《論合同的解除》word版

1、開放教育試點法學專業(yè)本科畢業(yè)論文論合同的解除姓 名： 張 琳 學 號： 071050081 學 校： 新鄉(xiāng)廣播電視大學 指導老師： 鄭 麗 霞 寫作時間：二00八年九十一月十五日目 錄一、合同解除的特征2二、合同解除與合同終止2三、合同解除與拒絕履行3四、合同解除與合同無效10五、合同解除與合同撤銷六、約定的解除試論合同的解除合同的解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示使合同關(guān)系自始消滅或在以后將來的 某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權(quán)利、義務實現(xiàn)的措施，一般來說合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時

2、會產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權(quán)人訂立合同的 目的不能達到，這樣合同的存在對債權(quán)人來說已不具有實質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權(quán)人的目的仍不能達到，因此，應允許債權(quán)人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的 合同中解脫出來，及時消除或減少因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。合同解除具有以下特征：合同解除的特征（一）合同解除適用于有效成立的合同。一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴格依據(jù)合同享受權(quán)利，承擔義務。但在現(xiàn)實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，

3、當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關(guān)系。因此能解除的合同必須是合法有效的合同，合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除的效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發(fā)生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調(diào)整。（二）合同解除必須具備一定條件。在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設(shè)立合同解除制度的重要目的就是保障合同解除的合法性，禁止當事人在沒有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規(guī)定的在何種條件下合同當事人享有解除合同的權(quán)利。所謂約定解除條件就是指當事人在合同中約定，如果出現(xiàn)了某種約定的

4、情況，當事人一方或雙方享有解除權(quán)。合同法第96條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币罁?jù)法律的規(guī)定，某些合同的解除應辦理批準和登記手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定：合營如發(fā)生嚴重虧損，一方不履行合同和章程規(guī)定的義務、不可抗力等，經(jīng)合營各方協(xié)商同意，報審查批準機關(guān)批準，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。（三）合同的解除必須有解除行為。我國合同法沒有采納當然解除主義說。所謂當然解除主義，是 指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示為必要。這種方式雖然可以迅速導致合同的解除，但沒有從分考慮到當事人的意志，特別是沒有從分考慮到有解

5、除權(quán)的一方利益。例如：享有解除權(quán)的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續(xù)履行，若采用自動解除方式則不管解除權(quán)人是否愿意都要導致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權(quán)還是以法律規(guī)定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權(quán)的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當事人根據(jù)約定解除權(quán)和法定解除權(quán)主張解除合同的，必須通知對方當事人，合同自通知到達對方時解除。如果超過規(guī)定的期限不行使權(quán)利，則該解除權(quán)消滅。享有解除權(quán)的一方當事人事后不得再主張解除。（四）合同解除的效力是使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥纭：贤獬男Я?，首先是導?/p>

6、合同關(guān)系的消滅，我國合同法第91條規(guī)定合同的解除是合同的權(quán)利義務終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權(quán)利義務消滅。至于解除將使合同關(guān)系自始消滅還是向?qū)硐麥纾婕暗胶贤獬c終止的問題，在合同當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應當尊重當事人的這種約定，那么合同解除的效力應依據(jù)合同法第97條的規(guī)定而具體確定。如依據(jù)合同關(guān)系的性質(zhì)是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發(fā)生溯及既往的效力。（五）合同的解除可以成為一種違約補救的方式。合同的解除與違約責任的關(guān)系十分密切，例如，合同法第97條的規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行的，已履行的

7、，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，合同的解除與違約責任是密切聯(lián)系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責任形式，我國民法通則關(guān)于民事責任方式的規(guī)定中沒有包括合同的解除。合同法第107條中提及的“采取補救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責任的形式，但可以作為違約補救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續(xù)受到合同的約束，而愿意從原合同關(guān)系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應。

8、同時，在因一方違約而導致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應負的違約責任。民法通則第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利?！彼詫⒑贤獬鳛檫`約補救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。合同解除與合同終止合同的解除與合同的終止是有區(qū)別的，表現(xiàn)在“合同的終止是偽劣使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據(jù)合同解除的概念特征，合同的解除要發(fā)生恢復原狀的效力。即向過去發(fā)生效力，也向?qū)戆l(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，合同當事人不發(fā)生恢復原狀的義務。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法

9、系，常將合同解除視為：對違約的一種補救措施，認為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只是用于違約的場合，并以解除權(quán)的存在及行使為必要。所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結(jié)止），從而使非違約方擺脫合同關(guān)系的束縛，但是合同終止主要使用于非違約情況，例如雙方協(xié)商一致而終止等等。“尤其是有些合同只能適用終止，不能適用合同解除?！崩绺鶕?jù)租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據(jù)勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發(fā)生一方當事人違約也無法恢復原狀，只能使合同關(guān)系終止，按照我國學

10、者的觀點，合同終止一般適用于繼續(xù)性合同，而合同解除一般適用于非繼續(xù)性合同。我國合同法第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！笨梢姡覈贤ㄒ矝]有嚴格區(qū)分解除和終止。但是在實踐中應當將此區(qū)分開，才能有利于法律規(guī)則的準確適用。合同解除與拒絕履行大陸法國家一般都嚴格區(qū)分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當理由而拒絕履行將構(gòu)成違約，有正當理由的拒絕履行是合法性權(quán)利的表現(xiàn)（如行使同時履行抗辯權(quán)），不構(gòu)成違約。我國合同法第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有

