第十六章法律發(fā)展法律發(fā)展概述課件

1、第十六章 法律發(fā)展第一節(jié) 法律發(fā)展概述一、法律發(fā)展研究的歷史 “法律發(fā)展”這一概念起源于第二次世界大戰(zhàn)之后、特別是20世紀(jì)60年代西方國(guó)家的法律與發(fā)展研究(Studies in Law and Development，The Law and Development Movement)。 從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，一大批法學(xué)家參與到了發(fā)展研究之中，開(kāi)展了法律與發(fā)展研究項(xiàng)目。法律與發(fā)展研究的重要課題之一是法律自身的發(fā)展。不過(guò)，法律與發(fā)展研究很快就因?yàn)橄萦谡`區(qū)而導(dǎo)致失敗，因?yàn)檠芯空咴噲D把西方國(guó)家“先進(jìn)的”法律制度原封不動(dòng)地移植到發(fā)展中國(guó)家，而脫離了發(fā)展中國(guó)家自身的經(jīng)濟(jì)、文化和政治狀況。二、法律發(fā)展的內(nèi)

2、涵 “法律發(fā)展”也是一個(gè)整體性概念，它指的是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過(guò)程與趨勢(shì)。 第一，在法律發(fā)展模式上，對(duì)應(yīng)于社會(huì)發(fā)展問(wèn)題上的進(jìn)化論和建構(gòu)論兩種基本的理論模式：“進(jìn)化論”強(qiáng)調(diào)法律的進(jìn)步依賴(lài)社會(huì)自身的自發(fā)的自治力量實(shí)現(xiàn)法律制度演化；“建構(gòu)論”則更重視通過(guò)人為的理性特別是政府在建構(gòu)法律制度的變革中的主導(dǎo)作用。 第二，在法律發(fā)展道路上，對(duì)應(yīng)于以進(jìn)化論和建構(gòu)論為核心的社會(huì)發(fā)展的本土化和國(guó)際化道路，“法律發(fā)展”也有本土化和國(guó)際化兩種道路選擇。 第三，在法律發(fā)展的動(dòng)力來(lái)源上，對(duì)應(yīng)于社會(huì)發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型

3、發(fā)展之分。第二節(jié) 法律繼承一、法律繼承的概念與特點(diǎn) 1 定義 所謂法律繼承，就是不同歷史類(lèi)型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對(duì)新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對(duì)舊法律制度的承接和繼受。 法律繼承不同于民法中的財(cái)產(chǎn)繼承、國(guó)際法中的國(guó)家繼承。財(cái)產(chǎn)繼承或國(guó)家繼承只是被繼承對(duì)象的主體的更替，而被繼承對(duì)象本身的屬性和特征原封不動(dòng)。而法律繼承則是新事物（法律制度）對(duì)舊事物（法律制度）的揚(yáng)棄。 2 法律繼承的特點(diǎn)：第一，在法律發(fā)展的客觀過(guò)程中，每一種新法律對(duì)于舊法律來(lái)說(shuō)都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過(guò)程呈現(xiàn)出對(duì)舊法既

4、有拋棄又有保存的性質(zhì)。第二，從處理法律繼承問(wèn)題的主體的角度看，法律繼承實(shí)際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級(jí)本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過(guò)反思、選擇、改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級(jí)內(nèi)容和社會(huì)功能，使之成為新法律體系的有機(jī)組成部分。二、法律繼承的根據(jù)和理由 第一，社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在。 第二，法律的相對(duì)獨(dú)立性決定了法律發(fā)展過(guò)程的延續(xù)性和繼承性。法律相對(duì)獨(dú)立性是社會(huì)意識(shí)相對(duì)獨(dú)立性的體現(xiàn)。而所謂社會(huì)意識(shí)的相對(duì)獨(dú)立性，是指社會(huì)意識(shí)在反映社會(huì)存在的同時(shí)，還具有自身的能動(dòng)性和獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律，這就是，每一歷史時(shí)期的社會(huì)意識(shí)及其諸

5、形式都同它以前的成果有著繼承關(guān)系。 第三，法律作為人類(lèi)文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。任何后繼的法律制度都是人類(lèi)以往法律思想、法律技術(shù)和法治經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)和發(fā)展。 第四，法律發(fā)展的歷史事實(shí)也驗(yàn)證了法律的繼承性。法律繼承不只是一個(gè)理論上可以說(shuō)明的問(wèn)題，也是一個(gè)實(shí)踐上可以驗(yàn)證的問(wèn)題。三、法律繼承的內(nèi)容在法理學(xué)的意義上，法律繼承的主要內(nèi)容可歸納為以下幾個(gè)主要方面：第一，法律技術(shù)、概念。第二，反映商品市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范。第三，反映民主政治的法律原則和規(guī)范。第四，有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的組織與管理的法律規(guī)定。第三節(jié) 法律移植一、法律移植的概念 “法律移植”即是現(xiàn)成的可用來(lái)表征同時(shí)代（共時(shí)性）的國(guó)

