2022年企業(yè)合同法律風(fēng)險防范

1、企業(yè)合同法律風(fēng)險防范 企業(yè)合同法律風(fēng)險防范 第一部分 合同簽訂階段風(fēng)險及防范 1 、對方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險 風(fēng)險一：合同效力待定的風(fēng)險 無權(quán)代理、限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同，合同是否有效取決于有處分權(quán)人、被代理人的事后追認，但 追認是對方的單方行為，主動權(quán)在對方，對其有利才追認，不利則不予追認。防范：簽訂合同前要審查對方是否具有完全行為能力，能否履行合同上的義務(wù)，對自然人而言是否成立，對企業(yè)而言則是否具有法人地位，是否已經(jīng)注冊成立。涉及標的物處 分或轉(zhuǎn)讓的，審查該方是否對標的物具有處分的權(quán)利 ( 包括其是否所有人或具有處分權(quán) 分權(quán)作出保證。) ，必要時要求對方對自己的處風(fēng)險二：合同

2、欺詐的風(fēng)險 對方盜用其他單位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。從 合同法的角度上分析，被假冒單位沒有做出交易的意思表示，不是合同上的當(dāng)事人，不會承擔(dān)任何合同上的法律責(zé)任，而 假冒單位或個人不是以自己的名義簽訂合同，合同根本不存 在，也不能追究其合同上的責(zé)任。如果造成己方的損失，該 假冒人可能根本沒有能力承擔(dān)任何法律責(zé)任，其目的在于利用合同進行欺詐，騙取己方的財物。防范：實行客戶資信管理制度，簽訂合同前要對客戶的資 信信息、資信檔案、信用狀況、信用等級進行調(diào)查了解，最 大限度地控制客戶信用和違約風(fēng)險。簽訂合同時要審查對方 的信譽和履約能力，包括對合同承辦人的資格進行審查，必 要時應(yīng)查看對方的營業(yè)執(zhí)

3、照和企業(yè)年檢資料，確定對方是否 為依法注冊并有效存續(xù)的法律主體，了解對方的經(jīng)營范圍，以及其資金、信用，經(jīng)營情況，是否具有法定的資格進行合 同項下的業(yè)務(wù)。同時對合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進行審查，查看對方開具的授權(quán)委托書，包括該授權(quán)委托書簽字蓋章是 否真實、授權(quán)范圍是否明確，有無存在涂改之處，以確定對 方簽約人的合法身份和權(quán)限范圍，確保合同的合法性和有效 性。對于標的額大的交易或需長期履行的合同，還應(yīng)到工商、稅務(wù)、銀行等單位調(diào)查對方當(dāng)事人的資信能力。風(fēng)險三：簽約能力禁止的風(fēng)險 風(fēng)險：單位內(nèi)部不具備締約資格的職能部門訂立合同、法 律禁止某些主體訂立特定合同，合同一律無效。這種無效的 法律后果是，如果

4、一方有過錯的，應(yīng)對無過錯一方承擔(dān)損害 賠償責(zé)任。因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同 導(dǎo)致合同無效并發(fā)生損失，自己有過錯的，對己方過錯部分 將不能獲得對方賠償。另一方面，如果己方內(nèi)部職能部門對 外訂立合同，合同被認定無效，己方存在過錯的需向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效 力高于簽字，即使法定代表人或授權(quán)代表的簽字系偽造，合 同仍然有效。對于法人的分支機構(gòu)、職能部門等對外簽訂合 同應(yīng)有法人的授權(quán)委托書，分支機構(gòu)或職能部門的負責(zé)人變 更時應(yīng)有法人重新簽發(fā)的新的授權(quán)委托書。簽訂合同時一定 要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照并通過一定渠道 ) ，委托代理

5、人 予以核實 ( 如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對注冊信息 簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權(quán)委托書、代理人 的身份證明等。對己方而言，應(yīng)實行內(nèi)部授信管理制度，嚴格控制企業(yè)內(nèi) 部人員對外簽訂合同的權(quán)限的范圍、取得程序，避免因企業(yè) 人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。在己方職能部門以公司 的名義對外簽訂的合同時，如合同有效對己方有利，可以認 定職能部門的簽約行為為無權(quán)代理，己方可以事后追認承認 該合同有效。 2 、對方當(dāng)事人履約能力風(fēng)險 可能風(fēng)險：對方如果根本不具有履約的能力，或者陷于經(jīng) 濟困難無力履行債務(wù)，或者已經(jīng)進入破產(chǎn)清算程序，己方履 行合同后無法回收價款，或者只能從對方的清算財產(chǎn)中獲得 部分賠償。

