股權(quán)出資風(fēng)險問題及其法律規(guī)制

1、選題意義：現(xiàn)狀： 國家工商行政管理總局于2009 年 1 月 14 日公布了 股權(quán)出資登記管理辦法 （國家工商行政管理總局令第 39號） ， 自 2009年 3 月 1 日起施行， 對股權(quán)出資的條件和程序作出了規(guī)定。 另外出資人以股權(quán)出資對股權(quán)公司來說是股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，所以以股權(quán)出資除要符合股權(quán)出資登記管理辦法的要求外，還有符合公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。青島漢纜投資有限公司以股權(quán)出資在工商嶗山分局辦理了注冊資金變更手續(xù)， 順利領(lǐng)到了新的營業(yè)執(zhí)照，成為我市首家以股權(quán)出資方式增加注冊資金的企業(yè)，“死”股權(quán)變成“活”資金?！八馈惫蓹?quán)可變“活”資金據(jù)了解， 從今年 3 月 1 日起， 國家工商總局正

2、式實(shí)施了 股權(quán)出資登記管理辦法。所謂股權(quán)出資，就是在企業(yè)投資方面，允許投資人以其持有的其他公司的股權(quán)， 向有限公司和股份公司出資。 這種出資方式， 可以使資本在市場中更加自由地流轉(zhuǎn)，提高資本運(yùn)行的效率，緩解企業(yè)的現(xiàn)金壓力。這樣一來，即使在資金比較緊張的情況下， 企業(yè)也可以變“靜態(tài)”的股權(quán)為“動態(tài)”的資產(chǎn)， 及時開展投資活動。為企業(yè)開辟新融資渠道作為全國線纜行業(yè)的龍頭企業(yè)， 近日青島漢纜集團(tuán)準(zhǔn)備申請上市， 但是苦于現(xiàn)金不足， 其關(guān)聯(lián)子公司漢纜投資有限公司的注冊資金達(dá)不到上市條件， 在了解了 股權(quán)出資登記管理辦法 后， 該集團(tuán)決定通過股權(quán)出資的方式向漢纜投資有限公司增資，將注冊資金由1100 萬元

3、增至3900 萬元，虛擬股權(quán)變成了活資金，緩解了企業(yè)現(xiàn)金流壓力， 也大大節(jié)省了公司上市的資金成本。 該集團(tuán)法定代表人張思夏表示：“ 股權(quán)出資登記管理辦法的出臺給我們集團(tuán)的整體上市工作帶來了新的轉(zhuǎn)機(jī)，節(jié)約了企業(yè)上市成本，更加有利于我們做大做強(qiáng)。”據(jù)工商部門有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹， 以往公司股權(quán)只能通過轉(zhuǎn)讓、 清算、 分紅獲得收益，但隨著公司股權(quán)出資登記試行辦法的實(shí)施，首次明確了股權(quán)出資的法律路徑， 企業(yè)用現(xiàn)有股權(quán)就能實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)重組， 虛擬靜態(tài)資本得以流動起來， 更有利于促進(jìn)資本市場的發(fā)展， 提高資本運(yùn)行的效率。 尤其在當(dāng)前全球金融危機(jī)、 企業(yè)生存環(huán)境惡劣的情況下， 這一舉措可以有效解決企業(yè)資金難問題， 降

4、低企業(yè)改制重組的成本， 拓寬企業(yè)投融資渠道， 實(shí)現(xiàn)市場主體多渠道融資發(fā)展， 給尋求做強(qiáng)做大的企業(yè)開辟了一條新的融資途徑，是一項支持企業(yè)發(fā)展的重要舉措。新修訂的公司法施行以來，實(shí)踐中股權(quán)出資的情況已經(jīng)越來越多，涉及的范圍也越來越廣。2007 年 3 月 29 日，武漢國有資產(chǎn)經(jīng)營公司以其持有的武漢中百、鄂武商、 武漢中商三家上市公司國有股 （以 2006 年 8 月 31 日為基準(zhǔn)日， 三家上市公司國有股評估值為 11.98 億元）作為出資，占武商聯(lián)集團(tuán)總股本的70.55%，聯(lián)合武漢經(jīng)濟(jì)發(fā)展投資 （集團(tuán)） 有限公司以 5 億元現(xiàn)金作為出資， 占武商聯(lián)集團(tuán)總股本的29.45%，共同發(fā)起設(shè)立武漢商聯(lián)