11、權(quán)拒絕其履行要求，先履行一方發(fā)生履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。”本條規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)。第67條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！北緱l規(guī)定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質(zhì)上是兩個不同的概念，存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)：（一）拒絕履行主要是行使抗辯權(quán)的效果，在拒絕履行的情況下，合同關(guān)系并未消滅。“而解除權(quán)在性質(zhì)上是一種形式權(quán)，行使解除權(quán)是以單方意思解除合同關(guān)系，目的在于消滅合同關(guān)系?！北M管在行使解除權(quán)時，解除權(quán)人也會拒絕履行，但是這種拒絕履

12、行不是行使抗辯權(quán)的結(jié)果，而是解除權(quán)行使的效果。（二）通過行使抗辯權(quán)拒絕履行合同，由于合同關(guān)系沒有消滅，當事人還要受到合同關(guān)系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應當繼續(xù)履行合同。但通過行使解除權(quán)而解除合同，合同關(guān)系已經(jīng)消滅，當事人不可能再受法律拘束，除非當事人達到合意成立新的合同，否則不可能繼續(xù)履行合同。（三）在某些合同中，交付的標的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收獲而接受合格的貨物，這并不影響合同關(guān)系的存在。如果是一方部分不履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。四、合同解除與合同無效 在實踐中，合同解除與合同無效經(jīng)常容易混淆，應該看到合同解除與合同無效確實存在共同之處。首先，

13、二者都使合同對當事人失去了拘束力；其次，二者都發(fā)生朔及即往的效果，并要在當事人之間產(chǎn)生恢復原狀的義務。合同無效導致的恢復原狀在民法通則第61條中規(guī)定：“民事行為被確認為無效或著被撤消后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！焙贤獬鶎е碌幕謴驮瓲钤诤贤ǖ?7條中規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?，合同無效和合同解除是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：（一）從發(fā)生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規(guī)定的

14、合同有效的條件，合同關(guān)系不應該成立；而合同解除是指消滅已經(jīng)有效成立的合同。也就是說合同關(guān)系已經(jīng)成立；而合同解除是指消滅已經(jīng)有效成立的餓合同。也就是說合同關(guān)系已經(jīng)成立，但因為合同解除而終止。所以，我國合同法第六章關(guān)于“合同的權(quán)利義務終止”只是規(guī)定了合同的解除，而沒有合同的無效。（二）對于無效合同，特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應該當然無效，即使當事人不主張無效，法院和仲裁機關(guān)應主動干預，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規(guī)定的解除條件，當事人不行使解除權(quán)，國家也不必干涉。（三）無效合同的確認權(quán)歸仲裁機關(guān)和人民法院，而合同解除則往往由雙方當事人自己決定。當然，在一方行使

15、法定的解除權(quán)時，如果對方對此提出異議，也應當由法院或仲裁機關(guān)最終確認解除權(quán)是否存在。（四）從發(fā)生效力來看，合同無效后，合同自始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對于某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。例如，技術(shù)許可合同，在法律后果上，合同因當事人故意違法而導致無效，應追繳當事人所獲得的非法財產(chǎn)，而合同解除則不存在追繳財產(chǎn)的問題。五、合同解除與合同撤銷合同的撤銷是指當事人對合同的內(nèi)容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經(jīng)利害關(guān)系當事人請求撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發(fā)生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但

16、兩者存在如下區(qū)別：（一）從發(fā)生原因來看，合同法規(guī)定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規(guī)定的，但合同解除的原因可以由法律規(guī)定，也可以由當事人約定或協(xié)商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在；而合同解除的原因大都發(fā)生在合同成立以后。（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關(guān)系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。（三）從合同關(guān)系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權(quán)人提出，由仲裁機構(gòu)或人民法院確認；而合同的解除則可以通過當事人協(xié)商或一方行使解除權(quán)而達到目的，不

17、必經(jīng)過仲裁機關(guān)或人民法院裁決。從發(fā)生的效力來看，合同的撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同 從一開始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。六、約定的解除約定解除合同法第93條第2款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！边@是對約定解除權(quán)的解除的規(guī)定。這是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權(quán)并可以通過行使合同解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。根據(jù)合同自由原則，當事人因協(xié)商一致而產(chǎn)生合同，也

18、有權(quán)因協(xié)商一致解除合同或約定解除權(quán)，約定解除權(quán)的解除具有以下特點：（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權(quán)可以在訂立合同是約定，也可以在訂立合同后另行約定。解除權(quán)的約定也是一種合同，而行使約定解除權(quán)需以此協(xié)議為基礎(chǔ)，正式從這個意義上，約定解除權(quán)的方式也稱為約定解除。這種解除權(quán)制度與協(xié)議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規(guī)定在將發(fā)生一定情況時，一方享有解除權(quán)。而協(xié)議解除的協(xié)議是事后約定，它是當事人雙方根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的情況，通過協(xié)商作出解除的決定。其次，約定解除權(quán)的合同是確認解除權(quán)，即本身并不導致合同的解除，只有在當事人實際行使解除權(quán)后方可導致合同的解除。而在協(xié)議解除的

19、情況下解除合同協(xié)議的內(nèi)容并非確定解除權(quán)的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達成協(xié)議，即可導致合同解除。尤其是其內(nèi)容常常包括一些責任的分擔、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權(quán)的條款所不包括的。再次，約定解除權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使，且常與違約的補救和責任聯(lián)系在一起，只要合同一方違反合同規(guī)定的某項主要義務且符合解除條件，另一方就享有解除權(quán)，從而當這種解除發(fā)生時，就成為對違約的一種補救方式。（二）雙方約定解除合同的條件。約定解除權(quán)的解除是由雙方當事人在合同中約定未來可能出現(xiàn)的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權(quán)將房屋收回自用，解除租賃合同。”條件是可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實，一旦發(fā)生解除合同的條件則將使一方享有解除權(quán)。（三）享有解除權(quán)的一方實際行使解除權(quán)。解除合同的條件成就以后，只是使一