6、防范應(yīng)對：在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調(diào)查，掌握和了解對方的履約能力，如調(diào)查該企 業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽、產(chǎn)品的銷售渠道和市場份額，企 業(yè)的履約記錄、企業(yè)財務(wù)報表上體現(xiàn)的盈利能力、是否受到 任何行政處罰或者處罰是否影響企業(yè)的商譽或履約能力等。對于金額大的合同，最好要求對方提供擔(dān)保。如果對方履約 能力不高，又不能提供任何擔(dān)保，在非簽合同的情況下，應(yīng) 注意采取分期發(fā)貨的方式，實行按月結(jié)算，盡量降低呆壞帳 風(fēng)險。 3 、爭取使用己方的格式文本 一般而言合同起草方掌握主動權(quán)，其可以根據(jù)雙方協(xié)商的 內(nèi)容，認真考慮寫入合同中的每一條款，斟酌選用對己方有 利的措詞，更好地考慮和保護自己

7、的利益。因此，為了爭取 在履約過程中或發(fā)生爭議時的主動地位，公司應(yīng)制定自己的 標準格式采購合同和供應(yīng)合同并要求對方接受自己的格式 文本。在制定標準文本時，應(yīng)充分考慮公司所進行的同類交 易行為可能面臨的法律問題和風(fēng)險，以及出現(xiàn)該等問題或風(fēng) 險時有利于保護己方利益的最佳處理辦法。采用自己的格式 文本，不僅能節(jié)省交易成本，更重要的是減少交易風(fēng)險，以 及避免以后可能出現(xiàn)的爭議。此外，爭取合同的起草權(quán)，還 可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡量避免己方可能 發(fā)生的損失，以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的 救濟。 4 、重視法律專業(yè)人員的參與 合同條款系對雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，直接關(guān)系雙方之 間

8、的利益安排， 一項技術(shù)性要求高、 風(fēng)險性很強的經(jīng)營行為，如果合同草擬不當(dāng)，很有可能陷于對方設(shè)置的法律陷阱，己 方需要承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任，而受益明顯地和義務(wù)不對等。有了糾紛，對方會以合同上的約定系雙方自愿達成的結(jié)果進 行抗辯，是己方遭受巨大的經(jīng)濟上的損失。因此，無論是如 何將談判內(nèi)容以文字的形式體現(xiàn)在合同文本上，體現(xiàn)疏而不 漏，還是從法律的角度對合同文本存在的可能風(fēng)險進行評估 和應(yīng)對處理，都需要法律專業(yè)人員的參與，才能更好地避免 履行合同中的風(fēng)險，預(yù)防合同糾紛。 5 、不得疏忽對最終簽字文本的審查 甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章 ( 包括騎縫 章) 后寄給乙公司，乙公司手寫對其中某一

9、條款作了對乙方 有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章，然后 將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司 沒有注意到條款已經(jīng)修改，未及時提出異議。后乙方根據(jù)修 改后的條款主張權(quán)利，甲方不得以只得根據(jù)合同條款履行。這是典型的單方面修改合同最終文本的案例，但是甲方?jīng)]有 及時發(fā)現(xiàn)修改后的條款，直到合同履行完畢乙方要求按修改 后的條款結(jié)算貨款，因甲方不能證明修改系乙方單方面所為，導(dǎo)致甲方的損失。第二部分 合同條款的審查與風(fēng)險防范 1 、審查合同雙方名稱及法定代表人 根據(jù)我國公司企業(yè)登記法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)名稱一般由 以下幾個部分構(gòu)成，即注冊區(qū)域名稱、字號、行業(yè)、責(zé)任形 式等幾個構(gòu)成要