5、（集團(tuán)）股份有限公司，并獲國務(wù)院國資委正式批準(zhǔn)。2007 年 9 月，上海首家登記注冊的股權(quán)出資企業(yè)上海東方匯文國際文化服務(wù)貿(mào)易有限公司由上海精文投資有限公司和上海外高橋 （集團(tuán)） 有限公司出資設(shè)立， 注冊資本 3 億元人民幣。 其中， 上海精文投資有限公司出資2.4 億元人民幣，包括：以貨幣資金出資6989 萬元，以其持有的上海高帆實(shí)業(yè)有限公司100%的股權(quán)評估作價1.7011 億元。2007 年 12 月，經(jīng)國家工商總局同意，浙江省率先于全國實(shí)行股權(quán)出資登記， 該政策極大的推動了浙江省內(nèi)企業(yè)改制、 重組的步伐， 也為全國范圍制定有關(guān)股權(quán)等非貨幣出資立法提供經(jīng)驗和借鑒。2007 年 12 月

6、，江蘇、浙江、上海三省市工商部門為推動長三角地區(qū)聯(lián)動發(fā)展而開展全面合作，通過聯(lián)席會議簽署“共同政策”，實(shí)施蘇浙滬三省市公司股權(quán)出資登記試行辦法，允許企業(yè)以股權(quán)出資。另外，自 2008 年以來，四川、湖北省等地也相繼出臺了有關(guān)股權(quán)出資的地方性部門規(guī)章。股權(quán)出資的含義：股權(quán)出資是指股東以其所持有的其他公司的股權(quán)作為設(shè)立新公司的出資形式。 我國公司法明確規(guī)定, 出資者可以用貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)作價出資, 即設(shè)立公司的出資方式只有上述五種形式。由于股權(quán)價值變動較大 , 難以評估 , 以股權(quán)出資存在潛在的危險性和不易控制的或然性, 立法者擔(dān)憂放開法定的出資標(biāo)的要求, 將導(dǎo)致對交易

7、安全的損害 , 因此股權(quán)作為出資標(biāo)的物并未在公司法中確定下來。然而, 近年來 , 隨著國有企業(yè)改革的不斷深化 ,股東以股權(quán)出資的情況不斷出現(xiàn), 學(xué)術(shù)界對股權(quán)出資問題的研究和探索不斷升溫。所謂股權(quán)出資， 是指股東或發(fā)起人依據(jù)出資協(xié)議的規(guī)定， 以其在其他公司的投資權(quán)益出資， 投資于擬成立的或擴(kuò)充被投資公司資本并由其作為股東取得和行使對另一公司股權(quán)的行為。一、股權(quán)出資的特征它與公司法規(guī)定的貨幣出資和其他現(xiàn)物出資相比，存在如下特征：（一）股權(quán)出資具有明顯的債權(quán)屬性。對新設(shè)公司而言，股權(quán)出資相當(dāng)于新設(shè)公司對其他公司擁有了股權(quán)。 由于公司出資不得抽走， 因此， 股權(quán)出資一般不能為新設(shè)公司提供可以直接占有和

8、處分的財產(chǎn)， 而主要是一種對其他公司收益分配和剩余財產(chǎn)分配的請求權(quán)。在這個意義上，股權(quán)出資具有更多的債權(quán)屬性。股權(quán)出資的價值具有不穩(wěn)定性。 由于股權(quán)的價值往往不能以其票面值直觀反映， 需要參照公司凈資產(chǎn)或根據(jù)證券市場的行情上來確定。 因此， 對股權(quán)價值量的評估也較其他現(xiàn)物出資具有更大的難度， 往往可能出現(xiàn)準(zhǔn)確性程度較低的現(xiàn)象，從而也可能對新設(shè)公司的資本穩(wěn)定性構(gòu)成直接的威脅。股權(quán)出資也相當(dāng)于新設(shè)公司對其他公司的轉(zhuǎn)投資， 因而完全可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)投資虛增資本的現(xiàn)象， 從而增大債權(quán)人的經(jīng)營風(fēng)險， 甚至出現(xiàn)損害中小股東利益的情況。股權(quán)出資要件1、用作出資的股權(quán)必須適格（ 1）股權(quán)必須是股東持有的在中國境內(nèi)設(shè)

9、立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司的股權(quán)， 外國公司 （即依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司） 的股權(quán)不得作為出資。（ 2）股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓。具有下列情形的股權(quán)不得用作出資：股權(quán)公司的注冊資本尚未繳足； 已被設(shè)立質(zhì)權(quán)； 已被依法凍結(jié)； 股權(quán)公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓； 法律、 行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定， 股權(quán)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)報經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)； 法律、 行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的其他情形，比如股份有限公司對股份轉(zhuǎn)讓有限制的股份。以上是 股權(quán)出資登記管理辦法 設(shè)定的兩個要件， 但筆者認(rèn)為還應(yīng)該有如下三個要件。（ 3）股權(quán)公司應(yīng)是正常經(jīng)營、合法經(jīng)營、具有持續(xù)經(jīng)營能力且

