法理學(xué)++第二章++法的運(yùn)行

1、法理學(xué)第二章法的運(yùn)行第一節(jié)立法一、立法的定義立法的特點(diǎn)注意；法律解釋屬于法律適用，即法律規(guī)范產(chǎn)生后對(duì)法律規(guī)范的應(yīng)用的活動(dòng)，不屬于立法活動(dòng)。二、立法體制包括：立法權(quán)限的劃分、立法機(jī)關(guān)的設(shè)置和立法權(quán)的行使等。主要為立法權(quán)限的劃分立法權(quán)分為：國家立法權(quán)、地方立法權(quán)、行政立法權(quán)、授權(quán)立法權(quán)我國的立法體制是一元性立法體制，全國只有一個(gè)立法體系，但同時(shí)又是多層次的。具體立法法有規(guī)定三、立法原則1、合憲性與合法性原則2、實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)的原則3、民主立法的原則4、原則性與靈活性相結(jié)合的原則四、立法程序（在立法法中再講）第二節(jié)法的實(shí)施一、概念法的實(shí)施強(qiáng)調(diào)過程法的實(shí)效強(qiáng)調(diào)結(jié)果法的實(shí)現(xiàn)強(qiáng)調(diào)過程+結(jié)果二、法的實(shí)

2、施的內(nèi)容（一）執(zhí)法1、概念2、執(zhí)法的特點(diǎn)3、執(zhí)法的原則（二）司法1、概念2、特點(diǎn)（1）、權(quán)威性。司法機(jī)關(guān)是指人民法院和人民檢察院，司法權(quán)包括審判權(quán)和監(jiān)督權(quán)。注意：刑事訴訟法中的司法機(jī)關(guān)還包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄等，司法權(quán)還包括偵查權(quán)。2）、強(qiáng)制性3）、嚴(yán)格程序性和合法性4）、必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書3、執(zhí)法與司法的區(qū)別項(xiàng)目執(zhí)法司法主體行政機(jī)關(guān)及其公職人員司法機(jī)關(guān)及其公職人員內(nèi)容以國家名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，內(nèi)容比司法廣范裁決設(shè)計(jì)法律問題的糾紛和爭議及對(duì)有關(guān)案件進(jìn)行處理程序性程序性沒有司法嚴(yán)格和細(xì)致嚴(yán)格的程序性主動(dòng)性較強(qiáng)的主動(dòng)性被動(dòng)性，不告不理4、當(dāng)代中國司法的要求

3、和原則（1）司法公正（實(shí)體公正和程序公正）（2）法律面前一律平等（是在法的適用上平等而非立法上平等）（3）司法獨(dú)立注意：在我國，司法活動(dòng)不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的非法干涉。注意非法。司法機(jī)關(guān)要受權(quán)力機(jī)關(guān)，即人大及其常委會(huì)的監(jiān)督，故可受合法干涉。不受任何干涉的說法是錯(cuò)誤的（注意選擇題）（4）以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩注意：法律指一切法律淵源（廣義）（三）守法1、概念包括：消極、被動(dòng)的守法（履行義務(wù)）主動(dòng)的守法（行使權(quán)力）2、構(gòu)成守法的主體范圍內(nèi)容（四）法律監(jiān)督1、概念：廣義的監(jiān)督2、法律監(jiān)督的構(gòu)成（五要素）3、法律監(jiān)督體系（國家、社會(huì)）第三節(jié)法適用的一般原理一、法適用的目標(biāo)1、目標(biāo)：獲得一個(gè)

