法務(wù)知識分享精選課件

1、法務(wù)知識分享中國地板控股有限公司總裁辦法務(wù)部 （ 第一期 ）背景:一、公司總裁辦09年設(shè)立法務(wù)部；二、因應(yīng)提供超值客戶價(jià)值措施承諾需要；三、建立法務(wù)知識分享平臺是09年部門工作規(guī)劃之一；四、未來將定期提供貼切公司實(shí)際業(yè)務(wù)開展的法務(wù)知識分享。 法律知識浩如煙海，法律條文洋洋大觀，并非靠幾個(gè)簡單的PPT片所能包涵，感興趣的同事可閱讀相關(guān)書籍并輔以事務(wù)操作來提升法律認(rèn)識。 就我們公司來說，在日常業(yè)務(wù)中最多涉及的為合同法、商標(biāo)法、公司法、勞動(dòng)法和反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、證券法等等經(jīng)濟(jì)法規(guī)。 從法務(wù)部的工作來看，主要包括合同管理、重大經(jīng)營活動(dòng)及投資項(xiàng)目法律參與、對外糾紛與訴訟案件處

2、理、危機(jī)事件預(yù)警與控制、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、法律咨詢與培訓(xùn)等工作，在知識產(chǎn)權(quán)方面更多的是做好對公司商標(biāo)、商號和專利等的保護(hù)工作。 本期，我們將主要分享合同法的法務(wù)知識，合同的審核就是法務(wù)部的最日常的工作。 在我國，合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，它主要規(guī)定合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變更、解除、保全、違約責(zé)任等問題。 2019年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，是最新版本的合同法。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）重要在于簽訂合同的時(shí)候，做到謹(jǐn)慎、細(xì)心，從而防患于未然：(一) 合同文本的起草 當(dāng)談判雙方就交易的主要條款達(dá)成一致意見后，就進(jìn)入合同簽約

3、階段，自然，就提出了由誰起草合同文本的問題，一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動(dòng)。因?yàn)榭陬^上商議的東西要形成文字，還有一個(gè)過程，有時(shí)，僅僅是一字之差，意思則有很大區(qū)別。起草一方的主動(dòng)性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想準(zhǔn)備，有些時(shí)候，即使認(rèn)真審議了合同中的各項(xiàng)條款，但由于文化上的差異，對詞意的理解也會不同，難以發(fā)現(xiàn)于己不利之處。所以，我方在談判中，應(yīng)重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本，法務(wù)部以后將著力提供各項(xiàng)格式合同，如果做不到這一點(diǎn)，也要與對方共同起草合同文本。但現(xiàn)在我們的一些對外談判，往往是由對方一開始就提出一份完整的合同文本，迫使我方按照合同

4、文本的內(nèi)容討論每項(xiàng)條款。這種作法會使我方在談判中處于極端被動(dòng)的地位，一方面由于思想準(zhǔn)備不足，容易讓對方塞進(jìn)一些對我不利的條款或遺漏一些對方必須承擔(dān)義務(wù)的條款；另一方面，按一方事先擬好的合同文本進(jìn)行談判，極大地限制了我方談判策略和技巧的發(fā)揮，并且很難對合同進(jìn)行比較大的修改或補(bǔ)充，甚至有的只是在對方的合同上簽字。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(一) 合同文本的起草 因此，在談判中，我方應(yīng)該爭取擬就合同談判的草稿。在此基礎(chǔ)上進(jìn)行談判，形勢就會有利于我方。 要起草合同的文本，需要做許多工作，這可以同談判的準(zhǔn)備工作結(jié)合起來闡述。例如，在擬定談判計(jì)劃時(shí)，所確定的談判要點(diǎn)，實(shí)際上就是

5、合同的主要條款。起草合同文本，不僅要提出雙方協(xié)商的合同條款，以及雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)，而且我方還要對所提出的條款進(jìn)行全面細(xì)致的討論和研究，明確哪些條款不能讓步，哪些條款可作適當(dāng)讓步、讓步到什么程度。這樣，當(dāng)雙方就合同的草稿進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判時(shí)，我們就掌握了主動(dòng)權(quán)。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(二) 明確合同雙方當(dāng)事人的簽約資格 合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求簽訂合同的雙方都必須具有簽約資格。否則，即使簽訂合同，也是無效的合同。在簽約時(shí)，要調(diào)查對方的信資情況，應(yīng)該要求當(dāng)事人相互提供有關(guān)法律文件，證明其合法資格。 一般來講，重要的談判、簽約人應(yīng)是董事長或總經(jīng)理。有

