勞動法規(guī)常見問題(三)

1、勞動法規(guī)常見問題-(3)勞動法規(guī)常見問題（勞動合同的訂立篇）1、沒有簽定勞動合同，勞動者如何證明勞動關(guān)系？答：同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合 法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適 用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞 動。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。以下證據(jù)可以證明存在勞動關(guān)系：一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā) 放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄。二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作 證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件。三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登 記表”、“報名表”等招

2、用記錄。四）考勤記錄。五）其他勞動者的證言等。歸納來說，勞動者就是要注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關(guān)的工 作證明、用人單位的招工材料、用人單位對勞動者實施管理的證明、其他可以 作為旁證的證明。需要特別說明的，用人單位的報銷憑證、因公傳遞的電子郵 件、往來函件、用人單位為了公務(wù)開具的介紹信等也屬于有效證據(jù)。2、用人單位未依法與勞動者簽定勞動合同的法律后果是什么？勞動合同到期未及時續(xù)簽形成事實勞動關(guān)系的法律后果是什么？答：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)從用工的次月起向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視

3、為自用工之日起滿一年的當(dāng) 日用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同到期未及時續(xù)簽形成事實勞動關(guān)系的，參照上述處理。3、用人單位因未簽定勞動合同需要支付雙倍工資的時間最長多久？答：實施條例規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書 面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動 合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起 滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂 書面勞動合同。因此，用人單位需支付兩倍工資的期間為“用工之日起滿一個月 的次日至滿一年的前一日”。如果勞動者要求滿一年之日起之后的未簽定無固定

4、 期限勞動合同的雙倍工資，在司法實踐中將不被支持。4、勞動者故意不簽定勞動合同，能否獲得雙倍工資？答：（廣東的處理）自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠 證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位 無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。5、用人單位與勞動者因勞動合同條款未能達成一致導(dǎo)致未能簽定勞動合同 的，應(yīng)如何處理？勞動合同到期后因上述原因未能續(xù)簽的，應(yīng)如何處理？答：自用工之日起一個月內(nèi)，因勞動合同條款未能達成一致導(dǎo)致未能簽定 勞動合同的，用人單位提出終止勞動關(guān)系的，無須支付經(jīng)濟補償金，但應(yīng)當(dāng)依 法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。自用工之日起超過一個月

5、不滿一 年，用人單位提出終止勞動關(guān)系，須支付經(jīng)濟補償金。自用工之日起滿一年， 用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已 經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述處理。6、什么情況下，勞動者可要求與用人單位簽定無固定期限勞動合同的請求？答：勞動合同法規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定 期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同 的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位

6、連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工 作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合 同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù) 訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同 的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。7、用人單位對符合條件的勞動者，無故不簽定無固定期限勞動合同，應(yīng)承 擔(dān)什么責(zé)任？答：首先、勞動者要求簽定的，應(yīng)當(dāng)補簽無固定期限勞動合同。其次、用 人單位自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付雙倍工資。再 次，用人單

7、位不能以勞動合同期限屆滿為由終止與此類勞動者的勞動關(guān)系。8、哪些情況下，用人單位可以與勞動者簽定“以完成一定工作任務(wù)為期限”的勞動合同？答：實踐中一般有下列情形之一的，用人單位與勞動者可以簽訂“以完成一 定工作任務(wù)為期限”的勞動合同：1）用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以 完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；2）以完成單項工作任務(wù)為期限的勞動合 同；3）以項目承包方式完成承包任務(wù)的勞動合同；4）因季節(jié)原因臨時用工的勞動合同；5）其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。9、訂立勞動合同時，對勞動者承擔(dān)的違約責(zé)任的約定有無限制？答：勞動合同法規(guī)定，只有下列兩種情形可以可以約定勞動者要承擔(dān)

8、 違約金：1）用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的， 可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期，并對違反服務(wù)期的違約責(zé)任作出約 定。2）用人單位與其高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人 員，約定了競業(yè)限制條款并約定了違約責(zé)任。.10、離退休人員再次被聘用時，應(yīng)如何認定他們與用人單位的關(guān)系？答：（深圳的處理）用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保 險待遇的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇 傭關(guān)系處理。11、已享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的離退休人員再次被聘用時，用人 單位

