勞動(dòng)關(guān)系概述案例分析10例

1、勞動(dòng)關(guān)系概【案例一】2000年11月7日，劉某某雇用兩名外地人為她家收割晚稻。當(dāng)天下午3時(shí)許，劉與兩名雇工一起拉一輛裝有稻谷和打稻機(jī)的板車回家，拉到一橋下坡時(shí)，因在前面拉車的雇工沒(méi)有控制好車頭，劉某和另一名雇工在后面也沒(méi)能施住車尾，致使板車滑坡失控，快速撞向橋頭老人亭里，板車前腳撞中了在亭內(nèi)擺攤的林某某腹部，致林某當(dāng)即休克，被送往醫(yī)院搶救。傷情診斷為：腹部閉合性挫傷，陰肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂傷、腹膜呈血腫、結(jié)腸脾曲挫裂并糞瘺，外傷性血?dú)庑?。事故發(fā)生后，兩名雇工即逃離，且身份和下落均不明。林某住院治療至12月27日出院，共花去醫(yī)療費(fèi)574703元。劉某為給林某看病付了575元，其余款項(xiàng)不再支付

2、。為此，林某向區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉某及其雇工賠付自己的醫(yī)療費(fèi)和有關(guān)損失。問(wèn)題：1、劉某某與其雇工之間的關(guān)系是否是勞動(dòng)關(guān)系？是否受勞動(dòng)法的調(diào)整？理由是什么？2、劉某某的雇工致人損害賠償責(zé)任是由其雇工承擔(dān)還是由劉某承擔(dān)?點(diǎn)評(píng)：1.首先，要確定劉某與其雇工之間的法律關(guān)系是否是勞動(dòng)關(guān)系。如果劉某與其雇工之間的法律關(guān)系是勞動(dòng)合同關(guān)系，則應(yīng)首先適用勞動(dòng)法；如果劉某與其雇主之間的法律關(guān)系是雇用合同關(guān)系，則應(yīng)適用民法通則和合同法。勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；雇用合同，是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。勞動(dòng)合同與雇用合同的相同之處主要表現(xiàn)為勞

3、動(dòng)合同與雇用合同均以當(dāng)事人之間相對(duì)立的意思的合致而成立；兩者均以勞動(dòng)的給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。但兩者有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）兩者的性質(zhì)不同。雇主與雇工之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而勞動(dòng)合同的當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，勞動(dòng)者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。（2）合同的主體不同。勞動(dòng)合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動(dòng)者。根據(jù)有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)，用人單位包括中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。而雇用合同的主體則主要為自然人。（3）法律救濟(jì)的手段方式不同。因雇用合同的履行發(fā)

4、生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，其訴訟時(shí)效期間為2年；如果是因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的。當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁不服的，方可向人民法院起訴。也就是說(shuō)，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為6個(gè)月。（4）兩者受國(guó)家干預(yù)的程度不同。雇用合同的當(dāng)事人在合同條件的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇用合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對(duì)合同條款充分協(xié)商。而勞動(dòng)合同則不同，國(guó)家常以法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動(dòng)合同的某些條款。以合同的解除為例，在雇用合同，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時(shí)間，雇主解除合同是否

5、提前30天通知雇員，悉由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動(dòng)合同則不然，用人單位只有在具備勞動(dòng)法規(guī)定的可以解除合同的條件之一時(shí)，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者，未提前通知的，視為合同未解除。（5）處理爭(zhēng)議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇用合同的履行發(fā)生糾紛的，人民法院處理此類糾紛所適用的法律是民法通則和合同法，但當(dāng)事人因勞動(dòng)合同的履行所發(fā)生的糾紛，人民法院處理此類糾紛所適用的法律是勞動(dòng)法，只有勞動(dòng)法中末規(guī)定的問(wèn)題，才適用合同法和民法通則。（6）責(zé)任后果不同。因雇用合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約侵權(quán)責(zé)任。而勞動(dòng)合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任還有行政責(zé)任。（7）當(dāng)事

6、人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動(dòng)合同的履行貫穿著國(guó)家干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者加給用人單位以較多的義務(wù)：必須為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)。而雇用合同的雇主則無(wú)義務(wù)為雇工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等保險(xiǎn)。2既然劉某與其雇工間是雇用合同關(guān)系，那么，雇工在提供勞務(wù)過(guò)程中致人損害就應(yīng)分別情況由雇主負(fù)賠償責(zé)任或由雇工承擔(dān)賠償責(zé)任；雇主對(duì)雇工在提供勞務(wù)的過(guò)程中致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是：(1)須第三人受有損害。這里的第三人是指雇主和雇工雙方以外的人。(2)須因雇工的行為造成損害。只有第三人的損害系雇工行為為造成的，才能構(gòu)成雇工執(zhí)行職務(wù)致人損害。(3)須致人損害的行為是在提供勞務(wù)的

7、過(guò)程中發(fā)生的。(4)須雇工行為構(gòu)成侵權(quán)行為。本案中，根據(jù)以上條件應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?！景咐坷贤醵嗄昵笆I(yè)在家，為了養(yǎng)活一家人，不得不四處找工作。但由于年齡較大，又沒(méi)有一技之長(zhǎng)，老王一直找不到合適的工作。不久前，街道辦事處給老王介紹了一個(gè)工作，到一家公司做保潔。看到工資待遇都不錯(cuò)，老王就開始上班了。公司人力資源部的負(fù)責(zé)人告訴老王，你做的保潔工是非全日制的臨時(shí)工，每天工作八小時(shí)，主要工作是保持工作環(huán)境整潔及主管安排的其他工作，不上保險(xiǎn)，工資按月發(fā)放；你在公司應(yīng)當(dāng)遵守公司的規(guī)章制度，服從主管人員的指揮，好好地完成工作。后來(lái)，老王在工作中受傷，傷愈后，公司隨即與他解除了勞務(wù)合同。問(wèn)題：本案

8、是一起典型的關(guān)于非全日制用工與全日制用工區(qū)別的案例，單位認(rèn)為是非全日制用工，因此，與老王簽訂的是勞務(wù)合同。那么老王與單位之間是否構(gòu)成非全日制用工呢?非全日制用工與全日制用工有何區(qū)別？第一，何謂非全日制用工？點(diǎn)評(píng)：國(guó)際勞工組織對(duì)非全日制就業(yè)的定義為：（非全日制就業(yè)）是指其正常工作時(shí)間少于可比性全日制正常工作時(shí)數(shù)。根據(jù)2003年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見之規(guī)定，非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過(guò)5小時(shí)累計(jì)每周工作時(shí)間不超過(guò)30小時(shí)的用工形式。勞動(dòng)合同法則對(duì)2003年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于非全日制用工的定義進(jìn)行了修正，將在同一家用人單位每天工