10、素。如果企業(yè)名稱表述不規(guī)范，工商管理機 關(guān)將拒絕企業(yè)注冊申請。因此，如果最后簽訂的書面合同中 雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯誤，則被錯誤表述的一方可能會 被認定為不是合同的一方當(dāng)事人，其將不能享有合同上的權(quán) 利或要求其承擔(dān)合同上的義務(wù)。即使需要追究對方的違約責(zé) 任，也需要花費很高的人力物力證明該表述錯誤的一方就是 對方當(dāng)事人。因此審查合同，應(yīng)首先審查合同的首部合同各 方的企業(yè)的名稱的表述是否完整準確，法定代表人是否為營 業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人，授權(quán)代表人是否為企業(yè)授權(quán)委 托書所委托授權(quán)的代理人。此外，還應(yīng)該核對合同上注明的 對方企業(yè)名稱是否和對方營業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱完全一致。 2 、審查合同名稱和

11、內(nèi)容是否一致 合同法對現(xiàn)實生活中比較典型的合同作了類型化的規(guī)范，合同類型不同，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，可適用的法律規(guī) 則也不一樣。因此，對于某些根據(jù)合同文本可能會對合同的 類型和性質(zhì)做出兩種以上判斷的情況，合同名稱的準確尤為 重要，否則對履行合同或者在發(fā)生爭議時適用法律條款徒增 困難。以超市儲物箱發(fā)生盜竊案為例，如果超市向消費者提供儲物箱的行為是一種保管合同，則超市應(yīng)對消費者的損失 承擔(dān)責(zé)任，如認定為借用合同，則超市不會承擔(dān)任何責(zé)任。因此合同類型不同，適用的法律規(guī)則不同，最后的法律效果 可能完全迥異。因此審查合同必須保證合同的名稱是否與合 同的內(nèi)容完全一致。 3 、審查合同生效條件 合同成立和

12、合同生效是兩個不同的法律概念，合同成立是 一個事實的判斷，是一種過錯責(zé)任，但這種責(zé)任不是合同上 的違約責(zé)任，法律上稱之為締約過失責(zé)任，賠償范圍為對方 在締結(jié)合同的過程中發(fā)生的費用和遭受的損失 ; 合同生效是 一個法律判斷，就是雙方必須根據(jù)合同的規(guī)定履行合同上的 義務(wù)，否則違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償范圍為對 方根據(jù)合同可得利益的損失。一般而言，合同經(jīng)雙方簽字蓋 章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或 履行一定程序后才生效。如一些合同的生效應(yīng)以法定形式要 件，一些合同的生效要履行法定手續(xù)，一些合同的生效與權(quán) 利轉(zhuǎn)移之間需要通過法定形式公示等。而訂立合同的對方當(dāng) 事人往往利用這

13、些空檔進行欺詐，之后又以合同沒有成立或 沒有生效為由而不履行，或者以合同生效與權(quán)利并沒有轉(zhuǎn)移 而由而不履行等。因此在審查合同時應(yīng)注意合同生效的時間 和條件，對于需要一定事件的發(fā)生或遵守法定的形式或程序 后方才生效合同，己方是否能夠有能力保證這些條件得以實現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚未生效，應(yīng)謹慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏温?行行為。此外，根據(jù)訴訟的有關(guān)規(guī)則，對尚未生效的合同發(fā) 生爭議，應(yīng)盡量在訴訟的一審答辯結(jié)束前使合同生效。 4 、重點審查有關(guān)合同標的物的條款 風(fēng)險一：合同標的物不具唯一性的風(fēng)險。在現(xiàn)實生活中，有些詞語指向?qū)ο蟛⒉痪哂形ㄒ淮_定，有些詞語在邊界上存 在模糊性，如果對這些詞語不進行定義，很有可能就會

14、出現(xiàn) 對合同標的物約定不明確的情形，甚至被對方利用，導(dǎo)致爭 議的發(fā)生。如筆記本電腦市場，各品牌筆記本都會根據(jù)功能 或配置不同生產(chǎn)不同系列的產(chǎn)品，每一系列都有不同的型號，雖然在商務(wù)談判時雙方都理解交易對象所指的是哪一種產(chǎn) 品，但是，如果為圖省事不在合同中以書面的形式對標的物 的名稱、系列、型號確定下來，一旦發(fā)生爭議訴諸法院，需 提供證據(jù)證明合同標的的確切型號，徒增交易成本。這就使 得本來可以在合同文本中用一句話就能夠避免的問題變得 復(fù)雜起來，特別是雙方都沒保存完整合同談判過程中的資料 的情況下，證明會是一個很大的問題。如果只有己方提供的 資料，證據(jù)法上的證明力不一定能獲得法院的認可。防范應(yīng)對：應(yīng)