9、應(yīng)如何處理？答：勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知第 13條規(guī)定，已享 受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議， 明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。12、如何認定外國人與港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)時與用人單位的關(guān) 系？外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)在中國內(nèi)地直接招用中國雇員 的，應(yīng)如何認定他們的關(guān)系？答：外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)應(yīng)辦理相應(yīng)用工手續(xù)，其產(chǎn) 生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。如未依法辦理外國人就業(yè)證、臺港澳 人員就業(yè)證等用工手續(xù)的，應(yīng)認定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。外國人、 港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用

10、人單位參照合同約定支付勞動報酬。外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國 雇員的，應(yīng)認定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。13、勞動者使用假身份證或者他人身份證與用人單位訂立勞動合同的，應(yīng) 如何認定其關(guān)系？答：勞動者（16周歲以下）使用假身份證或冒用他人名義與用人單位訂立 勞動合同的，勞動關(guān)系應(yīng)認定無效，雙方之間系非法用工的關(guān)系。勞動者（已 滿十六周歲不滿十八周歲）使用假身份證或冒用他人名義與用人單位訂立從事 礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事 的勞動的內(nèi)容的勞動合同是無效的，雙方之間是非法用工的關(guān)系。勞動者（16周歲以上）使用假身份證或冒

11、用他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應(yīng)按實 際勞動關(guān)系確定主體。）14、不具備合法經(jīng)營資格的用人單位招用勞動者發(fā)生爭議的，應(yīng)如何處 理？不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)如何處理？答：勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生爭議，應(yīng)當(dāng) 將該單位或山資人列為當(dāng)事人。勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人 應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)賠償責(zé)任。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還 應(yīng)當(dāng)將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當(dāng)事人，被借用營業(yè)執(zhí)照一方承擔(dān)補充清償 責(zé)任。15、用人單位在招用勞動者時，以什么樣的名義可以

12、合法收取押金或保證 金或風(fēng)險金？答：勞動合同法規(guī)定，用人單位招用勞動者時，不得以其他名義向勞 動者收取財物。因此，不論是以收押金、服裝費、保證金還是風(fēng)險金等任何借 口向勞動者收取金錢的，均是無效的做法。不過，用人單位與勞動者建立勞動 關(guān)系后，根據(jù)用人單位經(jīng)營管理的實際需要，按照勞動者本人自愿的原則向勞 動者收取的“風(fēng)險抵押金”及要求勞動者全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為，并 不違法。（三點：建立勞動關(guān)系后，經(jīng)營管理的實際需要，自愿原則（也就是 勞動者不愿意的，不得以解除勞動合同為由脅迫）16、用人單位與勞動者訂立勞動合同時，要求勞動者提供保證人并出具保 證書或簽定擔(dān)保合同，約定由保證人對勞動者工

13、作期間所造成的損失承擔(dān)賠償 責(zé)任是否有效。答：勞動合同法規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān) 保。另外，保證人所出具的保證書或簽定的擔(dān)保合同，所擔(dān)保的不是平等民事 主體之間的債權(quán)債務(wù)，而是企業(yè)內(nèi)部的管理工作，不符合擔(dān)保法的規(guī)定。因此由保證人對勞動者工作期間所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的約定為無效的。但是，對于被招用的勞動者在履行職務(wù)中給用人單位已經(jīng)造成的損失，如果保 證人同意提供保證的，因此時的損害已經(jīng)轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，屬于擔(dān)保法的 調(diào)整范疇，則這樣的擔(dān)保是有效的。17、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系何時成立？答：勞動合同法規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，

14、勞動關(guān)系自用工之日起建立。勞動者的勞動報酬、勞動合同期限、試用期等， 均自用工之日起開始計算。18、用人單位與勞動者訂立了勞動合同，在用工前解除勞動合同的，應(yīng)如 何認定其關(guān)系？此種情形所約定的違約金是否有效？答：因勞動關(guān)系自用工之日起建立，故在用工前解除勞動合同，所發(fā)生的 爭議為普通民事糾紛，不是勞動爭議糾紛，應(yīng)按普通的民事案件處理。在此情 形下，雙方事先約定的違約金，并不違反法律的規(guī)定，為有效。19、簽定勞動合同后，未交付給勞動者，應(yīng)如何處理？答：用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改 正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)勞動保障行政部門責(zé)令改正 后拒不改正，由勞

