建設法規(guī)第3章-交易管理法律制度課件

1、第3章 交易管理法律制度 本章知識內容：債的來源、分類、消滅；保證、質押、抵押、定金和留置。保險的基本概念、分類、保險合同的訂立、保險合同的履行；建筑工程一切險（及第三者責任險）、安裝工程一切險（及第三者責任險）、建筑職工意外傷害險；信用制度。本章重難點：債的來源，保證、質押、抵押、定金、留置，保險合同的訂立和履行，曝光單位的整改審查。23.1 債權制度3.1.1 債的基本概念及其法律特征1.債與債權的定義債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。其中，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權是債權人請求債務人為或不為的民法上的權利。債務是債務人根據

2、債權人的請求，為或不為的義務。債是債權和債務的總和。2.債權的法律特征債權具財產性，只能就財產提出債權，不得通過限制債務人的人身來實施。債權具相對性，債權人只能向特定的債務人主張權利，不得向債務人以外的第三個人主張權利。債權具相容性和平等性。債權的相容性和平等性是指同一標的物上可以成立內容相同的數(shù)個債權，并且其相互間是平等的，在效力上不存在排他性和優(yōu)先性。債權具有期限性，不得設定無期限債權。33.1.2 債的分類債的分類方式有很多，因此其表現(xiàn)形式也有很多，我們關注以下5種分類。（1）按債的產生，分為合同、不當?shù)美?、無因管理和侵權行為（民法通則-1986）。合同是當事人之間通過簽訂合同設立的以債

3、權債務為內容的民事法律關系；不當?shù)美遣划數(shù)美素撚蟹颠€所得利益給受損失一方的義務；無因管理是管理者有權要求受益人償付其無因管理而支付的必要費用；侵權行為是受害人有權要求侵害人承擔賠償損失等責任。（2）按發(fā)生原因及是否由當事人意志決定，分為法定之債和意定之債。其中，不當?shù)美?、無因管理和侵權行為屬法定之債，合同屬于意定之債。（3）按債的主體雙方人數(shù)，分為單一之債和多數(shù)人之債。債權人和債務人均為一人的稱之為單一之債，否則為多數(shù)人之債。4（4）按雙方各自享有的權利和承擔的義務及相互間關系，分為按份之債和連帶之債。按份之債的各債務人只對自己分擔的債務份額負清償責任，債權人無權請求各債務人清償全部債務；

4、連帶之債的債權人需對全部的債務承擔清償責任，債權人可以要求任何一個債務人清償全部債務。但連帶債務人中的任何一人清償了全部債務時，雖然原債歸于消滅，但連帶債權人或連帶債務人之間則會產生新的按份之債。（5）按兩個債之間的關系，分為主債與從債。主債是從債存在的依據，從債的效力決定于主債的效力，主債消滅從債也隨之消滅。最常見的是合同與擔保，合同為主債，擔保為從債，擔保之債存在與否、有效與否取決于合同是否存在、是否有效。5【案例】甲建筑設備生產企業(yè)將乙施工單位訂購的價值30萬元的某設備錯發(fā)給丙施工企業(yè)，幾天后甲發(fā)現(xiàn)錯誤，并向丙要求退回該設備；然后將該設備發(fā)給乙。乙以丙曾經用過該設備并對設備造成部分磨損為

5、由要求甲減少價款2萬元。問題：從債的產生來看，本案例中有多少種債？分析：由于丙和甲沒有關系，而意外收到價值30萬元的設備，并歸還該設備，屬于不當?shù)美畟灰抑Ц对O備款，甲交付設備，屬于合同之債。63.1.3 債的消滅債的消滅指基于一定的法律事實使債所設定的權利和義務歸于消滅。債在以下情形下消滅：（1）履行。履行是指債務人完成債權人請求的為或不為的義務（如交付物、給付金錢、提供勞務或不進行不公平競爭等）。債務人履行了義務，債的目的得以實現(xiàn)，債的關系隨之消滅。債的履行是債的最正常的消滅方式。債的履行須遵循親自履行、同時履行、全面履行、實際履行的原則。（2）抵銷。抵銷當事人互負到期債務，該債務的標的