10、不存在重大風(fēng)險的公司。股權(quán)出資作為一種現(xiàn)物出資方式， 也必須要滿足能給公司帶來經(jīng)濟(jì)利益這個要件，能給公司帶來經(jīng)濟(jì)利益對于股權(quán)投資來說就是能夠持續(xù)地從股權(quán)公司分回利潤或能夠順利的轉(zhuǎn)讓股權(quán)以換取現(xiàn)金。 如果股權(quán)公司不能正常經(jīng)營、 不具備持續(xù)經(jīng)營能力， 比如長期停業(yè)、 長期虧損， 則說明股權(quán)公司不具有獲利能力和發(fā)展能力，也就不能給被投資公司帶來經(jīng)濟(jì)利益， 公司接受出資人以該股權(quán)出資的目的就會落空， 影響資本充實(shí)， 進(jìn)而會損害公司債權(quán)人和其他股東的利益。 同樣如果股權(quán)公司違法經(jīng)營或存在重大風(fēng)險， 比如資本虛假、 偷逃稅款、 非法經(jīng)營或存在重大或有負(fù)債及其他重大風(fēng)險事項， 同樣會損害公司債權(quán)人和其他股東

11、的利益， 以這樣的股權(quán)投資是不應(yīng)該被允許的。（ 4）股權(quán)公司具有規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，且未陷入公司僵局。如果股權(quán)公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，股東會、董事會、監(jiān)事會不能很好履行職責(zé)，或公司長期被大股東、實(shí)際控制人或內(nèi)部人控制，被投資公司接受這樣的股權(quán)投資無疑存在較大風(fēng)險，也可能會使公司目的落空，損害公司債權(quán)人和其他股東的利益， 所以要求股權(quán)公司具有規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)。 如果股權(quán)公司陷入僵局， 即公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難， 繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失， 通過其他途徑未能解決，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，請求人民法院解散公司。這種情況下， 股權(quán)公司是否能繼續(xù)存在具有不確定性， 這樣的股權(quán)是不能

12、作為出資標(biāo)的的。（ 5）股權(quán)公司其他股東全體同意且明示放棄優(yōu)先購買權(quán)，法律另有規(guī)定或章程另有約定的除外。公司法第 72 條規(guī)定：“（有限責(zé)任公司）股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的， 視為同意轉(zhuǎn)讓。 其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的， 不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)； 不購買的， 視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的， 協(xié)商確定各自的購買比例； 協(xié)商不成的， 按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。 公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓

13、另有規(guī)定的， 從其規(guī)定。 ” 為了避免因股權(quán)公司其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)或主張股權(quán)出資無效， 有必要設(shè)置這一要件。 對股份有限公司的股份出資的， 應(yīng)符合公司法關(guān)于股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。2、股權(quán)出資的構(gòu)成股權(quán)出資的構(gòu)成與其他現(xiàn)物出資一樣， 股權(quán)出資和其他現(xiàn)物出資合計不得超過注冊資本總額的70%，不再贅述。3、股權(quán)出資的繳納股權(quán)出資登記管理辦法第 6 條規(guī)定：“公司設(shè)立時，投資人以股權(quán)出資的，自被投資公司成立之日起一年內(nèi)， 投資人應(yīng)當(dāng)實(shí)際繳納， 被投資公司應(yīng)當(dāng)辦理實(shí)收資本變更登記。 公司增加注冊資本時， 投資人以股權(quán)出資的， 應(yīng)當(dāng)在被投資公司申請辦理增加注冊資本變更登記前實(shí)際繳納。”同時第 9

14、 條規(guī)定： “投資人在公司設(shè)立時， 依法以股權(quán)出資的， 被投資公司應(yīng)當(dāng)在申請辦理設(shè)立登記時辦理股權(quán)認(rèn)繳出資的出資人姓名或者名稱， 以及出資額、 出資方式和出資時間登記。 投資人實(shí)際繳納股權(quán)出資后， 被投資公司應(yīng)當(dāng)申請辦理實(shí)收資本變更登記， 被投資公司屬于有限責(zé)任公司或者以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司的， 還應(yīng)當(dāng)申請辦理有關(guān)投資人實(shí)際繳納出資額、 出資時間等的變更登記。 投資人在公司增加注冊資本時， 以股權(quán)實(shí)際繳納出資的， 被投資公司應(yīng)當(dāng)申請辦理注冊資本和實(shí)收資本變更登記。 被投資公司屬于有限責(zé)任公司的， 還應(yīng)當(dāng)申請辦理有關(guān)投資人姓名或者名稱，以及認(rèn)繳和實(shí)際繳納的出資額、出資時間等的變更登記。