9、作的最長(zhǎng)時(shí)間和每周工作的最長(zhǎng)時(shí)間都進(jìn)行了縮短。根據(jù)勞動(dòng)合同法第六十八條之規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。需要注意的是，如果是某個(gè)個(gè)人或者家庭聘請(qǐng)一位清潔工每天做清潔工作，那么這種方式并不構(gòu)成非全日制用工，而只是一種民事上的雇傭關(guān)系，因?yàn)樵诜侨罩朴霉ぶ?，必須一方是用人單位。在本案中，老王每天工作八小時(shí)，因此，老王與單位之間并不構(gòu)成非全日制用工，而是全日制用工。第二，非全日制用工與全日制用工有何區(qū)別?一是否必須與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同。根據(jù)勞動(dòng)合同法第六十九條之規(guī)定，在非全日制用工中，用人單

10、位可以與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，也可以訂立口頭協(xié)議，兩種合同形式均為法律所認(rèn)可。在全日制用工中，用人單位必須在一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，否則需要支付雙倍工資，超過(guò)一年的視為雙方已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。在非全日制用工中，即使用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，也無(wú)需像全日制用工中那樣支付雙倍工資和被視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。二是用人單位是否可以與勞動(dòng)者約定試用期。根據(jù)勞動(dòng)合同法第七十條之規(guī)定，在非全日制用工中，用人單位不得與勞動(dòng)者約定試用期。非全日制勞動(dòng)合同一律不得約定試用期，而全日制用工中，只有不超過(guò)三個(gè)月的勞動(dòng)合同和以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同兩種情形下用人單位不得與勞動(dòng)者

11、約定試用期。三是勞動(dòng)合同的解除和終止。根據(jù)勞動(dòng)合同法第七十一條之規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。而且終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。也就是說(shuō)在非全日制用工中，沒(méi)有全日制用工中那樣嚴(yán)格的實(shí)體和程序要求，只要雙方任何一方當(dāng)事人想要與對(duì)方解除勞動(dòng)合同就可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一般情況下勞動(dòng)合同終止是指勞動(dòng)合同的正常結(jié)束，可以說(shuō)是客觀使然，而勞動(dòng)合同的解除是指勞動(dòng)合同的提前結(jié)束，可以說(shuō)是主觀為之。這里所說(shuō)的終止用工，應(yīng)當(dāng)作一種廣義的理解，既包括非全日制勞動(dòng)合同的到期終止，也包括非全日制勞動(dòng)合同的提前解除。四是勞動(dòng)報(bào)酬支付周期。勞動(dòng)報(bào)酬的支

12、付周期方面與全日制用工有很大不同，根據(jù)我們國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，在全日制用工中，用人單位應(yīng)當(dāng)每月至少支付一次工資，而在非全日制用工中，勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日。五是社會(huì)保險(xiǎn)的繳納。關(guān)于非全日制用工中勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)的繳納問(wèn)題，各地規(guī)定差別很大。根據(jù)上海市的相關(guān)規(guī)定，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位向勞動(dòng)者個(gè)人支付，然后勞動(dòng)者自行向勞動(dòng)部門繳納。非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，從2008年4月1日起，上海市非全日制小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為8元，且小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)不包括個(gè)人和單位依法繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。也就是說(shuō)，如果用人單位按照上海市非全日制小時(shí)最低工資8元的標(biāo)準(zhǔn)向

13、勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的話，需要在8元之外再另行向其支付單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，然后讓勞動(dòng)者自行向勞動(dòng)部門繳納?！景咐磕晨蒲兴鶠榱藢⑵渖a(chǎn)的科研產(chǎn)品推向市場(chǎng)，登報(bào)以廣告形式尋找推銷產(chǎn)品的合作者。待業(yè)人員李某與該所簽訂了推銷協(xié)議。其中規(guī)定：李某幫助推銷該產(chǎn)品，按銷售價(jià)格的20%提成；除推銷產(chǎn)品及其費(fèi)用外，雙方不發(fā)生其他關(guān)系。其后該所不按協(xié)議支付李某該得的提成。因此，李某向法院起訴，要求該所按約支付20%的提成。但法院不予受理，認(rèn)為此案屬于勞動(dòng)報(bào)酬糾紛，應(yīng)按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序辦理。先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，對(duì)仲裁不服時(shí)，才可向法院提起訴訟。問(wèn)題：（1）李某與該科研所之間的法律關(guān)系是勞動(dòng)

14、法律關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？（2）結(jié)合本案說(shuō)明勞動(dòng)法律關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。（3）法院對(duì)本案的處理程序是否正確，為什么？分析：（1）在本案中李某和科研所的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系（2）李某簽訂的是一份銷售協(xié)議，內(nèi)容涉及推銷產(chǎn)品及其費(fèi)用，與勞動(dòng)合同的內(nèi)容不一樣。勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。兩者在集體中共同完成勞動(dòng)，勞動(dòng)者是用人單位的一成員，遵守其內(nèi)部規(guī)定。勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體，通過(guò)勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案中

15、的銷售協(xié)議就是李某提供勞動(dòng)服務(wù)，科研所給予其費(fèi)用，兩者不是勞動(dòng)關(guān)系，不具有勞動(dòng)法律關(guān)系。（3）不對(duì)。本事民事爭(zhēng)議案件，應(yīng)該按照民事訴訟程序處理。【案例四】原告金某某通過(guò)應(yīng)聘方式進(jìn)入被告某廣告公司（某實(shí)業(yè)公司的子公司）工作，職務(wù)為總經(jīng)理，任職起始時(shí)間為2001年3月，雙方未簽訂勞動(dòng)合同。同年3月5日，金某某領(lǐng)到工資1000元,4月、5月6月三個(gè)月金某某的月工資為2000元,7月5日，金某某領(lǐng)到工資3000元。期間，某廣告公司還向金某某發(fā)放過(guò)加班獎(jiǎng)金9000元。7月6日，某廣告公司內(nèi)部發(fā)生打架事件,7月9日,某廣告公司董事長(zhǎng)宣布免去金某某的總經(jīng)理職務(wù)，公司停業(yè)整頓。對(duì)此，某廣告公司曾于訴訟中提出有

16、關(guān)的董事會(huì)會(huì)議記錄作為證據(jù),但該會(huì)議記錄上沒(méi)有董事的簽名。7月30日，某實(shí)業(yè)公司書面通知金某某，告知因某廣告公司目前內(nèi)部整頓，故決定原有試用期人員暫不留用，待整頓結(jié)束后重新考慮是否錄用。金某某遂停止到公司上班，并于同年8月22日向區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁,請(qǐng)求裁令某廣告公司支付其創(chuàng)業(yè)期間的加班工資5000元、其為公司創(chuàng)利70萬(wàn)元的30%的分成21萬(wàn)元，以及因辭退而應(yīng)給付的三個(gè)月的工資計(jì)9000元(每月3000元)。仲裁委員會(huì)審理后裁決:對(duì)金某某的上述主張不予支持，但某廣告公司應(yīng)支付金某某一個(gè)月的工資計(jì)3000元，以此作為未提前1個(gè)月通知其解除勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)償。金某某不服該裁決，遂以某廣告公司