6、家間相互引進(jìn)和吸收法律這種實(shí)踐的術(shù)語(yǔ)。 法律移植指的是“特定國(guó)家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家(或地區(qū))?！彼磉_(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。二、法律移植的必然性和必要性 第一，社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。 第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。市場(chǎng)機(jī)制的基本規(guī)律是相同的。這就要求在制定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律時(shí)還必須與國(guó)際上的有關(guān)法律和國(guó)際慣例相銜接，即法律國(guó)際化。 第三，法律移植是對(duì)外開(kāi)放

7、的應(yīng)有內(nèi)容。在當(dāng)代，任何一個(gè)國(guó)家要發(fā)展自己，都必須對(duì)外開(kāi)放。對(duì)外開(kāi)放反映了世界經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的客觀規(guī)律。 第四，法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。對(duì)于其法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，要加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程，必須適量移植發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。三、法律移植的實(shí)踐操作在法律發(fā)展的實(shí)踐展開(kāi)過(guò)程中，法律移植的類(lèi)別或者主要形式有三種情況：第一，經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國(guó)家相互吸收對(duì)方的法律，以至其法律相互融合和趨同。第二，落后國(guó)家或后發(fā)展國(guó)家直接采納先進(jìn)國(guó)家或發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，這是法律移植的最高形式。有些學(xué)者把這種類(lèi)型的不

8、同法律制度之間的相互移植和合成稱(chēng)作“法律趨同”。四 在法律移植的過(guò)程中必須注意的問(wèn)題： 首先，要注意國(guó)外法(供體)與本國(guó)法(受體)之間的同構(gòu)性和兼容性。 其次，要注意外來(lái)法律的本土化，即用本國(guó)法去同化和整合國(guó)外法。 再次，要注意法律移植的優(yōu)選性。法律移植這種“優(yōu)選法”的適用必須立足與本國(guó)、本社會(huì)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。 最后，要注意法律移植的超前性。在我國(guó)，進(jìn)行法律移植，必須破除兩種觀念：一是破除鄧小平經(jīng)常批評(píng)的那種姓“資”姓“社”的思想束縛。二是突破“中體西用”的陳腐信條。 第四節(jié) 法制改革一、法制改革的概念與意義 法制改革指的是一個(gè)國(guó)家或社會(huì)在其社會(huì)的本質(zhì)屬性與基本的社會(huì)制度結(jié)構(gòu)保持相對(duì)穩(wěn)定、其現(xiàn)行法

9、律制度的基本性質(zhì)也沒(méi)有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時(shí)代精神、法律的運(yùn)作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善和自我發(fā)展，法制改革的關(guān)鍵與核心是法治觀念確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。法制改革對(duì)于法律發(fā)展的重大意義：第一，我們所面臨的許多法律問(wèn)題和法律事務(wù)是古人和外國(guó)人未曾遇到甚至不會(huì)想到的，這使得我們既無(wú)處進(jìn)行法律繼承，也無(wú)可進(jìn)行法律移植。第二，法律繼承和法律移植均解決不了法律制度的創(chuàng)新問(wèn)題。一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的法律制度創(chuàng)新要靠法制改革。第三，法律發(fā)展有質(zhì)變和量變兩種基本模式，法律的繼承、移植和改革則屬于量變。但是，法制改革是量變中的突變和巨變，它在法律發(fā)展中的意義是法律繼承和法律移植無(wú)法代替的。第四，法制改革也是法律繼承和法律移植的前提。第五，法律繼承和法律移植屬于法律的外在輸入；法制改革屬于法律的內(nèi)在成長(zhǎng)。二、當(dāng)代中國(guó)法制改革的必要性 首先，在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，有相當(dāng)多法律、法規(guī)、規(guī)章是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的。對(duì)這樣的法律體系，必須以改革的方式廢舊立新，興利除弊。 其次，法制改革是使法律適應(yīng)社會(huì)生活、與社會(huì)發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機(jī)制。 再次，在中國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展社會(huì)主義民主政治是一場(chǎng)深刻的社會(huì)變革。與此相應(yīng)，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系和民主政治法律體系也是具有變法意義的一場(chǎng)深刻的法制改革。 最后