15、”從中可以看出股權(quán)出資繳納的前提是被投資公司已成立， 也就是說公司設(shè)立時一次出資或分期出資的首次出資不能以股權(quán)出資， 此時只能作股權(quán)出資的認(rèn)繳登記， 而不能作實(shí)繳登記， 這個規(guī)定與目前公司登記實(shí)務(wù)中對不動產(chǎn)出資登記及須過戶的知識產(chǎn)權(quán)出資登記的要求是相吻合的。4、股權(quán)出資的程序股權(quán)出資的程序與其他現(xiàn)物出資程序基本一致，都應(yīng)該評估、驗資、登記，不同之處有三點(diǎn)：（ 1）對法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定股權(quán)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)，時間應(yīng)該在評估之前；（ 2）股權(quán)出資的繳納與登記實(shí)際是同步完成的，股權(quán)出資的登記就是股權(quán)出資的繳納；（ 3）股權(quán)出資還涉及股權(quán)公司股東的變更登記或

16、股份轉(zhuǎn)讓及過戶登記， 而且股權(quán)公司股東的變更登記或股份轉(zhuǎn)讓及過戶登記必須在驗資之前， 這樣的程序安排是很合理的， 因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記不得對抗第三人， 先辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記， 再辦理被投資公司注冊資本或?qū)嵤召Y本變更登記， 可以避免一個出資人對同一項出資同時為兩個公司登記股東的現(xiàn)象。關(guān)于股權(quán)出資登記須提交的材料， 除按照 公司登記管理條例 和國家工商行政管理總局有關(guān)企業(yè)登記提交材料的規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)當(dāng)提交以下材料：（ 1）以 股權(quán)出資的投資人簽署的股權(quán)認(rèn)繳出資承諾書。 有關(guān)投資人應(yīng)當(dāng)對所認(rèn)繳出資的股權(quán)符合本辦法第三條第一款規(guī)定，且不具有該條第二款規(guī)定情形等作出承諾，也就是對出資股權(quán)的適格性作出

17、承諾；（2）股權(quán)公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（需加蓋股權(quán)公司印章）。問題是承諾有多大效力，違背了承諾又該如何處理，都不明晰。筆者認(rèn)為，以不良股權(quán)出資比不良債權(quán)出資有更大的危害性， 不良債權(quán)是有期限的， 超過期限仍沒實(shí)現(xiàn)的債權(quán)， 可以要求出資人變更出資方式； 而不良股權(quán)沒有期限性， 它對公司的危害是長期的，甚至是永久的。所以為了防止出資人惡意以不良股權(quán)出資，危害公司及債權(quán)人的利益， 筆者建議公司登記管理部門可以要求出資人提交對股權(quán)公司的盡職調(diào)查報告， 由律師和注冊會計師對股權(quán)公司的相關(guān)情況進(jìn)行盡職調(diào)查， 分別出具法律盡職調(diào)查報告和財務(wù)盡職調(diào)查報告， 在相關(guān)法律法規(guī)中對律師和注冊會計師出具嚴(yán)重失實(shí)或虛假盡職

18、調(diào)查報告的法律責(zé)任作出規(guī)定。股權(quán)出資問題和風(fēng)險：根據(jù)國家工商總局 39 號令第七條第一款的規(guī)定：投資人以持有的有限公司股權(quán)實(shí)際繳納出資的， 股權(quán)公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請辦理將股權(quán)的持有人變更為被投資公司的變更登記。 依上所述， 辦理變更登記后， 被投資公司即成為股權(quán)公司的合法股東。如所持股權(quán)比例超過50%，則被投資公司就成為股權(quán)公司的絕對控股人，而股權(quán)公司就成為被投資公司的控股子公司。但在實(shí)際操作時遇到這樣一個問題： 一企業(yè)如需組建省級集團(tuán)， 則要求母公司注冊資本3000萬元， 4 個控股子公司， 母子公司注冊資本總額達(dá)到 5000萬元。企業(yè)為了達(dá)到這一要求， 需要對母公司甲進(jìn)行增資， 而增