17、為被告訴至法院后又申請(qǐng)追加某實(shí)業(yè)公司為第二被告。原告金某某訴稱:其與某廣告公司之間存在合法有效的勞動(dòng)關(guān)系，公司擅自將之解除缺乏法律依據(jù)，故請(qǐng)求法院確認(rèn)雙方的勞動(dòng)關(guān)系合法有效，判令公司補(bǔ)發(fā)其自2001年8月以來(lái)的工資每月3000元，并判令公司支付其加班工資5000元。被告某廣告公司和某實(shí)業(yè)公司辯稱:解除與金某某的勞動(dòng)關(guān)系是依據(jù)公司董事會(huì)的決定作出的，符合法律規(guī)定；金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦無(wú)須向其支付工資；公司對(duì)于金某某的加班行為已經(jīng)以獎(jiǎng)金形式予以獎(jiǎng)勵(lì)，因而金某某對(duì)加班工資的請(qǐng)求也不應(yīng)支持。一審法院審理后認(rèn)為，某廣告公司未提供其罷免金某某總經(jīng)理職務(wù)、解除與金某某事實(shí)上勞動(dòng)

18、關(guān)系的合法、有效的證據(jù)，故不能認(rèn)定雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止；金某某從2001年S月至今未到公司上班，其要求得到每月3009元?jiǎng)趧?dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求難以支持；某廣告公司已用獎(jiǎng)金形式獎(jiǎng)勵(lì)了金某某的加班行為，金某某再要求獲得加班工資，沒(méi)有合法依據(jù)，應(yīng)不予支持。遂依照中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法第78條、中華人民共和國(guó)公司法第46條之規(guī)定判決如下:(1)金某某與某實(shí)業(yè)公司的勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有解除；(2)金某某要求某實(shí)業(yè)公司給付其加班工資之訴訟請(qǐng)求不予支持；(3)某實(shí)業(yè)公司應(yīng)支付金某某從2001年8月起至判決生效之日止每月300元。金某某不服判決，提起上訴。當(dāng)事人雙方仍持各自在一審時(shí)的訴辯主張。二審法院審理后認(rèn)定，金某某作

19、為某廣告公司的總經(jīng)理，其合法權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。某廣告公司欲免去金某某的總經(jīng)理職務(wù)和終結(jié)雙方的勞動(dòng)關(guān)系，均應(yīng)依法進(jìn)行。鑒于某廣告公司的上述行為缺乏法定的形式要件，故一審法院對(duì)某廣告公司的主張不予支持并無(wú)不當(dāng)。金某某自2001年8月起未再到某廣告公司上班工作，此舉屬被動(dòng)缺勤，某廣告公司亦負(fù)有一定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)金某某在被動(dòng)缺勤期間的生活費(fèi)用，但金某某堅(jiān)持要求按其原工資給付的理由不成立，該主張不能支持。某廣告公司已經(jīng)向金某某支付過(guò)9000元的加班獎(jiǎng)金，金某某再以加班為由要求獲得5000元加班工資的理由不足，該主張亦不能支持。金某某的勞動(dòng)關(guān)系在某廣告公司，一審法院判令某實(shí)業(yè)公司履行義務(wù)不妥，應(yīng)予變更。遂依

20、照中華人民共和國(guó)民事訴訟法第153條第1款第2項(xiàng)之規(guī)定判決如下：（1）撤銷區(qū)人民法院民事判決；(2)某廣告公司應(yīng)繼續(xù)維持與金某某之間的勞動(dòng)關(guān)系，至雙方依法終結(jié)時(shí)止；(3)某廣告公司應(yīng)給付金某某自2001年8月起的生活費(fèi)，該項(xiàng)費(fèi)用以每月300元計(jì),至雙方依法變更或終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)止；(4)金某某關(guān)于某實(shí)業(yè)公司和某廣告公司應(yīng)給付其5000元加班工資之訴訟請(qǐng)求不予支持。問(wèn)題：1.金某某與某廣告公司未簽訂書面的勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)關(guān)系是否受法律保護(hù)？2.金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理,某廣告公司與其解除勞動(dòng)合同與一般職員是否相同?分析：一、金某某與某廣告公司未簽訂書面的勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)關(guān)系是否受法律保護(hù)本案中

21、，金某某雖然受聘擔(dān)任用人單位一一某廣告公司的總經(jīng)理，但其并未與某廣告公司簽訂書面的勞動(dòng)合同，對(duì)其與某廣告公司之間的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何確認(rèn)？我國(guó)勞動(dòng)法第16條、第19條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。由此可見，受勞動(dòng)法調(diào)整的用人單位與勞動(dòng)者之間必須訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的法律依據(jù)，而且書面合同是雙方當(dāng)事人建立勞動(dòng)關(guān)系的惟一合法形式。由勞動(dòng)法上述規(guī)定可見，我國(guó)勞動(dòng)法不承認(rèn)口頭勞動(dòng)合同的法律效力。實(shí)踐中，當(dāng)事人以口頭形式訂立勞動(dòng)合同的現(xiàn)象極為普遍，那么，一旦勞動(dòng)者與用人單位因口頭勞動(dòng)合同發(fā)生糾紛而訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院，應(yīng)當(dāng)如

22、何處理？勞動(dòng)法規(guī)定勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立有其合理之處。勞動(dòng)合同不同于一般的民事合同，它的內(nèi)容比較復(fù)雜，且關(guān)系到勞動(dòng)者各方面的權(quán)益，口頭形式的勞動(dòng)合同難以保持它特有的嚴(yán)肅性，容易造成漏洞，用書面形式訂立的勞動(dòng)合同，有利于當(dāng)事人正確履行義務(wù)，也便于勞動(dòng)合同管理機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督。發(fā)生爭(zhēng)議后也有據(jù)可查，利于分清是非，明確責(zé)任，及時(shí)處理。但是，將口頭勞動(dòng)合同一概宣布為無(wú)效，未免失之公允。我們認(rèn)為，勞動(dòng)合同的書面形式的主要作用在于證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即使勞動(dòng)合同沒(méi)有采用法律規(guī)定的書面形式，其合同的效力亦不受影響。如果將口頭合同按無(wú)效合同處理，對(duì)當(dāng)事人并