6、時(shí)，雖具體業(yè)務(wù)談判，出現(xiàn)簽約的不是上述人員，但也要檢查簽約人的資格。如了解對方提交的法人開具的正式書面授權(quán)證明，常見的有授權(quán)書、委托書等。了解對方的合法身分和權(quán)限范圍，以保證合同的合法性和有效性。 如果對方公章為法人的分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)書。對方在合同上簽公章，并不能保證合同是有效的，還必須保證合同的簽字人是對方的法定代表人或經(jīng)法人授權(quán)的經(jīng)辦人。如對方簽字人是企業(yè)的法人代表，那么在簽訂合同之前，應(yīng)要求對方提供法人代表身份證明，營業(yè)執(zhí)照副本或工商行政管理機(jī)關(guān)出具的法人資格證書；如對方僅系企業(yè)的業(yè)務(wù)人員，則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法人代表的授權(quán)委托書、合同書、業(yè)務(wù)人員

7、自身的身份證明以及財(cái)產(chǎn)擔(dān)保書等相關(guān)證明文件，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的文件就與其簽訂合同。同時(shí)也應(yīng)該從根本上杜絕那種僅憑老關(guān)系、熟面孔或熟人的介紹就與對方簽訂合同的做法。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(二) 明確合同雙方當(dāng)事人的簽約資格 審查對方當(dāng)事人的簽約資格，一定要嚴(yán)肅認(rèn)真，切不能草率從事。由于盲目輕信對方，草率簽訂合同，以致吃虧受騙的現(xiàn)象屢有發(fā)生。常有不進(jìn)行任何信資調(diào)查，就簽訂數(shù)額巨大的合同，結(jié)果給企業(yè)造成重大損失案例發(fā)生。所以，進(jìn)行信資調(diào)查，了解對方的企業(yè)信譽(yù)及其行為能力和責(zé)任能力是十分重要的。此外，不要輕易相信對方的名片，名片不能

8、代替證書，有的人名片關(guān)銜很大，實(shí)際上是空的。還有，與外國公司打交道，不要只看母公司的信譽(yù)和資產(chǎn)情況，實(shí)際上母公司對子公司是不負(fù)連帶責(zé)任的. （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(三) 合同要明確規(guī)定雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、違約的責(zé)任 許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，特別是違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣，無形中等于為雙方解除了應(yīng)負(fù)的責(zé)任，架空了合同或削減了合同的約束力，還有一種情況是，有些合同條款寫得十分含糊籠統(tǒng)，即使是規(guī)定了雙方各自的責(zé)任、義務(wù)，但如果合同條款不明確，也無法追究違約者的責(zé)任。例如，A和B簽訂了一個(gè)出售木糠粉的合同。合同中只明確B可以每天拉一

9、車，時(shí)間一個(gè)月。由于沒有明確提貨車的型號，結(jié)果B拉貨的車越來越大，A方明知吃虧，卻也無可奈何。 合同文字如果含糊不清，模棱兩兩，在執(zhí)行過程中，往往爭議紛紛，扯皮不斷，甚至遺禍無窮。例如，某一合同中有這樣一條：“合同生效后不得超過30天，乙方應(yīng)向甲方繳納萬元的履約保證金。超過兩個(gè)月如未能如期繳納，則合同自動(dòng)失效?！边@里“兩個(gè)月”究竟從哪一天開始算起，是合同生效之日開始算起?還是合同生效30天以后算起，寫得不明確。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(四) 合同中的條款應(yīng)具體詳細(xì)、協(xié)調(diào)一致 合同條款太籠統(tǒng)也不利于合同的履行。例如，A從B處引進(jìn)一套生產(chǎn)設(shè)備，合同有這樣一條：“ 某管

10、線采用不銹鋼材料”。沒有具體指明管線應(yīng)包括閥門、彎管、接頭等。結(jié)果，在合同履行中，B方認(rèn)為管線只指管子，A方則認(rèn)為包括其它，但由于合同沒能寫明，也無從交涉，干吃啞巴虧。 同時(shí)，也應(yīng)注意合同中的條款不能重復(fù)，更不能前后出現(xiàn)矛盾。例如，A與B簽訂了一份合同，在價(jià)格條款中有這樣一條規(guī)定：“上述價(jià)格包括賣方裝到船艙的一切費(fèi)用。”而在交貨條款中卻又出現(xiàn)了這樣的規(guī)定：“買方負(fù)擔(dān)裝船費(fèi)用的1/2，憑賣方費(fèi)用單據(jù)支付?！边@種前后矛盾的現(xiàn)象，最容易被人鉆空子。 因此，為了防止對方利用合同條款來弄虛作假，應(yīng)該嚴(yán)格審查合同各項(xiàng)條款以便使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)范、明確，便于履行。對于合同的主要條款，特別是關(guān)于交貨地點(diǎn)、交