19、資部分由該公司其中一股東A將其在乙公司的股權(quán)用來作價投入。股東A將其在乙公司51%勺股權(quán)出資到甲公司后， 甲公司也到乙公司所在地工商部門辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記， 成為乙公司的絕對控股人。 從法理上講， 乙公司就自然成為甲公司的控股子公司。 也就是說通過股權(quán)出資， 企業(yè)既增加了母公司甲的注冊資本， 又增加了一個控股子公司乙， 起到一舉兩得的作用。 這里所要探討的是這一做法是否會造成對同一資本的重復(fù)使用， 乙公司是否是嚴(yán)格意義上的甲公司的控股子公司， 是否存在登記上的漏洞？筆者認(rèn)為這種做法不可取。 雖然從表面字義上解釋所謂子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過協(xié)議方式受到另一公司實(shí)際控制的

20、公司。 上述乙公司也符合了這一特征要求，但甲公司對乙公司股權(quán)的擁有是通過股東A將其在乙公司的股權(quán)出資到甲公司來取得的， 并不是純粹意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或?qū)ν馔顿Y取得的， 更何況甲公司因此還增加了注冊資本。 在此情況下， 如果企業(yè)上市、重組、或組建集團(tuán)，就可能出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)不清晰和重復(fù)投資的問題。針對這種情況， 筆者認(rèn)為可通過以下兩途徑來解決： 一是盡快出臺股權(quán)出資管理辦法實(shí)施細(xì)則， 明確規(guī)定以股權(quán)出資的投資公司和被投資公司之間不可再相互交叉重復(fù)投資， 使操作有法可依； 二是在登記注冊軟件中增設(shè)警示信息， 便于登記人員的操作，使操作具有可行性。購買出資不實(shí)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法律風(fēng)險?來源：（律師）畢志榮?

21、 發(fā)表時間：2008-3-31 23:08:09?關(guān)鍵字：股權(quán)轉(zhuǎn)讓? 閱讀次數(shù)：737論文簡述：購買存在出資瑕疵的股權(quán)所所存在的法律風(fēng)險首先明確瑕疵出資行為并不影響出資人的股東資格，由此引發(fā)未出資及出資不足、抽逃出資的股東與他人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力及由此產(chǎn)生責(zé)任承 擔(dān)問題，具體分為以下兩種情況：一種是股權(quán)受讓人明知股權(quán)轉(zhuǎn)讓人有出資不實(shí)或抽逃出資的情況，但基于某種利益驅(qū)使，仍與其簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況。此種情況下雙方意思表示真 實(shí)，且無導(dǎo)致合同無效或可撤銷的情形， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。 但為確 保資本充實(shí)，維護(hù)公司債權(quán)人的利益，股東出資義務(wù)不能因股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓而得以 免除。因此轉(zhuǎn)讓方仍須

22、對外承擔(dān)出資不實(shí)的責(zé)任， 具體為瑕疵出資人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充 出資，并承擔(dān)其他的法律責(zé)任。受讓人受讓股權(quán)后，便成為公司的股東，登記于 股東名冊，并變更相應(yīng)的工商登記信息，對外即具有公示意義，對信賴登記的公 司債權(quán)人而言，其亦負(fù)有擔(dān)保該部分股權(quán)已出資到位的義務(wù)。同時，受讓方是在明知轉(zhuǎn)讓人出資不實(shí)的情況下與其簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 其理應(yīng)預(yù)見并承擔(dān)由此帶來 的風(fēng)險責(zé)任。因此，受讓方與轉(zhuǎn)讓方應(yīng)就出資不實(shí)對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種是股權(quán)轉(zhuǎn)讓人在與受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，故意隱瞞或不主 動告知其出資不實(shí)這一事實(shí)，致使受讓方在不知情的情況下受讓股權(quán)的情形。此 種情況下受讓人意思表示有瑕疵，根據(jù)認(rèn)定合同效力的有關(guān)

23、原則，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié) 議應(yīng)認(rèn)定為可撤銷或可變更，受讓人可以欺詐為由按合同法規(guī)定期限和要求行使 撤銷和變更權(quán)。但受讓人不能以此對抗其他已如實(shí)出資的善意股東及該有限責(zé)任 公司的善意債權(quán)人。受讓方在向上述權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向轉(zhuǎn)讓方追償。綜合以上兩個方面，轉(zhuǎn)讓方做為公司的實(shí)際出資人對其瑕疵出資是明知， 因而對承擔(dān)相映的法律責(zé)任應(yīng)是有心理準(zhǔn)備的，但做為股份受讓人，在接受股份 之前對轉(zhuǎn)讓人是否存在瑕疵出資進(jìn)行調(diào)查確認(rèn)， 并在股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中有關(guān)存在瑕 疵出資情形時的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行明確約定，以避免法律上的風(fēng)險。案例：甲某與某公司簽訂投資協(xié)議，約定公司注冊資本為500萬元，甲 某以其提供的技術(shù)作價100萬元入股