15、審查合同中對標的物的約定是否具體明確，包括標的物的名稱、性能、成分、適用的質(zhì)量標準、大小、重量、面積、形狀、單價和總價、折扣等。特別地，對標的 物的數(shù)量應(yīng)盡量細到它最小的計量單位，因為同樣的產(chǎn)品，如果它的計量方法不同，可能就會出現(xiàn)不同的后果。如某產(chǎn)品標號有公斤裝的和1 公斤裝的兩種，如果約定不明確，有可能是支付1 公斤的價格取得公斤的產(chǎn)品或發(fā)送1 公斤的產(chǎn)品收取公斤的價款。此外，在標的物需要包裝的情況下，應(yīng) 審查該包裝標準，包括外包裝的材質(zhì)、內(nèi)包裝或者填充物保 護的說明，以及對防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等，如果 采用國家標準或行業(yè)標準的，是否已經(jīng)表明該標準的名稱、代號或編號，同時包裝費用的承

16、擔(dān)方式是否已經(jīng)約定明確。風(fēng)險二：標的物侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。知識經(jīng)濟在 當(dāng)前的經(jīng)濟關(guān)系中發(fā)揮著越來越重要的作用，大家對知識產(chǎn) 權(quán)的保護意識越來越強，企業(yè)稍微不慎，就有可能陷入知識 產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛中。如果通過合同交易接受對方的產(chǎn)品或服 務(wù)侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，公司就有可能需要應(yīng)對第三方的侵權(quán)訴訟， 承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，在事態(tài)嚴重的情況下，企業(yè)很有可能還會遭受行政處罰，包括吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。防范應(yīng)對：如果是購買對方的產(chǎn)品，首先要注意對方是否 是該產(chǎn)品上的商標的合法持有者，并在合同條款中要求對方 保證其提供的產(chǎn)品或服務(wù)不得侵犯他人的商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，并且一旦出現(xiàn)侵犯他人知

17、識產(chǎn)權(quán)造 成己方損害的情況，應(yīng)要求對方予以全額賠償 ; 如果在為對 方提供產(chǎn)品或服務(wù)對方要求己方保證不侵害他人知識產(chǎn)權(quán) 時，應(yīng)在合同中同時約定己方不對由于對方的原因，包括對方提供的圖紙等技術(shù)資料或遵從對方的指示安排導(dǎo)致侵害 他人知識產(chǎn)權(quán)承擔(dān)任何法律責(zé)任。 5 、審查價款的支付方式 企業(yè)之間交易活動的良性發(fā)展建立在交易雙方誠信的基礎(chǔ)之上， 交易的目的是互通有無各取所需，實現(xiàn)財富的增長。如果交易雙方有良好的合作基礎(chǔ)，一般情況下不存在回收賬 款的問題，但商場上的情況瞬息萬變，有時前一天還是行業(yè) 巨子，第二天就陷入經(jīng)濟危機從而喪失償債能力。如果是雙 方是初次進行交易，相互之間對對方的企業(yè)情況不甚了解，

18、雙方尚未建立穩(wěn)定的信任關(guān)系，就必須特別當(dāng)心價款支付的 問題。因此，為了確保能夠及時足額地回收價款，必須嚴格 審查價款支付條款，從源頭上控制經(jīng)營風(fēng)險。首先，最好采 用先付款后發(fā)貨方式，如果是提供服務(wù)的合同，盡量約定分 期付款，合同簽訂后支付一定的預(yù)付款，項目進行中支付部 分服務(wù)費，項目完成審核驗收后結(jié)清全部價款。其次，如果 先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來 減少供方的風(fēng)險， 并在合同約定交付定金之日起，合同生效，如果對方未交付定金，合同未生效，己方無義務(wù)發(fā)送貨物 ; 第三，如果一定要采用先貨后付款的方式，則在合同簽訂前 要注重把握好需方的整體實力、信譽度及付款時間的長短等。最