6、物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。以抵銷方式消滅債務應符合下列條件：必須是對等債務；必須是同一種類的給付之債；上述給付之債必須均已到履行期限。7（3）提存。提存是指債務人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明或數(shù)人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人一時難以履行債務，經公證機關證明或法院裁決，債務人將履行的標的物提交有關部門保存的行為。提存是債務履行的一種方式。若超過法律規(guī)定期限，債權人不領取提存標的物的，應收歸國庫所有。（4）混同

7、。混同是指某一具體之債的債權人和債務人合并為一人。如相互簽訂合同的兩個企業(yè)合并。（5）免除。免除是指債權人放棄債權，債務人的義務隨之解除。債權人一旦放棄債權，債務人的債務解除，債的關系自行解除。（6）當事人死亡。當具有人身性質之債的合同之債，因人身關系不能繼承和轉讓，而當事人死亡時，其簽訂的合同隨之終止，如委托合同中的受托人、約稿合同約稿人。83.1.4工程建設中常見的債1 合同之債合同之債是由于簽訂了合同而構成的債權債務關系，如施工合同之債、設計合同之債，購銷合同之債等等。以施工合同為例，施工合同的目的是完成施工任務，對于承擔者-施工單位而言，其是債務人，相應的建設單位為債權人；但是合同存在

8、對價，即建設單位應該支付工程款，此時，建設單位為債務人，施工單位為債權人。2. 侵權之債侵權之債是指侵犯他人合法權益構成的債權債務關系。工程建設活動中，存在大量的侵權之債，如施工活動中產生的對周圍居民、對現(xiàn)場工人的侵權。如施工噪聲，影響了工地周圍的居民正常生活，構成侵權，此時周圍居民是債權人，企業(yè)是債務人；現(xiàn)場工人需要安全教育和培訓才能上崗作業(yè)，未經安全教育和培訓就要求工人作業(yè)，侵犯了工人的安全教育和培訓權，此時，工人是債權人，企業(yè)是債務人。93.2 擔保制度3.2.1 概述擔保制度通過第三方的信用或特定財產保障特定債權人債權得以實現(xiàn)的制度，包括保證、質押、抵押、定金和留置。擔保制度是為了促進

9、資金融通和商品流通，保障債權的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經濟而設置。擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金五種。擔保范圍一般包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔保的費用。合同另有約定的，從其約定。如果擔保人是第三方，則擔保人以自身的資產承擔擔保責任后，有權向債務人追償。債務人破產的，擔保人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。擔保合同是主合同的從合同，當主合同無效，擔保合同無效。但擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要

10、求債務人提供反擔保。反擔保適用條款與擔保相同。同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。103.2.2擔保的各種形式1 保證（1）保證的定義保證指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所做的一種擔保；是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。（2）保證人資格保證人應當能夠對被保證人有一定的約束力，保證交易目的的實現(xiàn)，還應當具備清償能力，就被保證人彌補給交易的另一方帶來的損失。因此，保證人可以是：具有代位清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保

11、證人。國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體和企業(yè)法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。11（3）保證責任保證責任包括代為履行和承擔賠償責任兩種，具體應由當事人約定。代為履行即雙方約定，在債務人不履行債務時，由保證人代其履行。只有在保證人履行不能時，才可以承擔賠償責任替代債務的實際履行。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。債務人破產的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。若人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行

12、使追償權。（4）保證方式一般保證責任。當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。在債務人未履行到期債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證責任范圍內承擔責任。12（5）保證期間保證合同規(guī)定保證人的保證期間的，保證人在保證期間內承擔保證責任，否則保證責任消滅