23、非有利。實(shí)踐中，將口頭勞動(dòng)合同按無(wú)效處理，用人單位所承擔(dān)的為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金、失業(yè)保險(xiǎn)金、大病統(tǒng)籌費(fèi)的義務(wù)將因口頭勞動(dòng)合同的無(wú)效而不再履行，這極有可能導(dǎo)致用人單位鉆法律的空子,利用口頭勞動(dòng)合同逃避義務(wù)。用人單位和勞動(dòng)者就某些勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位對(duì)其支付勞動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)上的這種勞動(dòng)用工關(guān)系，又稱為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系表現(xiàn)為以下幾種類型z(1)用人單位與勞動(dòng)者在訂立勞動(dòng)合同伊始便未訂立書面勞動(dòng)合同。這種情況經(jīng)常發(fā)生在勞動(dòng)合同未約定期限或約定期限較短的情況下。(2)用人單位與勞動(dòng)者訂立了書面勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)期限屆滿，雙方以口頭形式續(xù)簽了勞

24、動(dòng)合同，即勞動(dòng)者繼續(xù)為其勞動(dòng)，用人單位則向其支付工資。(3)當(dāng)事人雙方訂立了書面勞動(dòng)合同,但在合同履行中，又以口頭形式變更了書面合同的某些條款，如工資條款、工種條款、試用期條款等。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系依法受法律保護(hù)。用人單位應(yīng)依照勞動(dòng)法和口頭勞動(dòng)合同的約定履行自己的義務(wù)；勞動(dòng)者亦應(yīng)依照勞動(dòng)法和口頭勞動(dòng)合同的約定履行自己的義務(wù)。本案中，金某某與其用人單位一一某廣告公司之間未訂立書面勞動(dòng)合同，但其受聘擔(dān)任某廣告公司的總經(jīng)理并領(lǐng)受5個(gè)月工資的事實(shí)己足以證明雙方勞動(dòng)關(guān)系的存在。對(duì)于像本案這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系糾紛，當(dāng)事人一方只要舉出足以證明勞動(dòng)關(guān)系存在的證據(jù)，如本案中金某某受聘擔(dān)任總經(jīng)理的聘書、領(lǐng)受工資時(shí)的工資條或

25、公司工資發(fā)放存根等，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、人民法院就應(yīng)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的存在。至于勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容可從相關(guān)事實(shí)中一一斷定。如工資標(biāo)準(zhǔn),可從以前發(fā)放和領(lǐng)受工資的事實(shí)，以及當(dāng)事人就工資達(dá)成的有關(guān)工資標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議(雙方均無(wú)異議或有證據(jù)證明該口頭協(xié)議的存在)加以綜合認(rèn)定。對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的社會(huì)保險(xiǎn)內(nèi)容，可直接依據(jù)法律和有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章及政策的規(guī)定處理。二、金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，某廣告公司與其解除勞動(dòng)合同與一般職員是否相同我國(guó)勞動(dòng)法第24條至第29條對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同及其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)規(guī)定。這些規(guī)定同樣適用于用人單位的高級(jí)管理人員。但由于用人單位的高級(jí)管理人員涉及到投資者、債權(quán)人等的利益，除勞

26、動(dòng)法之外的其他法律對(duì)其聘任與解聘作了特殊規(guī)定。用人單位與其高級(jí)管理人員解除勞動(dòng)合同，除應(yīng)遵守勞動(dòng)法的規(guī)定之外，還應(yīng)遵守有關(guān)法律的特別規(guī)定。本案中，被告某廣告公司屬有限責(zé)任公司。根據(jù)我國(guó)公司法第46條的規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會(huì)有權(quán)聘任或者解聘公司經(jīng)理(總經(jīng)理),根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。由此可見，如果用人單位屬于有限責(zé)任公司，則其欲解聘,經(jīng)理，應(yīng)由董事會(huì)決議決定；欲解聘副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,應(yīng)由經(jīng)理提名，董事會(huì)決議決定。同時(shí)，我國(guó)公司法第49條第3款規(guī)定:董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的斟應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。本案中，某廣告公司在訴訟中雖提供了其董事會(huì)關(guān)

27、于免除金某某總經(jīng)理職務(wù)的會(huì)議記錄，但由于該記錄沒(méi)有出席會(huì)議的董事的簽名，故該項(xiàng)會(huì)議所作決定不具備法定的形式要件，不能生效?；谶@一原因，某廣告公司董事長(zhǎng)口頭宣告免去金某某總經(jīng)理職務(wù)一節(jié)當(dāng)屬無(wú)效。由于不能認(rèn)為金某某的總經(jīng)理的職務(wù)已被免除，當(dāng)然也就不能認(rèn)為雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終結(jié)。既然雙方之間自始至終一直存在著勞動(dòng)關(guān)系，那么對(duì)于金某某自2001年8月起不再上班工作的行為又應(yīng)作何處理呢？根據(jù)案情，金某某不上班工作的原因乃是工作條件喪失,而非無(wú)故不上班，此種情形屬于被動(dòng)缺勤，由于造成金某某被動(dòng)缺勤的主要責(zé)任在某廣告公司，故該公司應(yīng)當(dāng)給付金某某被動(dòng)缺勤期間的生活費(fèi)用。但金某某主張某廣告公司按其總經(jīng)理職務(wù)工

28、資給付其生活費(fèi)，因其自2001年8月以來(lái)一直沒(méi)有履行職務(wù)，所以不能支持。金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，在其正常工作期間，其所享受的高額工資已經(jīng)包含了對(duì)其特殊能力和特殊勞動(dòng)的對(duì)價(jià)，而且，某廣告公司也已因其加班的事實(shí)給付了共計(jì)9000元的加班獎(jiǎng)金，其以加班為由要求再獲得5000元加班工資，理由不足，不能支持。既然雙方之間自始至終一直存在著勞動(dòng)關(guān)系，那么對(duì)于金某某自2001年8月起不再上班工作的行為又應(yīng)作何處理呢？根據(jù)案情，金某某不上班工作的原因乃是工作條件喪失，而非無(wú)故不上班，此種情形屬于被動(dòng)缺勤,由于造成金某某被動(dòng)缺勤的主要責(zé)任在某廣告公司，故該公司應(yīng)當(dāng)給付金某某被動(dòng)缺勤期間的生活費(fèi)用。但金某某

29、主張某廣告公司按其總經(jīng)理職務(wù)工資給付其生活費(fèi)，因其自2001年8月以來(lái)一直沒(méi)有履行職務(wù)，所以不能支持。金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，在其正常工作期間，其所享受的高額工資已經(jīng)包含了對(duì)其特殊能力和特殊勞動(dòng)的對(duì)價(jià)，而且，某廣告公司也已因其加班的事實(shí)給付了共計(jì)9000元的加班獎(jiǎng)金，其以加班為由要求再獲得5000元加班工資，理由不足，不能支持?！景咐濉繌?zhí)炱笤祵幭幕刈遄灾螀^(qū)某房地產(chǎn)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱房地產(chǎn)公司）職工。2000年9月到寧夏回族自治區(qū)人民政府駐深圳辦事處（以下簡(jiǎn)稱駐深辦）工作。2002年1月，張?zhí)炱笈c駐深辦簽訂協(xié)議書，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月31日，月工資為