24、（后查明甲某所提供的技術(shù)是公司在成立前 自己出資購買），后甲與公司簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 約定由公司買回甲某所持的股 份，公司在支付52萬元后以甲未實(shí)際出資與由要求確認(rèn)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，并 要求甲返還已支付的52萬元的股份轉(zhuǎn)讓價款，后法院以股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效 為由駁回了公司的訴訟請求。該案例就屬于股份受讓方明知轉(zhuǎn)讓方在出資瑕疵而 受讓所導(dǎo)致的法律風(fēng)險。股東抽逃出資后仍享有股權(quán)利益，對其他股東利益變相侵占、對公司法人財產(chǎn) 權(quán)的侵害、增加債權(quán)人的風(fēng)險而被法律所禁止。按公司章程規(guī)定，股東放棄其 公司權(quán)利、公司支付股東對價、公司先行收購股東股份的行為，顯然不屬抽逃出資。（股權(quán)轉(zhuǎn)讓、抽逃出資不成立）法律規(guī)

25、制:出資股權(quán)應(yīng)權(quán)屬清楚在辦理股權(quán)出資時，除按照公司登記管理條例和國家工商行政管理總局 有關(guān)企業(yè)登記提交材料的規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)當(dāng)提交以股權(quán)出資的投資人簽署的股 權(quán)認(rèn)繳出資承諾書、股權(quán)公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（需加蓋股權(quán)公司印章），以及對 出資股權(quán)的評估報告。同時，工商部門還提醒廣大企業(yè)，用作出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、 依法可以轉(zhuǎn)讓，股權(quán)公司的注冊資本尚未繳足、已被設(shè)立質(zhì)權(quán)、被依法凍結(jié)、股 權(quán)公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)均不能用作出資。股權(quán)出資的法律規(guī)制鑒于股權(quán)出資一般不能為新設(shè)公司提供可以直接占有和處分的財產(chǎn)，新設(shè)公司只享有出資公司的收益分配權(quán)和剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)， 股權(quán)的價值要根據(jù)出資 公司經(jīng)

26、營的狀況和股東可分配的利益，以及證券市場的行情來確定，且股權(quán)價值 量的評估也較其他現(xiàn)物出資有更大的難度， 對新設(shè)公司的資本穩(wěn)定構(gòu)成直接威脅。 新修訂的公司法取消了公司對外投資規(guī)模限制，股權(quán)出資可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)投資虛 增資本的現(xiàn)象，這樣，可能會使注冊資本喪失最根本的公司經(jīng)營信用職能，會加大債權(quán)人經(jīng)營風(fēng)險，出現(xiàn)損害中小股東利益的情形。另外，股權(quán)出資也會使一般 的公司具有了銀行的資本派生功能，加重社會經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，并可能引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。 因此，我們在承認(rèn)股權(quán)出資的同時，必須同時規(guī)定相應(yīng)的配套制度，以保證股權(quán) 出資不至于損害公司、股東和債權(quán)人三方利益。具體來說，股權(quán)出資的配套制度 應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：（一）嚴(yán)格

27、限定股權(quán)出資的條件，避免出資自由帶來的風(fēng)險投資人用于出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清晰、 權(quán)能完整，且已足額繳納。作為股權(quán) 出資標(biāo)的的股權(quán)應(yīng)是符合法律和章程規(guī)定的可自由轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，用以出資的股權(quán)沒有設(shè)定擔(dān)?；虮环ㄔ簝鼋Y(jié)，出資人應(yīng)對該出資股權(quán)享有獨(dú)立支配的權(quán)力。 不可 自由轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或滿足一定條件才能轉(zhuǎn)讓的股權(quán)， 不得作為出資的形式，或在滿 足法定、約定的條件之后才能成為出資的形式。股權(quán)出資的來源公司應(yīng)具有對目 標(biāo)公司經(jīng)營的有益性，作為出資的股權(quán)還應(yīng)具有確定性、現(xiàn)存性。（二）在股權(quán)價值確定方面應(yīng)建立嚴(yán)格規(guī)范的評估、驗資制度是否能以股權(quán)出資，一個最關(guān)鍵的問題是股權(quán)的價值能否確定。 雖然在理論 上，股權(quán)相應(yīng)的價