19、后，為避免在合同履行中發(fā)生對價款支付的爭議，要詳細 列明每項商品的單價，特別是在標的物是多類商品的購銷合同中，不應(yīng)為圖省事只在合同中明確商品的總價款，而不確 定具體每種商品的單價，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履行的部分商品的價款。 6 、審查質(zhì)量標準條款 在合同糾紛中，因為質(zhì)量問題發(fā)生的爭議占很大的比例，特別是對合同產(chǎn)品沒有可適用的質(zhì)量標準或者既有國際標 準，又有國家標準，還有行業(yè)標準及企業(yè)標準等幾個標準存 在的情況下，質(zhì)量標準約定不明確時更容易發(fā)生糾紛。而一 旦發(fā)生質(zhì)量爭議，就需要一個客觀標準進行衡量來確定責(zé)任。因此，為防止爭議發(fā)生，首先應(yīng)在合同中約定所適用的客觀 標準，如

20、果約定有幾個標準的情況時，應(yīng)明確在幾個標準的 要求不一致時哪個標準優(yōu)先的問題。如果沒有具體的質(zhì)量標 準，則應(yīng)在合同中具體詳細地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，并 盡量避免以某一方的主觀判斷為標準，即使在約定不明確的 情況下也必須規(guī)定另由雙方誠信協(xié)商解決。其次，合同產(chǎn)品 的質(zhì)量保證期應(yīng)有限制，規(guī)定供應(yīng)方對產(chǎn)品質(zhì)量保證的期間 和環(huán)境條件，只有在規(guī)定的時間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題，才承擔(dān)保證責(zé)任 ; 超過這一限度，就不再承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。同 時質(zhì)量保證期的計算，一般應(yīng)從產(chǎn)品交付之日起算，而不得 以接受方銷售或安裝產(chǎn)品之日起算，否則若由于接受方在其 倉庫長期積壓產(chǎn)品而引起的質(zhì)量問題，供應(yīng)方仍要承擔(dān)質(zhì)量 保證責(zé)任。

21、7 、法律條款的審查 合同中的條款一般分為純商業(yè)上的條款和法律條款，商業(yè) 條款是規(guī)定雙方交易的條件，是雙方對純商業(yè)上的事務(wù)作出 安排，法律條款則主要規(guī)定雙方的法律權(quán)利和義務(wù)以及一方 出現(xiàn)違約時的處理。商業(yè)條款是合同的基礎(chǔ)，沒有商業(yè)條款 交易就沒有必要存在，雙方也不會簽訂合同，但這并不是說 法律條款不重要，許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款，基 本上就是交易的商業(yè)條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和 義務(wù)，以及違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣對合同解除了雙方應(yīng)的 法律責(zé)任，從而削弱了合同的約束力。一般而言，應(yīng)特別注 意審查合同中的如下法律條款： (1) 一方單獨決定的條款。一般情況下在合同中不得出現(xiàn)一方單獨決

22、定的條款，如在 己方承擔(dān)費用運送貨物的貨物買賣合同，己方承擔(dān)運費的原 因是該部分費用已經(jīng)體現(xiàn)在合同的金額當(dāng)中，但通常該筆費 用是計算至對方所在的運輸費用，如果合同規(guī)定貨物運送至 對方指定的任意地點，則運送至對方所在地以外的目的地所 發(fā)生的額外費用要由己方承擔(dān)。 (2) 對方單獨確認的條款。對于交付貨物或服務(wù)成果的合同，對方一般會要求在合同 文本中規(guī)定貨物或工作成果經(jīng)對方驗收合格后支付，但沒有 規(guī)定對方驗收的客觀標準，則合格與否完全取決于對方的主觀態(tài)度，給對方違約提供合理的理由。因此對于這種條款一 般應(yīng)規(guī)定根據(jù)雙方約定的客觀標準或合同文本的約定予以 驗收，在對合格與否發(fā)生爭議時不應(yīng)由對方最終決定

23、，應(yīng)規(guī) 定通過雙方誠信協(xié)商解決或者有共同委托的獨立第三方裁 決。此外，即使約定確認的客觀標準，如果對方拖延確認或 拒絕確認，也會給其遲延履行義務(wù)提供機會，因此還應(yīng)在該 等條款中增加對方不得無正當(dāng)理由遲延或拒絕確認的詞句。在合同履行過程時，應(yīng)注意及時要求對方予以書面確認，并 保存經(jīng)對方授權(quán)代表簽署的書面確認證據(jù)。 (3) 對方單方要求修改更換的條款 如果合同規(guī)定對方可以對己方提供的合同產(chǎn)品提出修改 意見，如果沒有任何限制性的條件，可能存在的風(fēng)險至少有 二：第一，如果對合同產(chǎn)品沒有最終的認定標準，則對方可 以接提出修改意見的機會隨意改變產(chǎn)品的要求，甚至提高產(chǎn)品標準，而相關(guān)費用則由己方承擔(dān); 第二，