13、。保證合同未規(guī)定保證期間的一般保證，為主債務履行期屆滿之日起6個月；在保證期間未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷規(guī)定。連帶保證，債權人有權自主債務履行屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任；在保證期間未要求保證人承擔保證責任的保證人免除保證責任。保證人依照擔保法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。13（6）主合同的變更對保證的影響當主合同變更時，對保證的影響如下：債權轉讓，保證期間債權人依法轉讓主債權的，保證

14、人在原擔保范圍內繼續(xù)承擔保證責任；保證合同另有約定的除外；債務轉移，保證期間債務人依法轉讓債務的，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任；合同內容變更；雙方協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任；保證合同另有約定的除外。14【案例】：甲公司為乙公司做借款擔保，保證合同并沒有明確約定保證方式。問題：該保證屬于哪種保證形式？被保證人的權益如何得到保證？若乙將債務轉讓，則甲的擔保責任是否發(fā)生變化？分析：該保證屬于連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。被保證人在債務人未履行到期債務時，債權人可以要求債務

15、人履行債務，也可以要求保證人在其保證責任范圍內承擔責任。若乙將債務轉讓，則需經過甲的同意，否則甲將不再承擔保證責任。152.抵押為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。（1）抵押物債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律

16、、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產16抵押人可以將前款所列財產一并抵押。不是所有的財物均可以抵押，下列財產不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。17（2）抵押登記抵押物不轉移占有，為了確保債權的實現(xiàn)，應辦理抵押物登記。當事人以下列財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記時設立。登記機關分別為：以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地

17、使用權證書的土地管理部門；以建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；以企業(yè)設備和其他動產抵押的，為財產所在地工商行政管理部門。18以物權法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。以物權法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以物權法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的

18、工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照物權法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。19（3）同一財產抵押的清償同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)

19、先受償。20（4）抵押期間抵押物轉讓和價值貶損抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢

20、復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。21（5）最高額抵押最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期

21、間內連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押的主合同債權不得轉讓?！景咐磕迟J款合同，借款方以一塊林地的承包經營權向貸款方做了抵押擔保，但未具體到縣級林業(yè)主管部門辦理抵押登記，貸款方即撥付了貸款資金。問題：借款方可以以林地的承包經營權向貸款方做抵押嗎？未進行抵押登記，抵押合同還有效嗎？分析：可以，借款方的一塊林地承包經營權并非不可抵押物。未進行抵押登記，抵押合同仍有效。因為未進行抵押登記，抵押權未設立，且當事人之間也未要求進行抵押登記，這不影響抵押合同的法律效率，因此該抵押合同自簽訂之日起生效。223質押質押是指債務人或第三人將其動產或權利移交給債權人占有，用以擔保債權履行的

22、擔保。分為動產質押和權利質押。動產質押指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質權自出質人交付質押財產時設立。質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求

23、提前清償債權而返還質物。質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協(xié)議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。23債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。（2）權利質押債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；應收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。以匯票、支票、

24、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。24以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股

25、權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。254. 定金定金是指由合同一方當事人

26、向另一方當事人交付一定數(shù)額的貨幣，以保證債權實現(xiàn)的擔保方式。債務人履行債務后，定金應當返還或抵作價款。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。定金可以作為訂立合同的擔保，同樣適用定金罰則。定金數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20。定金合同應當約定交付定金的期限；定金合同從實際交付定金之日起生效。265. 留置留置是指債權人按合同約定占有對方（債務人）的動產，當債務人不能按合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產，并享有處分該財產，得到優(yōu)先受償?shù)膿７绞健嫵梢簜鶆涨鍍斊谙抟训?；債權人合法占有；債權與財產的

27、占有存在牽連關系。因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同及其他法律規(guī)定可以留置的合同而發(fā)生的債權，可以使用留置。當事人可以在合同中約定不得留置的物。留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優(yōu)先受償。留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。留置物不可分的，其折價或者拍賣、變