30、人民幣1500元。2002年11月14日，駐深辦所屬某公司聘任張?zhí)炱鬄樵摴巨k公室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張?zhí)炱蠹热务v深辦物業(yè)主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產(chǎn)和賬面資金全部轉(zhuǎn)人辦事處，同時(shí)辦理了某公司注銷手續(xù)。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會(huì)上宣布，因投資股票虧本和出租房屋發(fā)生治安問(wèn)題，免去張?zhí)炱蠊巨k公室主任和駐深辦物業(yè)主管的職務(wù)。張?zhí)炱蟛环?，多次交涉無(wú)果。同年10月以后張?zhí)炱笪吹今v深辦上班，駐深辦將其按自動(dòng)離職處理，并停發(fā)其工資，但沒(méi)有將此決定送達(dá)張?zhí)炱蟆執(zhí)炱蟛环撎幚恚?007年11月，向某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申

31、請(qǐng)仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求。市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞動(dòng)關(guān)系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)；被訴方支付申訴方2007年10月至2008年4月期間的生活費(fèi)人民幣14170.4元；被訴方為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)。仲裁裁決送達(dá)后，駐深辦不服，并且取得張?zhí)炱笠严硎莛B(yǎng)老待遇的證明遂向某區(qū)人民法院提起訴訟。問(wèn)題：1.某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張?zhí)炱螅┺k理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)是否正確？被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動(dòng)關(guān)系嗎？申訴方具有簽訂勞動(dòng)合

32、同的主體資格嗎？2.被訴方是否應(yīng)為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)？理由何在？分析：1.某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)是錯(cuò)誤的，因?yàn)橛凶C據(jù)證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系，況且申訴方不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產(chǎn)公司解除勞動(dòng)關(guān)系的勞務(wù)工，與被訴方屬于第二職業(yè)的勞務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系都是當(dāng)事人一方提供勞動(dòng)力給他方使用，由他方給付勞動(dòng)報(bào)酬。但是，它們之間有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）雙方當(dāng)事人及其關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方勞動(dòng)者是自然人，另一方是用人單位；勞動(dòng)者必須加入用人單位，成為其中一員，并

33、且遵守單位的規(guī)章制度，雙方存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；勞務(wù)提供者無(wú)須加人另一方，雙方不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是一次性使用勞動(dòng)力的商品交換關(guān)系。（2）勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不同。作為勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方的用人單位組織勞動(dòng)，享有勞動(dòng)支配權(quán)，因而有義務(wù)承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。作為勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方的勞務(wù)提供者自行安排勞動(dòng)，自己承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。（3）勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)、支付方式不同。基于勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是工資，具有按勞分配性質(zhì)，其支付方式特定化為一種持續(xù)的、定期的支付?；趧趧?wù)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是勞

34、務(wù)費(fèi)，具有勞務(wù)市場(chǎng)價(jià)格屬性，其支付方式為一次性勞務(wù)價(jià)格支付。（4）適用法律不同。勞動(dòng)關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系則由民法調(diào)整。那么，申訴方與被訴方之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系呢？申訴方是否具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格呢？張?zhí)炱笫菦](méi)有與原單位解除勞動(dòng)合同的、沒(méi)有深圳市常住戶口的勞務(wù)工。根據(jù)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動(dòng)合同而擅自離職的勞務(wù)工”的規(guī)定，申訴方不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，申訴方與被訴方不存在勞動(dòng)關(guān)系。作為勞務(wù)工的申訴方，在未被被訴方作出自動(dòng)離職處理前，被被訴方聘用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務(wù)關(guān)系，不能稱之為是沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

35、因此，本案是基于勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。2、由于張?zhí)炱笸辉V方屬于勞務(wù)關(guān)系，而在其原工作單位房地產(chǎn)公司一直參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，所以被訴方不需要為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)?！景咐磕硠趧?wù)派遣公司遇到了一起頭疼的事情，其派遣到某化工企業(yè)的職工孫某書面提出要求與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。該勞務(wù)派遣公司與該化工企業(yè)在2002年時(shí)已經(jīng)建立了勞務(wù)派遣合作關(guān)系，而孫某就是其第一批派遣職工。時(shí)至2012年3月，孫某已經(jīng)在該派遣公司和該化工企業(yè)工作滿10年。因此，孫某書面向勞務(wù)派遣公司提出了簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的申請(qǐng)。問(wèn)題：有類似情況的派遣職工不僅僅限于孫某一人，孫某的請(qǐng)求具有很強(qiáng)的代表

36、性。那么，派遣職工是否有權(quán)利與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？分析：關(guān)于被派遣職工連續(xù)工作滿10年，可否要求勞務(wù)派遣公司與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題，自勞動(dòng)合同法頒布至今一直爭(zhēng)議不斷。其中主要有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為勞務(wù)派遣用工屬于特殊用工，且派遣公司本身沒(méi)有可提供的工作崗位，因此，派遣公司不應(yīng)當(dāng)與被派遣職工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)合同法規(guī)定勞務(wù)派遣公司為用人單位，并沒(méi)有規(guī)定派遣公司不能與被派遣職工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，那么，被派遣職工在同一家用人單位連續(xù)工作滿10年的，派遣公司應(yīng)當(dāng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?；趧趧?dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣單位的性質(zhì)明確界定為用人單位，而

37、不是職業(yè)介紹或中介性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，在國(guó)家沒(méi)有新的法律、法規(guī)明確規(guī)定的情形下，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位所有的勞動(dòng)用工義務(wù)，包括與勞務(wù)派遣職工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此，若勞務(wù)派遣公司不希望與被派遣職工建立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，那么建議與被派遣職工建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間不應(yīng)超過(guò)8年。若超過(guò)8年，即屬于明知應(yīng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而用工，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的責(zé)任和義務(wù)。判決：本案中，孫某被該派遣公司派遣至化工企業(yè)已連續(xù)工作滿10年，在2012年3月合同期滿時(shí)，孫某有權(quán)利向派遣公司提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！景咐摺筷惸硲艏诘貫閺V東汕頭，持有美國(guó)綠卡?？偛吭诿绹?guó)的G公司在香港、上海等地

38、分別設(shè)有公司。2008年5月，美國(guó)G公司副總裁在美國(guó)發(fā)OFFER給陳某，擬邀請(qǐng)其擔(dān)任亞太區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，并對(duì)其受雇期間的待遇進(jìn)行了說(shuō)明。5月30日，G公司（香港）公司向陳某發(fā)出聘用函，聘任其為亞太區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，月薪45000元港幣。7月7日起，陳某到香港、上海公司開始工作。2009年2月，美國(guó)G公司通知陳某，雙方雇傭關(guān)系于2009年2月11日終止。2009年2月25日，陳某向G公司（上海）公司所在地的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求G公司（上海）公司按45000元港幣5800元人民幣的標(biāo)準(zhǔn)支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，并為其補(bǔ)繳2008年7月至2009年2月外來(lái)從業(yè)人員綜合保險(xiǎn)。爭(zhēng)