24、即使在約定客觀標準的情況下，對方也可以為拖延自己履行義務(wù)的期限而隨 意提出任何修改理由。因此對于這樣的條款應(yīng)增加“ 合理”的限制，即對方提出的修改理由應(yīng)為合理的要求。 (4) 損害賠償條款 如果合同條款規(guī)定己方在違約的情況下應(yīng)承擔(dān)一定金額 的違約金。對于此類條款應(yīng)注意審查每一違約事項所對應(yīng)的 賠償金額和可預(yù)計的損失金額，如果約定的賠償金額過高，則己方有可能因輕微的違約事件而承擔(dān)高額的損害賠償金。因此應(yīng)盡量將該條款修改為“ 對違約所發(fā)生的損失承擔(dān)相應(yīng) 的賠償金額” 。 (5) 研發(fā)風(fēng)險承擔(dān)條款 就技術(shù)開發(fā)而言，一般存在開發(fā)失敗的風(fēng)險。如果技術(shù)開 發(fā)為產(chǎn)品供應(yīng)合同的前提條件，供應(yīng)方只有在技術(shù)開發(fā)經(jīng)

25、采 購方認可后才能供應(yīng)產(chǎn)品，技術(shù)開發(fā)成功，當(dāng)然可以將開發(fā) 費用分攤到產(chǎn)品價格中去，一旦開發(fā)失敗，產(chǎn)品供應(yīng)事實上 成為履行不能，這就存在開發(fā)費用承擔(dān)的問題。因此在約定 技術(shù)開發(fā)條款時應(yīng)對技術(shù)開發(fā)失敗的風(fēng)險承擔(dān)作出安排，否 則就有一方承擔(dān)所有風(fēng)險損失的不公平后果。 (6) 商業(yè)秘密保護條款 如果合同履行涉及技術(shù)資料的交換，建議在合同文本中增 加商業(yè)秘密保護條款，規(guī)定雙方互相對方承擔(dān)保密責(zé)任，而 且保密責(zé)任期限一般應(yīng)持續(xù)到合同終止或因任何原因解除 后的一定期限，如果是關(guān)鍵技術(shù)秘密，應(yīng)承擔(dān)終身保密的責(zé) 任。 (7) 模糊的法律責(zé)任條款 雖然在合同文本中規(guī)定一方違約時另一方享有追究其法 律責(zé)任的權(quán)利，但

26、條款寫得十分含糊籠統(tǒng)，沒有明確責(zé)任形 式和賠償金額，這種規(guī)定也不利于以后發(fā)生爭議時迅速有效 地確定違約賠償責(zé)任的范圍和數(shù)額。因此，審查合同時應(yīng)注意合同條款是否對雙方違約所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出明確 的約定，包括確切的違約金和賠償金的數(shù)額或計算方法。 (8) 法律責(zé)任不對等的條款 如果合同約定由雙方各自分別向?qū)Ψ铰男邢嗤瑑?nèi)容的法 律義務(wù)，在一方要求對方違反該項義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任的同時，對方也可以要求該方不履行義務(wù)的違約責(zé)任。如合同約定為 了保證合同的履行，甲方須向乙方提供某些文件資料，乙方 也必須向甲方提供某些文件資料，在甲方要求乙方保證其所 提供的文件的真實性和準確性的同時乙方也可以要求甲方 對其

27、提供的文件資料的真實性和準確性負責(zé)。 (9) 多方當(dāng)事人之間的連帶責(zé)任承擔(dān) 如果合同一方為幾個當(dāng)事人，他們共同構(gòu)成甲方或乙方，則應(yīng)在合同文本中規(guī)定對方違約時幾個當(dāng)時人相互承擔(dān)連 帶責(zé)任的條款，以加強對己方利益的保護。 (10) 審查違約責(zé)任條款 審查違約責(zé)任條款應(yīng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條 款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。在約定責(zé)任承擔(dān)方式時，一般只能在違約金和經(jīng)濟損失中選擇其中一種，如果既主張 違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此，如 果對違約的損失能夠預(yù)先估計，可以約定一定金額或一定比 例的違約金，可以免除爭議發(fā)生后舉證證明損失額多少的問 題。但是，如果損失無法估計，則應(yīng)當(dāng)