28、值是毋庸置疑的。但是，在事實(shí)上，由于股權(quán)的價值依賴于公 司經(jīng)營的狀況和股東可分配的利益，股權(quán)的價值是處于變動狀態(tài)的。與貨幣或?qū)?物等傳統(tǒng)出資方式相比，股權(quán)的價值不易確定，因此，為保證股權(quán)出資所成立的 公司資本確定，應(yīng)當(dāng)有如下制度配合對股權(quán)出資價值的確認(rèn)：1、首先建立具體、準(zhǔn)確的評估規(guī)則。新修訂的公司法已經(jīng)有非現(xiàn)金出 資的評估條款，但是，對于股權(quán)出資沒有設(shè)定具體的評估規(guī)則。因此，法律應(yīng)單 獨(dú)訂立股權(quán)出資的評估規(guī)則，該評估規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在宏觀上體現(xiàn)股權(quán)出資的強(qiáng)制性。 在具體層面，規(guī)則中應(yīng)包含評估目的、評估基準(zhǔn)日及評估假定等限定條件， 以及 特別事項說明、財務(wù)記賬等具體事宜。以此確保出資股權(quán)價值的準(zhǔn)確性

29、。2、其次要有嚴(yán)格規(guī)范的驗資制度。評估只是股權(quán)出資價值確定的起點(diǎn)，確 定價值的最終目的是使公司能夠取得相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利。而在這一方面，還需要有嚴(yán)格規(guī)范的驗資制度配合。股權(quán)出資的驗資，應(yīng)更著重于股權(quán)交接的問題，需要 檢查評估報告是否客觀準(zhǔn)確、股權(quán)的價值是否經(jīng)其他出資者認(rèn)可等，檢查股權(quán)轉(zhuǎn) 移手續(xù)以及變更后的股權(quán)證明，以確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)移的合法性、有效性。股權(quán)出資屬 于非貨幣財產(chǎn)出資，新修訂的公司法第二十八條規(guī)定，股東以非貨幣財產(chǎn)出 資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股權(quán)出資中，股權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)應(yīng)當(dāng)前置， 只有在依法辦理股權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后才能進(jìn)行審驗，避免出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)移出現(xiàn)的出資不 到位甚至虛假出資情況。（三）在

30、股權(quán)可轉(zhuǎn)讓性方面應(yīng)完善出資和再出資的限制規(guī)則股權(quán)出資還有一個必要的條件，就是必須可以轉(zhuǎn)讓。如果法律規(guī)定或公司章 程禁止股東轉(zhuǎn)讓出資，或股東出資未滿足法律或章程規(guī)定的條件， 股東仍不能以 股權(quán)出資。這方面的規(guī)則可以包括：1、首先要規(guī)定明確的股權(quán)出資的要件。使股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性，不僅要提供 評估文件，還要確定股權(quán)符合法律和章程規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件。因此，對于法律未禁止轉(zhuǎn)讓，又不允許自由轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，還應(yīng)當(dāng)要求以股權(quán)出資的股東提供公司章程、 股東會決議、股權(quán)無權(quán)利瑕疵的證明、辦理股權(quán)變更登記期限的承諾等文件， 作 為股權(quán)出資的要件。2、其次應(yīng)建立股權(quán)出資的比例限制規(guī)則。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓包括出讓和受讓兩個 方面，出讓

31、方雖然具備了出讓的條件，但是作為出資和一般的出讓不同，所以， 要對受讓方進(jìn)行必要的限制，以防止公司資本確定和資本維持原則的適用受阻， 最終損害債權(quán)人的利益。因此，法律應(yīng)當(dāng)對股權(quán)出資做出比例限制， 明確規(guī)定股 權(quán)出資在整個出資中所占的比例。3、第三需建立股權(quán)再出資的限制規(guī)則。一個人將一項財產(chǎn)進(jìn)行多重投資容 易產(chǎn)生虛增資本的情況。比如，一個股東以自己對A公司的股權(quán)出資成立B公司， 他就成了 B公司的股東，他還可以自己對B公司的股權(quán)，再投資設(shè)立C公司，其 結(jié)果，實(shí)際上是一個人將一項財產(chǎn)進(jìn)行了多重投資。大量虛增資本可能對多個公 司債權(quán)人帶來的損害，應(yīng)當(dāng)考慮從可轉(zhuǎn)讓性規(guī)制入手，限制股權(quán)再出資的比例， 比