39、議：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：陳某在G公司（上海）公司辦公，能否認(rèn)定為雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。陳某認(rèn)為，從2008年7月始，他每月除到香港、臺(tái)灣公司出差外，其余時(shí)間都在上海公司工作。G公司（上海）公司為其提供了獨(dú)立的辦公室，工作電腦、發(fā)放了門禁卡。公司按月將工資分別打入其在香港和上海的工資卡中，其中香港匯豐銀行賬戶每月收到公司支付的45000元港幣，上海招商銀行賬戶每月收到人民幣5800元。這些事實(shí)都證明雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。G公司（上海）公司認(rèn)為，陳某的工作邀請(qǐng)函是由美國(guó)總部發(fā)出的，他與（香港）公司簽有聘用協(xié)議，香港公司每月支付其月薪45000元港幣。上海公司每月向其發(fā)放的5800元，僅是其在上海的住房

40、和生活補(bǔ)貼。陳某的工作為亞太區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，這一職位并非上海公司的職位而是香港公司的職位。根據(jù)美國(guó)G公司的組織架構(gòu)，香港公司是包括上海公司、臺(tái)灣公司在內(nèi)的亞太公司的母公司。陳某負(fù)責(zé)亞太公司的成本核算，因此他的工作地點(diǎn)會(huì)被安排在香港、上海、臺(tái)灣三地。雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，因此要求仲裁庭駁回申訴人的訴請(qǐng)。評(píng)析：本案是一起境外公司雇員在中國(guó)境內(nèi)工作引發(fā)的勞動(dòng)合同爭(zhēng)議，涉及的問(wèn)題主要是如何認(rèn)定雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，提起勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)的當(dāng)事人，對(duì)于自己的主張有義務(wù)加以證明。本案中，申請(qǐng)人陳某向仲裁庭提供了匯豐銀行和上海招商銀行的對(duì)賬單，證明其工資由兩部分構(gòu)成，但該證據(jù)無(wú)法反映匯款人就是上海公司

41、；而上海公司提供的申請(qǐng)人與香港公司的聘用協(xié)議和陳某親自簽署的其作為香港公司雇員的納稅申報(bào)表，有力地證明了其與香港公司存在雇傭關(guān)系。上海公司辯稱其每月向陳某發(fā)放5800元僅是陳某在上海的住房和生活補(bǔ)助，又與美國(guó)G公司首次向陳某提供的OFFER的表述是一致的。陳某和香港公司簽訂的聘用協(xié)議，是雙方真實(shí)的意思表示，陳某親自簽署的作為香港公司雇員的納稅申報(bào)表和雙方實(shí)際按照雇傭關(guān)系在香港辦理納稅申報(bào)的事實(shí)，證明其在香港公司的工資報(bào)酬也是真實(shí)的。如果陳某認(rèn)為其和上海公司建立勞動(dòng)關(guān)系，而否認(rèn)與香港公司的雇傭關(guān)系，則意味著陳某認(rèn)可上海公司的工作報(bào)酬就是每月5800元人民幣，這與其訴請(qǐng)的高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)相矛盾

42、，因?yàn)槠渲?8000元港幣部分是香港公司聘用協(xié)議的內(nèi)容，因此其主張與上海公司存在勞動(dòng)關(guān)系缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。同樣，工作地點(diǎn)在本案中也不能作為確定勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。陳某在美國(guó)首次收到工作邀請(qǐng)，向其提供OFFER的主體是美國(guó)總公司的副總裁，從未有任何人以上海公司負(fù)責(zé)人的名義向其提供OFFER；陳某的直接主管是美國(guó)總公司的雇員，其解雇通知也是由其直接主管通知的，因此其工作從未受上海公司的管理、約束。庭審中，陳某承認(rèn)每月都有到香港、臺(tái)灣工作的事實(shí)，但其未能提供上海公司是香港、臺(tái)灣公司的上級(jí)機(jī)構(gòu)的證據(jù)。在外商獨(dú)資企業(yè)，普遍存在總部派駐工作的現(xiàn)象，陳某的具體工作是亞太區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，該職務(wù)并非屬于上海公司，而是

43、香港公司的職務(wù)范圍，上海只是陳某依其職責(zé)范圍會(huì)被派駐的工作地點(diǎn)之一，陳某作為亞太地區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，需對(duì)G公司（上海）公司每月進(jìn)行成本核算，上海公司為其提供辦公場(chǎng)所和門禁卡只是為其工作提供方便，不能證明其為上海公司雇員的必然性、唯一性。由于陳某主張與上海公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)此未能提供充足有效的證據(jù)加以證明，所以申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)因舉證不能而產(chǎn)生的對(duì)己不利的法律后果。最終，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后確認(rèn)，陳某與G公司（香港）公司簽有聘用協(xié)議。2008年7月，陳某按照香港法律規(guī)定，填寫了一份由香港稅務(wù)局提供的登記表，其中填寫的雇主名稱為G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陳某工資45000

44、元港幣。陳某的直接主管為美國(guó)總公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)，其職務(wù)范圍含香港公司、上海公司、臺(tái)灣公司。仲裁庭經(jīng)調(diào)查確認(rèn)，向其發(fā)出聘請(qǐng)和解雇通知的主體都是美國(guó)總公司。仲裁庭認(rèn)為，陳某與G公司（香港）公司簽訂的聘用協(xié)議和根據(jù)香港法律在香港繳納個(gè)人所得稅，均可以證明申請(qǐng)人的勞動(dòng)關(guān)系與香港公司建立。陳某未能提供有效的證據(jù)證明自己的主張，其提出的仲裁請(qǐng)求，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，仲裁庭不予支持?！景咐恕吭常呈幸淮迕?。1997年1月，袁某所在村（以下稱乙方）與該市某國(guó)有企業(yè)（以下稱甲方）簽訂了為期一年的“勞務(wù)協(xié)議書”。該協(xié)議約定，乙方派務(wù)工人員30名（袁某列在其中）到甲方從事裝卸、搬運(yùn)、綠化等工作；甲方按乙方各工人員