15、動保障行政部門處 2000元以上2萬元以下罰款。20、勞動合同未經(jīng)勞動行政部門鑒證或備案，是否有效？答：勞動合同法規(guī)定，勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng) 用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。因此，勞動合同只要 由用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章就發(fā)生效力，是否經(jīng)過勞 動行政部門鑒證或備案不是確定勞動合同效力的標準。當(dāng)然，如果用人單位與 勞動者在勞動合同中約定，本勞動合同經(jīng)雙方簽字蓋章后并經(jīng)勞動行政部門鑒 證或備案后方發(fā)生法律效力的，從其約定。21、勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，應(yīng)如何處理？答：勞動合同法規(guī)定，勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約

16、定不 明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體 合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒 有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。22、勞動合同缺少必備條款的，應(yīng)如何處理？答：勞動合同由經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生 效。勞動合同缺少部分必備條款的，不影響勞動合同的效力，缺失的部分，按 照法律規(guī)定執(zhí)行。給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。23、用人單位的規(guī)章制度能否變更勞動合同的約定？答：用人單位規(guī)章制度勞動者應(yīng)當(dāng)負有遵循義務(wù)，但是，勞動合同法 亦規(guī)定，勞動合同內(nèi)容的變更要協(xié)商一致。因此，用人單

17、位制訂的規(guī)章制度可 視為勞動合同的附件，但不能變更勞動合同已有明文規(guī)定的內(nèi)容。可以補充勞 動合同沒有規(guī)定或規(guī)定不具體的條款，以規(guī)定不違反國家法律法規(guī)為限。24、用人單位制定的規(guī)章制度與勞動合同不一致時如何適用？答：最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）規(guī)定：用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的 內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持?？梢?，實踐中以勞動者的請求作為適用規(guī)章制度或勞動合同的前提，勞動者請求優(yōu)先適 用規(guī)章制度或勞動合同約定的，則予以支持25、應(yīng)屆畢業(yè)生畢業(yè)分配時所簽定了就業(yè)協(xié)議是否是勞動合同？就業(yè)協(xié)議約定了違約金，應(yīng)如何認

18、定？答：就業(yè)協(xié)議是指畢業(yè)生在校時，與用人單位、學(xué)校三方協(xié)商簽訂 的，是編制畢業(yè)生就業(yè)計劃和畢業(yè)派遣的依據(jù)。勞動合同是畢業(yè)生與用人 單位明確勞動關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是上崗畢業(yè)生從事何工種勞動的依 據(jù)。也就是說，就業(yè)協(xié)議簽訂在前，勞動合同訂立在后。它們所包含 的內(nèi)容也不同，就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容主要是畢業(yè)生如實介紹自身情況，并表示 愿意到用人單位就業(yè)，用人單位表示同意接受該畢業(yè)生，學(xué)校同意推薦該畢業(yè) 生，列入就業(yè)方案并納入就業(yè)情況統(tǒng)計，它不涉及畢業(yè)生到單位報到后所享有 的權(quán)利義務(wù)。勞動合同涉及到勞動報酬、勞動保護、工作內(nèi)容、勞動紀律 等，勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為明確。因此，就業(yè)協(xié)議不是勞動合同，畢 業(yè)生

19、報到后，用人單位未及時簽訂勞動合同的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。鑒于就 業(yè)協(xié)議的違約金是保證畢業(yè)生去該用人單位就業(yè)和用人單位必須錄用該畢業(yè) 的而約定的，此時雙方還未建立勞動關(guān)系，故一方違約時所發(fā)生的爭議不是勞 動糾紛，不應(yīng)適用勞動合同法，而是普通的民事糾紛，適用民法通則 和合同法。因此，約定的違約金有效。畢業(yè)生報到后，雙方建立了勞動關(guān) 系的，一方違約時所發(fā)生的爭議是勞動糾紛，應(yīng)適用勞動合同法，此時，就業(yè)協(xié)議的違約金為無效。實踐操作中，就業(yè)協(xié)議的違約金一般以不 超過畢業(yè)生的月工資為宜。26、用人單位發(fā)了錄用通知書卻不錄用勞動者，應(yīng)如何處理？（用人單位 的錄用通知書有法律效力嗎？答：錄用通知書主要包括如下內(nèi)容：告知錄用的結(jié)果及報到的時間和所攜 帶的材料等，其主要目的是通知勞動者被錄用。從法律效力上