28、賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。27【案例】甲在乙加工廠加工了一批零部件，因甲沒有及時付款，乙加工廠行使了留置權，扣留了這批零部件。零部件的總價值為5萬元，甲欠的加工費是3000元。問題：乙加工廠適于行使留置權嗎？如何行使？分析：可以。甲與乙加工廠的加工合同有效，且乙加工廠的債權與加工合同有關，因此，這是個可以行使留置權的擔保。乙加工廠可以在其債權范圍內行使留置權，即其可以扣留不低于3000元的零部件作為抵押。283.2.3工程建設合同擔保1 承包商履約擔保承包商履約擔保是指由保證人為承包商向業(yè)主提供的，保證承包商履行

29、工程建設合同約定義務的擔保。 擔保金額不得低于工程建設合同價格（中標價格）的10%。采用經評審的最低投標價法中標的招標工程，擔保金額不得低于工程合同價格的15%。 可采用銀行保函、專業(yè)擔保公司的保證。 擔保有效期截止時間為工程建設合同約定的工程竣工驗收合格之日后30天至180天。同一銀行分支行或專業(yè)擔保公司不得為同一工程建設合同提供業(yè)主工程款支付擔保和承包商履約擔保。29承包商由于非業(yè)主的原因而不履行工程建設合同約定的義務時，由保證人按照下列方式之一，履行保證責任：（1）向承包商提供資金、設備或者技術援助，使其能繼續(xù)履行合同義務；（2）直接接管該項工程或者另覓經業(yè)主同意的有資質的其他承包商，繼

30、續(xù)履行合同義務，業(yè)主仍按原合同約定支付工程款，超出原合同部分的，由保證人在保證額度內代為支付；（3）按照合同約定，在擔保額度范圍內，向業(yè)主支付賠償金。業(yè)主向保證人提出索賠之前，應當書面通知承包商，說明其違約情況并提供項目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對承包商違約的書面確認書。如果業(yè)主索賠的理由是因建筑工程質量問題，業(yè)主還需同時提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告。302 業(yè)主工程款支付擔保業(yè)主工程款支付擔保是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務，由擔保人為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔保。房地產開發(fā)項目，如果沒有做業(yè)主工程款支付擔保，視為建設資金未落實?？梢圆捎勉y行保函、專業(yè)擔

31、保公司的保證兩種形式。業(yè)主支付擔保的擔保金額應當與承包商履約擔保的擔保金額相等。擔保有效期應當在合同中約定。合同約定的有效期截止時間為業(yè)主根據合同的約定完成了除工程質量保修金以外的全部工程結算款項支付之日起30天至180天。 工程建設合同額超過1億元人民幣以上的工程，業(yè)主工程款支付擔?？梢园垂こ毯贤_定的付款周期實行分段滾動擔保，但每段的擔保金額為該段工程合同額的10-15%。業(yè)主工程款支付擔保與工程建設合同應當由業(yè)主一并送建設行政主管部門備案。 313 投標擔保投標擔保是指由擔保人為投標人向招標人提供的，保證投標人按照招標文件的規(guī)定參加招標活動的擔保。可采用銀行保函、專業(yè)擔保公司的保證，或定

32、金（保證金）擔保方式，具體方式由招標人在招標文件中規(guī)定。擔保金額一般不超過投標總價的2%。 投標人采用保證金擔保方式的，招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應當向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。投標擔保的有效期應當在合同中約定。合同約定的有效期截止時間為投標有效期后的30天至180天。投標人在投標有效期內撤回投標文件，或中標后不簽署工程建設合同的，由擔保人按照約定履行擔保責任。 除不可抗力外，中標人在截標后的投標有效期內撤回投標文件，或者中標后在規(guī)定的時間內不與招標人簽訂承包合同的，招標人有權對該投標人所交付的保證金不予返還；或由保證人按照下列方式之一，履行保證責任：（1）承包商向招標