45、的實(shí)際出勤天數(shù)計(jì)發(fā)工資（男工每天6.50元）并于當(dāng)月將務(wù)工人員工資匯至乙方，由乙方發(fā)放；還以務(wù)工人員月工資總30%的比例，當(dāng)月付給乙方作為勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)用，不型工具費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、病傷假工資、傷殘工資、死亡撫恤金及善后處理等有關(guān)全部費(fèi)用；甲方不再承擔(dān)任何費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。1997年11月，袁某在甲方某車間配合車間加工部件的搬運(yùn)過(guò)程中，受重傷。事后甲方為治療袁某的傷，在隨后的9個(gè)月中支付醫(yī)療費(fèi)5萬(wàn)余元。1998年10月，袁某要求甲方落實(shí)工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議，袁某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴?！痉治觥縿趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決駁回袁某的申訴請(qǐng)求。本案中甲方與乙方所簽訂的為期一年的“勞動(dòng)協(xié)議書”系勞務(wù)

46、合同而非勞動(dòng)合同。袁某作為乙方輸出到甲方的務(wù)工人員，袁某與甲方之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，而是平等一般民事主體。因此，袁某在甲方務(wù)工期間發(fā)生工作，其待遇應(yīng)由勞務(wù)合同當(dāng)事人按照“勞務(wù)協(xié)議書”約定的內(nèi)容協(xié)商解決?！景咐拧糠赌撑c甲公司簽訂了一份勞動(dòng)合同，雙方約定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工資為每月1690元。合同簽訂后，范某即按約被派遣至乙公司工作。乙公司與甲公司簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議。范某在工作中發(fā)生機(jī)械傷害事故，左手受傷，住院治療26天，后由勞動(dòng)部門認(rèn)定為工傷，并構(gòu)成七級(jí)傷殘。現(xiàn)范某起訴兩公司要求賠償，但兩公司相互推諉，范某咨詢?cè)撛趺崔k？分析：法律人士表示，相關(guān)司法解釋規(guī)定，勞動(dòng)者因履行勞務(wù)派遣合同產(chǎn)

47、生勞動(dòng)爭(zhēng)議而起訴，以派遣單位為被告；爭(zhēng)議內(nèi)容涉及接收單位的，以派遣單位和接收單位為共同被告。本案中，甲公司是勞務(wù)派遣單位，乙公司是接收單位。范某因履行派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)以甲公司為被告。同時(shí)，因工傷爭(zhēng)議涉及乙公司，故其可將兩公司列為共同被告。又因乙公司負(fù)有安全保障義務(wù)，因此，范某可以要求其與甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！景咐吭S某某于2006年5月15日進(jìn)入科源公司工作，至2007年10月31日止，許某某在職期間科源公司為其繳納了小城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了一份期限自2007年11月1日至2009年10月31日的勞動(dòng)合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞

48、務(wù)派遣工繼續(xù)在科源公司工作；許某某的勞動(dòng)報(bào)酬不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)每月人民幣(以下幣種同)840元等。許某某離職前的月平均工資為2,000元。2009年9月9日，科源公司以許某某不服從其合理的崗位調(diào)動(dòng)為由，將許某某退回凌制園公司。2009年9月10日，凌制園公司發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月14日至其處上班，但許某某未收到該通知。2009年9月21日，凌制園公司再次發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月25日至其處上班，并告知許某某如缺勤，將根據(jù)公司員工手冊(cè)關(guān)于連續(xù)曠工三天的規(guī)定予以開除處理。許某某于2009年9月24日收到該通知，但未按規(guī)定的時(shí)間至凌制園公司報(bào)到。2009年11月16

49、日，凌制園公司對(duì)許某某作出了開除處理。許某某在科源公司實(shí)際工作至2009年9月9日。科源公司與凌制園公司簽訂有期限為2007年11月1日至2009年12月31日的勞務(wù)派遣協(xié)議和代繳保險(xiǎn)協(xié)議。2009年11月18日，許某某向某市嘉定區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)合同賠償金14,000元。2010年1月5日，該會(huì)以嘉勞仲(2009)辦字第3940號(hào)裁決書作出對(duì)許某某的請(qǐng)求事項(xiàng)不予支持的裁決。許某某不服，遂訴至法院，要求科源公司和凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金14,000元。原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依

50、據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。根據(jù)法院查明的事實(shí)確認(rèn)，2006年5月15日至2007年10月31日許某某與科源公司存在勞動(dòng)關(guān)系；2007年11月1日起至凌制園公司開除許某某時(shí)止，許某某與凌制園公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系。凌制園公司于2009年9月21日書面通知許某某于2009年9月25日至其處報(bào)到，許某某也表示已收到該通知，但許某某屆時(shí)未按時(shí)報(bào)到，凌制園公司據(jù)此解除與許某某的勞動(dòng)合同，并無(wú)不妥。且2007年10月31日后許某某與科源公司已不存在勞動(dòng)關(guān)系，雙方存在用工關(guān)系，科源公司也未對(duì)許某某作出解除勞動(dòng)合同的處理?，F(xiàn)

51、許某某要求科源公司與凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金14,000元的訴訟請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。據(jù)此，依照中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法第三十九條第(二)項(xiàng)、中華人民共和國(guó)民事訴訟法第六十四條第一款、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條之規(guī)定，判決如下：許某某要求科源公司、凌制園公司共同支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金14,000元的訴訟請(qǐng)求不予支持。上訴人許某某不服原審判決，上訴稱：許某某一直在科源公司工作，工資、社保也均由科源公司支付，故許某某系與科源公司有勞動(dòng)關(guān)系。續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)被要求與凌制園公司簽訂，是科源公司、凌制園公司為了規(guī)避勞動(dòng)監(jiān)察部門所為，許某某雖然對(duì)此提

52、出了異議，但考慮到今后仍想繼續(xù)就職，故無(wú)奈之下簽字。另，許某某于2009年9月懷孕，科源公司在知道該情況后，便通知許某某調(diào)崗降薪，許某某不服從調(diào)動(dòng)，后被科源公司單方面解雇、退回凌制園公司，科源公司的上述行為系違法解除勞動(dòng)關(guān)系。科源公司與凌制園公司以所謂的勞務(wù)派遣欺瞞許某某，侵害了許某某的合法權(quán)益。據(jù)此，許某某要求撤銷原判，依法改判科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金14,000元。被上訴人科源公司辯稱，許某某與凌制園公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定許某某由凌制園公司派遣至科源公司工作，科源公司接受凌制園公司的委托向許某某支付工資和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，所以許某某與凌制園公司存在勞動(dòng)關(guān)系，與科源公司

53、無(wú)勞動(dòng)關(guān)系。2009年科源公司受金融危機(jī)影響，訂單減少，所以調(diào)動(dòng)許某某的工作崗位，許某某不同意調(diào)動(dòng)，科源公司遂將許某某退回凌制園公司?？圃垂静淮嬖诮獬齽趧?dòng)合同的行為，也無(wú)過(guò)錯(cuò)，許某某要求科源公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金不能成立。原審判決正確，請(qǐng)求駁回許某某的上訴。被上訴人凌制園公司辯稱，在科源公司將許某某退回后即發(fā)出通知要求其到凌制園到公司報(bào)到，并告知許某某如未按時(shí)報(bào)到則作曠工處理，但許某某未按時(shí)報(bào)到，故公司依照規(guī)章制度對(duì)其作曠工處理，并解除勞動(dòng)合同，所以凌制園公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。二審法院認(rèn)為，2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了2007年11月1日至2009年10月31日止的勞

