治契約的目的：通過民主實(shí)現(xiàn)平等。繼承孟德斯鳩：民主僅適合小國(guó)，中等國(guó)家適合貴族統(tǒng)治，大國(guó)適合中央集權(quán)專制美國(guó)政治多元主義美國(guó)立憲的基礎(chǔ)：洛克與孟德斯鳩的自由主義理論。麥迪遜：聯(lián)邦黨人文集第十篇方法論個(gè)體主義的出發(fā)點(diǎn)：社會(huì)由利益和觀點(diǎn)相互沖突的派系(faction)組成，各自追求自身利益最大化。派系斗爭(zhēng)產(chǎn)生社會(huì)危害，但必須容忍；根除派系等于因噎廢食，摧毀自由；空氣與火災(zāi)只要有自由，就有差別：自由的理性思維形成不同見解；才能、信仰、利益的不同。美國(guó)政治多元主義（續(xù)）自由國(guó)家的目的是控制派系斗爭(zhēng)的危害，但不可消除派系：只要有自由，就有派系，派系斗爭(zhēng)就不可避免派系消失意味著極端專制、高度集權(quán)。懷疑主義傳統(tǒng)：各個(gè)派系基本平等，都有一定的正當(dāng)性，不承認(rèn)任何“正確”或“先進(jìn)”的派系，政府不得打擊壓制其它派系。國(guó)家的任務(wù)不是消滅階級(jí)斗爭(zhēng)，而是將“階級(jí)斗爭(zhēng)”永遠(yuǎn)維持下去，比較中國(guó)式思維。美國(guó)政治多元主義（續(xù)）憲法是政治領(lǐng)域的反壟斷法，保證不同利益和觀點(diǎn)的競(jìng)爭(zhēng)政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都存在壟斷，都需要反壟斷。經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生壟斷：適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)不是消滅市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而是