33、人支付投標保證金，支付金額不超過雙方約定的最高保證金額；（2）招標人依法選擇次低標價中標，保證人向招標人支付中標價與次低標價之間的差額，支付金額不超過雙方約定的最高保證金額； （3）招標人依法重新招標，保證人向招標人支付重新招標的費用，支付金額不超過雙方約定的最高保證金額。【案例】甲發(fā)包人與乙承包人訂立工程建設合同，并由丙公司為甲出具工程款支付擔保，擔保方式為一般保證。現(xiàn)在甲到期未能支付工程款。問題：工程款如何清償？分析：由于丙進行了一般保證，因此，保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。3.3工程保險制度3.3.1 保險概

34、述1. 保險風險是指不利事件發(fā)生的不確定性，具體表現(xiàn)為發(fā)生與否不確定、發(fā)生時間不確定、導致后果不確定。保險（insurance）是指投保人根據保險合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任。保險通常被用來集中保險費建立保險基金，用于補償被保險人因自然災害或意外事故所造成的損失，或對個人因死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡期限時，承擔給付保險金責任的商業(yè)行為。因此，保險是分散風險、消化損失的法律制度。2.保險合同及設計當事人保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務的協(xié)議，一般以保險單的形式訂立。其中涉及的當事人有投保人、保險人、

35、收益人、被保險人。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險義務的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或給付保險金責任的保險公司。被保險人是指其財產或人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或投保人指定的享有保險金請求權的人。3.保險合同分類按保險保障范圍不同，保險合同分為財產保險合同和人身保險合同。財產保險合同以財產以及有關利益為標的，包括財產損失保險合同（如建筑/安裝工程一切險、貨物運輸險等）和責任保險合同（如設計責任保險、工程監(jiān)理責任保險、第三者責任險等等）。人身保險合同以人的壽命和健康為標的，包括人壽保險合同、健康保險合同和

36、傷害保險合同（如工傷保險、建筑意外傷害險等）。按投保人是否可自愿繳納，分為強制保險合同和自愿保險合同。強制保險是投保人沒有選擇余地，必須投保的保險，如建筑意外傷害險等。自愿保險是投保人可以根據自己的實際情況選擇是否投保的保險，如相關職業(yè)責任保險。4.保險的金額和保險價值有效的保險合同，保險的金額不得超過保險價值，超過的部分無效；保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償責任。保險事故發(fā)生后，保險人已經支付了全部保險金額，并且保險金額相等于保險價值的，受損保險標的的全部權利歸于保險人；保險金額低于保險價值的，保險人按照保險金額與保險價值的比例取得受損標的

37、的部分權利。5.保險合同的訂立投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。（1）投保人的告知義務。投保人故意隱瞞事實，不履行告知義務的，或因過失未履行告知義務且足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或給付保險金的責任，并不退還保險費。投保人因過失未履行如實告知義務的，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對保險合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔賠償或給付保險金的責任，但可以退還保險費。（2）保險人的說明義務。訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容。保險合同中有關于

38、保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險時應該向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。6.保險合同的履行（1）投保人和被保險人的權利和義務投保人和被保險人的權利包括：按照保險合同約定，領取保險金或賠償金的權利。除保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。保險標的發(fā)生部分損失的，自保險人賠償之日起三十日內，投保人可以解除合同。投保人和被保險人的義務：保險合同成立后，投保人負有按照約定交付保險費的義務；投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應當及時通知保險人。保險事故發(fā)生后，按照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保

39、險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。財產險保險標的轉讓的，被保險人或者受讓人應當及時通知保險人。財產險被保險人負有遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護保險標的的安全的義務。在合同有效期內，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定履行及時通知義務-及時通知保險人。保險事故發(fā)生時，被保險人有義務盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。保險人向第三者行使代位請求賠償?shù)臋嗬麜r，被保險人應當向保險人提供必要的文件和所知道的有關情況。 （2）保險人的權利和義務保險人的權利包括：按照保險合同約定收取保險費的權利