28、約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失。此外，如果希望約定定金條款，應(yīng)注意定金與“ 訂金” 的區(qū)別，因為“ 訂金” 在法律上被認 定為預(yù)付款，不具有擔(dān)保功能，是不能要求雙倍返還的。并 且定金與違約金也不能相競合，否則這樣的約定會因為與法 律相抵觸而導(dǎo)致無效。 8 、保證條款的審查 如果合同條款中約定己方保證具有某種能力和資格，包括 但不限于訂約能力、履約能力、特別資格的許可、資格證書 等，一旦己方不具備該種能力和資格，即需向?qū)Ψ匠袚?dān)違約 責(zé)任，對這種條款應(yīng)引起重視。因為，己方違反了保證條款 的約定，或者不具有保證條款的某種能力或資格，即使不具 有該能力資格并不影響合同的履行，對方也可以要求

29、己方承 擔(dān)違約責(zé)任。因此，如果己方不具備對方要求的特別資格，可要求對方將該條款從合同文本中刪除。 9 爭議處理條款的確定 合同爭議管轄法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院。因 此在需要通過法院訴訟解決爭議時，各方都希望爭議能在己 方所在地的法院進行訴訟，從而發(fā)生法院管轄爭議。但是如 果能在合同中約定具體的管轄法院，就會避免合同爭議解決 前的法院關(guān)系糾紛了。合同約定法院管轄時應(yīng)如意避免如下問題：(1) 表述不清楚，容易產(chǎn)生歧義，如：“ 如果發(fā)生爭議，可由雙方所在地法院管轄” ，實際上約定本身隱含了糾紛 ;(2) 約定由上述五 個地方以外的法院管轄

30、，因超出法院管轄范圍導(dǎo)致約定無 效;(3) 約定違反了級別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定，導(dǎo)致約定的受訴法院實際上沒有管轄權(quán)，錯失爭議解決的最佳時機。如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁協(xié)議一定要約定明確。第一、約定的仲裁機構(gòu)必須真實存在。我國仲裁機構(gòu)是 在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，以及其他 設(shè)區(qū)的市設(shè)立，縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機構(gòu)，如果約定區(qū) / 縣一級政府所在地的“ 仲裁委員會” 管轄，因為 該仲裁機構(gòu)根本不存在，約定無效。第二、仲裁機構(gòu)的名稱應(yīng)具體明確，不得籠統(tǒng)約定由甲方( 或乙方 ) 所在地仲裁部門解決，因為這樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點而對仲裁機 構(gòu)沒有約定。不過，如果

31、約定某地仲裁機構(gòu)仲裁，而該地區(qū) 只有一家仲裁機構(gòu)，一般認為該約定指定了確定的仲裁機構(gòu)。第三，不得同時約定法院和仲裁機構(gòu)同時管轄，否則視為約 定不明確導(dǎo)致無效，爭議由法院管轄。第四、約定仲裁可以 不必限于各自所在地，因為仲裁沒有地域管轄的問題，為了 避免地方仲裁機構(gòu)的地方保護主義傾向，可以約定雙方以外 的地區(qū)的仲裁機構(gòu)仲裁。 10 、用詞嚴謹規(guī)范 合同語言不同于日常生活語言，需要以最簡練的語言表達雙方最準確的意思，不得出現(xiàn)模棱兩可的解釋或者歧義。第一、特定術(shù)語需要定義。如果合同文本需使用某些特定 術(shù)語或詞句，而該術(shù)語在合同所應(yīng)具有的含義不同于日常生 活中所包含的意義，則應(yīng)在合同中對該術(shù)語進行定義。如合 同約定“ 甲方提供的產(chǎn)品不得存在工藝上的缺陷”，根據(jù)該 條款對是否存在缺陷可能在不同的語境環(huán)境中有不同的指 示對象，因此在合同中就應(yīng)規(guī)定所謂工藝上的“ 缺陷” 具體 包括哪些內(nèi)容。再如合同要求一方其股東不得失去對該方的控制權(quán)的約定，“ 控制”在法律上包括持有股權(quán)50%以上的控制和實