54、動(dòng)合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞務(wù)派遣工繼續(xù)在科源公司工作。許某某訴稱其之所以與凌制園公司簽訂勞動(dòng)合同是由于科源公司告知如其不簽就沒(méi)有工作，但許某某并未提供證據(jù)證明，故許某某的訴稱難以采信，雙方簽訂的勞動(dòng)合同依法有效。自此，許某某與凌制園公司建立了勞動(dòng)合同關(guān)系，許某某與科源公司系勞務(wù)派遣用工關(guān)系。根據(jù)勞動(dòng)合同第三條第三款的約定，“甲方(即凌制園公司)可根據(jù)用工單位(即科源公司)實(shí)際需要或乙方(即許某某)的工作能力及表現(xiàn)，進(jìn)行工作崗位調(diào)整?！爆F(xiàn)科源公司根據(jù)該公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況調(diào)動(dòng)許某某工作崗位屬合理情況。雖然許某某認(rèn)為科源公司是在知曉其懷孕的情況下，故意調(diào)崗以達(dá)到降薪的目的，但結(jié)合崗位調(diào)

55、動(dòng)表上的內(nèi)容，僅涉及部門調(diào)動(dòng)，崗位仍是“科員”，沒(méi)有減薪的意思表示，故法院對(duì)許某某的該點(diǎn)陳述不予采信。鑒于許某某不同意調(diào)動(dòng)工作崗位，科源公司將許某某退回凌制園公司并無(wú)不可。由于科源公司與許某某并非勞動(dòng)關(guān)系而僅為勞務(wù)派遣關(guān)系，因此科源公司將許某某退回凌制園公司的行為不屬于解除勞動(dòng)合同的行為。據(jù)此許某某要求科源公司支付解除勞動(dòng)合同賠償金的訴訟請(qǐng)求，與事實(shí)不符，原審法院不予支持，并無(wú)不當(dāng)。至于凌制園公司解除與許某某的勞動(dòng)合同的行為，法院認(rèn)為，許某某于2009年9月24日收到凌制園公司要求其到公司報(bào)到的通知，但其始終未至凌制園公司報(bào)到。雖許某某稱其在2009年9月23日已申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，但許某某在200

56、9年11月5日因故申請(qǐng)撤訴，至2009年11月18日再次提出仲裁申請(qǐng)，許某某仍未至凌制園公司報(bào)到。故，凌制園公司于2009年11月16日出具書面通知開除許某某的行為并無(wú)不妥，許某某要求凌制園公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金的請(qǐng)求亦無(wú)依據(jù)，法院不予支持許某某的上訴請(qǐng)求無(wú)依據(jù)，原審判決正確，法院予以維持。最后判決駁回上訴，維持原判。第二章勞動(dòng)法概述案例一：2006年2月，季小莉獲悉江蘇省海門市升?？照{(diào)設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱升海公司）欲招收一名辦公室文員后，持徐州建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院發(fā)給的2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表前去報(bào)名應(yīng)聘，雙方于2006年2月27日簽訂了勞動(dòng)合同協(xié)議書一份。協(xié)議約定：季小莉擔(dān)

57、任職務(wù)為辦公室文員；合同期限一年，從2006年2月27日至2007年2月27日止；其中試用期三個(gè)月，從2006年2月27日至2006年5月27日止；試用期月薪500元，試用期滿后，按季小莉技術(shù)水平、勞動(dòng)態(tài)度、工作效益評(píng)定，根據(jù)評(píng)定的級(jí)別或職務(wù)確定月薪等。合同訂立后，季小莉即在升海公司上班。此時(shí)，季小莉的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季小莉發(fā)生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治療和休息期間，經(jīng)學(xué)校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日正式畢業(yè)。2006年11月8日，季小莉向勞動(dòng)部門提出認(rèn)定勞動(dòng)工傷申請(qǐng)，同時(shí)升海公司也向勞動(dòng)部門提出仲裁申請(qǐng)，要求確認(rèn)勞動(dòng)合同

58、無(wú)效。海門市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2007年4月20日作出了海勞仲裁字（2007）第1號(hào)仲裁裁決書，認(rèn)為季小莉在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)仍屬在校大學(xué)生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，其與升海公司訂立的勞動(dòng)合同協(xié)議書自始無(wú)效。遂裁決：升海公司與季小莉于2006年2月27日簽訂的勞動(dòng)合同協(xié)議書無(wú)效。季小莉不服此裁決，訴至法院，要求確認(rèn)雙方簽訂的勞動(dòng)合同協(xié)議書有效。裁判江蘇省海門市人民法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于季小莉是否具備勞動(dòng)主體資格，雙方簽訂的勞動(dòng)合同協(xié)議是否有效？季小莉已年滿16周歲，已符合勞動(dòng)法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學(xué)生的身份也非勞動(dòng)法規(guī)定排除適用的對(duì)象，何況，季小莉已取得學(xué)校頒發(fā)的2

59、006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表，已完全具備面向社會(huì)求職、就業(yè)的條件，升海公司在與季小莉簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，對(duì)季小莉的基本情況進(jìn)行了審查和考核（面試），對(duì)季小莉至2006年6月底才將正式畢業(yè)的情況也完全知曉，在此基礎(chǔ)之上，雙方就應(yīng)聘、錄用達(dá)成一致意見而簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)是雙方真實(shí)意思的表示，不存在欺詐、隱瞞事實(shí)或脅迫等情形，雙方簽訂的勞動(dòng)合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，因此，該勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)有效，應(yīng)對(duì)雙方具有法律約束力。原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干問(wèn)題的意見（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)部意見）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”，但季小莉

60、作為行將畢業(yè)的大學(xué)生持2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表實(shí)施應(yīng)聘就業(yè)活動(dòng)，并到升海公司工作，此情形不屬于利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，因此，海門市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)據(jù)此認(rèn)定季小莉不符合就業(yè)條件，繼而確認(rèn)勞動(dòng)合同協(xié)議書自始無(wú)效不當(dāng)。季小莉持2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表與升海公司簽訂的勞動(dòng)合同協(xié)議書不具備法定無(wú)效的情形。依照中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法第十八條的規(guī)定，判決：季小莉與升海公司于2006年2月27日簽訂的勞動(dòng)合同協(xié)議書有效。升海公司不服一審判決，向江蘇省南通市中級(jí)人民法院提起上訴稱：季小莉在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)系在校大學(xué)生，其行為還需受所在學(xué)校的管理，完成學(xué)校交給的學(xué)習(xí)任務(wù)，與社會(huì)上的其他務(wù)工者是有差