40、；代位求償權利-因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬?。保險人的義務包括：按照保險合同約定承擔保險責任，履行賠償或者給付保險金的義務；保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時做出核定；情形復雜的，應當在三十日內做出核定，但合同另有約定的除外。保險人應當將核定結果通知被保險人或者受益人；對屬于保險責任的，在與被保險人或者受益人達成賠償或者給付保險金的協(xié)議后十日內，履行賠償或者給付保險金義務。確定事故原因屬于保險合同約定的事項的，則保險人需要給付保險金，同時需要支付查勘、定損費用

41、，以及責任保險中約定的其他費用，如投保人為了防止事故擴大所做出的額外支出?！景咐磕彻こ添椖孔泐~投保了建筑工程一切險，在保險期間內，發(fā)生了保險事故。為了減少損失，被保險人支出了6萬元。經保險公司查勘定損，建筑物實際損失為20萬元。問題：保險公司應該給投保人支付的保險金為多少？分析：26萬元。確定事故原因屬于保險合同約定的事項的，則保險人需要給付保險金，同時需要支付查勘、定損費用，以及責任保險中約定的其他費用，如投保人為了防止事故擴大所做出的額外支出。其中查勘定損費用已經由保險人自己支付了，剩余的費用應該給投保人，包括為防止事故擴大支出的6萬元和實際損失20萬元。3.3.2 工程項目保險1 工程

42、項目保險概述工程項目保險是指業(yè)主或承包商向專門的保險機構（保險公司）繳納一定的保險費，由保險公司建立保險基金，一旦發(fā)生所投保的風險事件造成財產損失或人身傷亡，由保險公司用保險基金予以補償?shù)囊环N制度。主要包括：建設工程一切險（及第三者責任險）、安裝工程一切險（及第三者責任險）、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設計責任保險、工程監(jiān)理責任保險等。2 建設工程一切險（及第三者責任險）建設工程一切險是承保各類民用、工業(yè)、公用事業(yè)建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失的險種。第三者責任險是在保險有效期內因在施工工地上發(fā)生意外事故造成在施

43、工工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財產損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任。工程開工前，發(fā)包人應當為建設工程辦理建筑工程一切險，并支付保險費用。責任范圍：A、自然災害，B、意外事故，如火災或爆炸。除外責任：A、設計錯誤引起的損害和費用；B自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的財產損失和費用；C、因原材料缺陷或工藝不善引起的損失和為換置、修理或矯正缺點支付的費用；D、非外力引起的機械或電氣裝置的本事?lián)p失或使用裝置失靈造成的損失；E、維修保養(yǎng)或正常檢修費用；F、檔案、文件、賬簿、票據、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失；G、盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺；H、領有

44、公共運輸執(zhí)照或已有其他保險保障的車輛、船舶、飛機的損失；I、保險前發(fā)生的損失；J、已經工程所有人簽發(fā)驗收證書或驗收合格或實際占有或使用或接收的部分。第三方責任險的賠償：A、在保險期內，因發(fā)生與所保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失；B、被保險人因上述原因支付的訴訟費用以及事先經保險人書面同意而支付的其他費用。賠償金額：不超過保險單明細表中對應的每次事故賠償限額。保險期限：自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時開始，至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)工程驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占有或使用或接收部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者

45、為準。但在任何情況下，保險期限的其起始或終止不得超出報銷明細表中列明的保險生效日或終止日。3 安裝工程一切險（及第三者責任險）承保安裝機器、設備、儲油罐、鋼結構工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素的各種安裝工程的險種。保險期限：一般應包括一個試車考核期（一般不超過3個月，否則加收保險費）。對于舊設備不負考核期的保險責任，也不承擔維修期的保險責任。4.建筑職工意外傷害險（1）強制保險。施工單位應當為施工現(xiàn)場從事危險作業(yè)的人員辦理意外傷害保險。它是審查企業(yè)安全生產條件的重要內容之一；未投保項目，不予發(fā)放施工許可證。（2）投保人與被保險人。投保人為施工單位；實行施工總承包的，由總承包單位支付保費。