4、合理的法律決定，即法律決定具有可預(yù)測性（確定性）和可接受性（正當(dāng)性）?？深A(yù)測性形式法治的要求可接受性實(shí)質(zhì)法治的要求2、可預(yù)測性（1）避免武斷和恣意（2）必須將法律決定建立在既存法律規(guī)范的基礎(chǔ)上3、可接受性（保證法律決定的正當(dāng)或正確性）4、緊張關(guān)系例如：法無明文規(guī)定無罪二、法適用的步驟三段論（邏輯學(xué)相關(guān)內(nèi)容）大前提：法律規(guī)范小前提：案件事實(shí)結(jié)論：判決結(jié)果三、法律證成1、證成：是給一個(gè)決定提供充足理由的活動(dòng)或者過程。法律證成：法官必須論證這個(gè)具體的案件為什么要適用這個(gè)法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果或者說從該法律規(guī)范中推導(dǎo)出的法律決定或裁決為什么是合適的。2、分類（1）內(nèi)部證成：對(duì)法律決定的推導(dǎo)（2）外部

5、證成：對(duì)前提的證明3、內(nèi)部證成與外部證成的關(guān)系1、外部證成保證內(nèi)部證成的前提正當(dāng)（前提錯(cuò)誤，結(jié)論必然錯(cuò)誤）2、外部證成和內(nèi)部證成都是一個(gè)三段論的過程例：攜帶硫酸搶劫大前提：刑法規(guī)定攜帶武器搶劫應(yīng)當(dāng)加重處罰小前提：小張攜帶硫酸搶劫（硫酸是否屬于武器？）結(jié)論：小張應(yīng)當(dāng)被加重處罰（內(nèi)部證成）大前提：武器具有傷害人身的性質(zhì)小前提：硫酸能夠傷害人身結(jié)論：硫酸是武器（外部證成，對(duì)內(nèi)部證成中前提的證明）再例：持仿真槍搶劫第四節(jié)法律推理一、法律推理的概念：是指法律人在從一定的前提推導(dǎo)出法律決定的過程中所必須遵循的推論規(guī)則特點(diǎn)：1、法律推理是以法律及法學(xué)中的理或理由為基礎(chǔ)的結(jié)論：法律推理是價(jià)值判斷，而不是事實(shí)判

6、斷如：仿真槍事實(shí)判斷：事實(shí)上不是槍（實(shí)然）價(jià)值判斷：可產(chǎn)生槍的效果，應(yīng)當(dāng)成為加重處罰的理由（應(yīng)然）2、法律推理要受法的約束3、法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。二、法律推理的種類（一）演繹推理（二）歸納推理（三）類比推理（四）設(shè)證推理（倒推）甲來了乙就會(huì)走乙走了甲一定來了（不一定）第五節(jié)法律解釋一、法律解釋的概念（一）概念和特點(diǎn)（二）種類1、正式解釋（立法解釋、司法解釋和行政解釋）2、非正式解釋（任意解釋、學(xué)理解釋）注意：法官、檢察官在日常執(zhí)法、司法過程中所作的解釋不是正式解釋。二、法律解釋的方法與位階（重點(diǎn)）（一）法律解釋的方法1、文義解釋如：馬車解釋為馬拉的車（不包括騾子、驢子等）2、歷

7、史解釋（否定性的解釋）理解：（1）正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實(shí)施過（2）該方案導(dǎo)致了一個(gè)后果（3）該后果是不合乎社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的（4）過去與現(xiàn)在的情形的不同不能充分地排除該結(jié)果在目前的情形下不會(huì)出現(xiàn)（5）該解決方案在目前也許不被稱贊例如：中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。多勞多得，少勞少得，不勞不得。解釋為：公民不能不勞而獲。該解釋已經(jīng)不能適用于當(dāng)前3、體系解釋（注意與文義解釋的區(qū)別）如：馬車解釋為所有牲畜牽引的車合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯：私有財(cái)產(chǎn)解釋為生活資料和生產(chǎn)資料4、目的解釋包括：（1）主觀目的解釋：即立法者的原意（2）客觀目的解釋：從法律的功能或作用來考慮例如：禁止隨地吐痰。解釋為：在公共場所，不準(zhǔn)再?zèng)]有專門設(shè)施的地方吐痰。屬于目的解釋（二）法律解釋方法的位階文義解釋體系解釋主觀目的解釋歷史解釋比較解