32、如，對股權(quán)再出資，設(shè)定一個遞減的比例，使股東不至于以一個財產(chǎn)投資所產(chǎn) 生的股權(quán)進(jìn)行多重投資。當(dāng)然，也可以不制定單獨(dú)的規(guī)定，而是通過制定相應(yīng)的 評估規(guī)則來實(shí)現(xiàn)這個功能。（四）明確股權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)容股權(quán)移轉(zhuǎn)應(yīng)包括股權(quán)權(quán)屬（證明形式如出資證明書和股票） 變更和股權(quán)權(quán)能 （指股東享有的各種權(quán)利）移轉(zhuǎn)不可分割的兩個方面內(nèi)容。實(shí)踐中，當(dāng)事人只辦 理了權(quán)屬變更而未移轉(zhuǎn)權(quán)能或只移轉(zhuǎn)了權(quán)能而未辦理權(quán)屬變更的情況時常發(fā)生，這是產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的又一客觀原因。 因此，股權(quán)出資中，一定要明確約定該 出資股權(quán)項下的所有權(quán)能何時為新設(shè)公司承繼。（五）在公司債權(quán)人保護(hù)方面需規(guī)定股東的出資填補(bǔ)責(zé)任鑒于股權(quán)出資可能形成虛增資本和公司

33、關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而損害債權(quán)人的利益。 根據(jù)域外法的經(jīng)驗，股權(quán)出資往往還有相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)制度，如建立披露機(jī)制。 所謂披露機(jī)制，就是把形成股權(quán)出資的對價、金額及評估依據(jù)記載于公司的章程， 或者由公司通過特定的機(jī)構(gòu)向社會公眾公告。 使?jié)撛诘膫鶛?quán)人得以判斷股權(quán)出資 的價值和公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。同時還要規(guī)定股東的出資填補(bǔ)責(zé)任。 為保障債權(quán) 人的利益，可以規(guī)定，當(dāng)公司成立時作為出資的股權(quán)的實(shí)際價格明顯低于章程規(guī) 定的價格時，由該股權(quán)出資人補(bǔ)交其差額。同時，還可以要求公司設(shè)立時的發(fā)起 人對其承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然股東的“出資填補(bǔ)責(zé)任”不是絕對的，而是相對的填 補(bǔ)，即不是股權(quán)價值一旦低于入股時的作價就應(yīng)填補(bǔ)其差額，

34、而是允許股權(quán)價值在合理范圍內(nèi)的貶值，只有當(dāng)股價的貶值超出了合理范圍時， 以股權(quán)出資的股東 才承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任。因為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會中，股價在一定范圍的波動是正常的 經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，既然承認(rèn)股權(quán)出資，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)股價在一定范圍內(nèi)波動的合理 性。綜上，從出資標(biāo)的的法律標(biāo)準(zhǔn)、股權(quán)性質(zhì)、相關(guān)法律、法規(guī)及我國實(shí)際的經(jīng) 濟(jì)生活等多方面分析，股權(quán)出資具有理論上的合理性、實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)性、立法上 的適法性，但在公司運(yùn)作實(shí)務(wù)中，股權(quán)出資也引發(fā)了諸多困惑及潛在問題。因此， 我們在承認(rèn)股權(quán)出資的同時，必須同時制定相應(yīng)的配套法律規(guī)制，以保證股權(quán)出 資不至于損害公司、股東和債權(quán)人三方利益，并促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮與 發(fā)展

35、。上述章節(jié)中，筆者詳細(xì)評析了我國現(xiàn)行 公司法中關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓 制度的規(guī)定。理論終究要回歸現(xiàn)實(shí)，因而將上述理論成果演化成現(xiàn)實(shí)的制度安排， 則才是我們理論研究完成后的歸宿和落腳點(diǎn)。（一）有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓制度的完善如前所述，我們發(fā)現(xiàn)，有關(guān)有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓制度模式中，自由主義模式過于強(qiáng)調(diào)股權(quán)的流動性而顯得松散無序，法定限制主義模式過于強(qiáng)調(diào)公司人合 性而過于嚴(yán)格，約定限制主義模式相對而言較為科學(xué)， 但對我國目前商人自治系 統(tǒng)極不完備的現(xiàn)狀而言似乎還是有點(diǎn)超前。筆者建議：在維持現(xiàn)有立法模式的基 礎(chǔ)上，參考法國的立法例，對現(xiàn)行公司法第七十二條第三款的規(guī)定加以限制， 在有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓制度上不妨作此規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)， 公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的， 從其規(guī) 定；但公司章程的規(guī)定不應(yīng)違反前款（即公司法第七十二條第二款）的強(qiáng)制 性規(guī)定?！?/p>