46、被保險人為從事施工現(xiàn)場從事危險作業(yè)（如高處作業(yè)、深基坑作業(yè)、爆破作業(yè)等等）的人員。（3）保險期間。保險期限如果有約定，從本公司同意承保、收取保險費并簽發(fā)保險單的次日起到約定的終止日24時為止。如果沒有約定，則自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。提前竣工的，保險責任自行終止；延長工期的，應當辦理保險順延手續(xù)。（4）保險責任。根據保險合同約定給付意外身故保險金或意外殘疾保險金。最低保險金額要能夠保證施工傷亡人員得到有效的經濟補償。由于工程項目中個人流水作業(yè)，因此實行不記名和不計人數(shù)的方式。（5）責任免除。下列情況下，建筑職工意外傷害保險的保險人責任免除：投保人、受益人對被保險人的故意殺害、傷害。

47、被保險人故意犯罪或拒捕。被保險人斗毆、酗酒、自殺或故意自傷。被保險人受酒精、毒品、管制藥物的影響而導致的意外。被保險人酒后駕車、無有效駕執(zhí)照駕駛或有效行駛證的機動交通工具。被保險人在從事與建筑施工不相關的工作，或在施工現(xiàn)場或施工期限指定的生活區(qū)域外發(fā)生的意外事故?！景咐浚菏┕ず贤?012年10月10日生效，該工程于2012年10月20日開工。施工單位為現(xiàn)場從事危險作業(yè)的工人辦理了意外傷害保險。該保險合同于2012年10月15日生效，被保險個人于2012年11月5日進場施工。問題：該意外傷害保險的保險期間是什么？分析：2012年11月5日開始到竣工驗收為止。保險合同生效日不一定是保險期間起始

48、日，也不能以簡單地以開工日為起始日，而應當以工人實際進場施工之日開始計算，因為此時被保險人才可能出現(xiàn)意外傷害的風險。3.4 信用體系1 用的基本概念信用是指能履行承諾而獲取的信任，是長時間積累的信任和誠信度，是依附在個體之間、單位之間和商品交易之間形成的一種相互信任的生產關系和社會關系。信用制度是指關于信用及信用關系的“制度安排”，是對信用行為及關系的規(guī)范和保證，即約束人們信用活動和關系的行為規(guī)則。既包括正式的，又包括非正式的。前者如有關信用的法律（如契約法）、信用管理制度等，后者如信用觀念、信用習慣等。其中信用管理制度是國家為確保信用活動的正常進行而制定的有關法律法規(guī)，如信用征集、信用調查、

49、信用評估、信用保證等信用活動中的工具采納、機構設置、法律責任、監(jiān)督管理等。當前我國建筑市場信用制度主要包括住房與建設部頒布的建筑市場誠信行為信息管理辦法（2007年1月12日起實施）以及各省市、自治區(qū)、直轄市頒布的信用評價管理辦法等。本章主要講述前項。2 建筑市場誠信行為信息管理辦法概述根據建筑法、招標投標法、建設工程勘察設計管理條例、建設工程質量管理條例、建設工程安全生產管理條例等有關法律法規(guī)，制定該辦法。制定該辦法的目的是進一步規(guī)范建筑市場秩序，健全建筑市場誠信體系，加強對建筑市場各方主體的監(jiān)管，營造誠實守信的市場環(huán)境。該辦法所稱建筑市場各方主體是指建設項目的建設單位和參與工程建設活動的勘察、設計、施工、監(jiān)理、招標代理、造價咨詢、檢測試驗、施工圖審查等企業(yè)或單位以及相關從業(yè)人員。各省、自治區(qū)、直轄市建設行政主管部門應根據行政處罰情況，及時公布各方主體的不良行為信息，形成政府監(jiān)管、行業(yè)自律、社會監(jiān)督的有效約束機制。對參與工程建設的其他單位（如建筑材料、設備和構配件生產供應單位等）和實行個人注冊執(zhí)業(yè)制度的各類從業(yè)人員的誠信行為信息，可參照該辦法進行管理。3.誠信行為信息誠信行為信息包括良好行為