11、貨方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式、貨物價(jià)格的約定更要力求表達(dá)的清晰、明確、完整，決不能含混不清或者模棱兩可，給合同以后的履行埋下隱患。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(五)約定爭議管轄權(quán)條款 爭議管轄權(quán)條款的約定用于避免對方精心設(shè)計(jì)的司法陷阱。對方往往在其所在地經(jīng)營了良好的社會關(guān)系，利用地方保護(hù)主義逃避法律制裁。一般應(yīng)約定由自己所在地的人民法院管轄，雙方實(shí)在無法達(dá)成一致意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)，約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)時(shí)，如果發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)盡快向本地的人民法院提起訴訟，否則，如果對方先起訴的，對方的人民法院將首先立案，你將不得不到對方所在地打官

12、司，對財(cái)力與精力消耗都比較大。當(dāng)然也可以選擇一個(gè)公信力高的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。 約定由一方所在地法院管轄的方法：本合同未盡事宜，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任一方均有權(quán)向甲方所在地人民法院進(jìn)行起訴。 約定由任一方所在地法院管轄的方法：本合同未盡事宜，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任一方均有權(quán)向其所在地人民法院進(jìn)行起訴。爭取在我方所在地舉行合同的締約或簽字儀式 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）(五)明確合同簽訂地 在經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件中，對于涉嫌經(jīng)濟(jì)詐騙案件的受害人，首先應(yīng)當(dāng)?shù)焦笝C(jī)關(guān)報(bào)案，而不是到法院訴訟，因?yàn)榉ㄔ阂唤?jīng)受理，合同詐騙案件就變成了普通的經(jīng)濟(jì)糾紛。但是，如果對方精心設(shè)計(jì)管

13、轄權(quán)，當(dāng)?shù)奖镜毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案時(shí)，會發(fā)現(xiàn)本地公安機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)。合同簽訂地條款的約定，對于追糾對方的刑事責(zé)任和挽回自身經(jīng)濟(jì)損失有著重要的意義。 我國的刑法規(guī)定：刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。合同詐騙的犯罪地包括合同簽訂地點(diǎn)、合同的履行地點(diǎn)。由于合同履行地往往在對方的所在地，所以沒有意義。只有約定合同簽訂地點(diǎn)。根據(jù)最高法的司法解釋：凡書面合同寫明了合同簽訂地點(diǎn)的，以合同寫明的為準(zhǔn)；未寫明的，以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地；雙方簽字蓋章不在同一地點(diǎn)的，以最后一方簽字蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地所以在合同上明確地將簽訂地注明為本地或作為最后一方簽字，以取得本地公安機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪案件的管轄權(quán)。

14、和外商的談判，雙方達(dá)成協(xié)議后，舉行的合同締約或簽字信式，要盡量爭取在我方舉行。因?yàn)楹灱s地點(diǎn)往往決定采取哪國法律解決合同中的糾紛問題。根據(jù)國際法的一般原則，如果合同中對出現(xiàn)糾紛采用哪國法律未作具體規(guī)定，一旦發(fā)生爭執(zhí)，法院或仲裁庭就可以根據(jù)合同締結(jié)地國家的法律來做出判決或仲裁。（我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）（六）關(guān)于約定擔(dān)保條款 當(dāng)然，合同的當(dāng)事人并不是總有能力和意愿提供擔(dān)保的。我們在這里提及擔(dān)保條款，只是提醒合同的當(dāng)事人不要忘記爭取促使對方提供合同擔(dān)保，畢竟，有擔(dān)保的合同是安全的合同。約定擔(dān)保條款，必須按照中華人民共和國擔(dān)保法進(jìn)行，否則，可能會造成擔(dān)保條款的無效。約定擔(dān)保條

15、款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)： 1、由法人或自然人提供擔(dān)保的，應(yīng)審查擔(dān)保人是否有擔(dān)保資格。國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。?無民事行為能力的自然人不得作為保證人。 2、用財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，應(yīng)審查財(cái)產(chǎn)是否可以抵押。下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： （一）土地所有權(quán)； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外； （三）學(xué)校、幼兒園、

16、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； （六）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 （我司經(jīng)辦人員在日常合同事務(wù)操作中須注意的幾個(gè)問題）（六）關(guān)于約定擔(dān)保條款 3、用下列財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。辦理抵押物登記的部門如下： （一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門； （二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門； （三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； （四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門； （五