勞動合同法適用范圍解析

1、-. z.勞動合同法適用圍解析勞動合同法的適用圍，直接關系到我國勞動人事管理體制改革的大局，關系到勞動力市場的有序運行，關系到不同主體的利益及其保護，因而在立法過程中的爭論和博弈在所難免，尤其是在勞動合同法應否突破我國現(xiàn)行勞動法的適用圍問題上討論較多。筆者認為，勞動法是一部綜合調(diào)整勞動關系的法律，目前尚不具備全面修改的條件，站在法律體系構成的位價角度，勞動合同法應定位在勞動法的特別法或者下位法，堅持其適用圍不能突破勞動法規(guī)定的觀點是有道理的。但勞動法畢竟是在我國社會主義市場經(jīng)濟體制確立的初期即1994年制定頒布的，實施13年來，我國的勞動人事制度改革不斷走向深入，勞動關系發(fā)生了很大的變化。勞動

2、合同立法應基于現(xiàn)實勞動關系發(fā)展的客觀要求，在現(xiàn)行制度基礎上適度擴展，才有利于勞動力市場的良性發(fā)展，有利于廣大勞動者權益的保護。勞動合同法適用圍的擴大，并不改變勞動法綜合性調(diào)整勞動關系的地位，勞動法調(diào)整就業(yè)關系、勞動關系、一定圍的失業(yè)關系及勞動關系運行中的監(jiān)督管理等。而勞動合同法只是在對勞動關系圍的界定上有所突破，當然不可能調(diào)整就業(yè)關系、失業(yè)關系及其他附隨勞動關系。具體而言：我國現(xiàn)行勞動合同法在適用主體層面擴大了民辦非企業(yè)單位等組織及勞務派遣機構等；對事業(yè)單位中的勞動關系進行了拓展性的界定；對事實勞動關系給予了必要的保護；在非典型勞動關系方面規(guī)了勞動派遣關系、非全日制用工關系及兼職勞動關系，等。

3、一、民辦非企業(yè)單位等組織的界定民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。它是不同于我國國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體的獨立的社會組織。根據(jù)民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例的規(guī)定，我國的民辦非企業(yè)單位主要有各類民辦學校、醫(yī)院、文藝團體、科研院所、體育場館、職業(yè)培訓中心、福利院、人才交流中心等。我國勞動法沒有對民辦非企業(yè)單位”作為用人主體加以規(guī)定，我國的民事法律對此也沒做具體調(diào)整，客觀上造成了這類單位部的勞動關系長期處于法律調(diào)整的空白狀態(tài)，使當事勞動者的權益得不到法律的保護。對民辦非企業(yè)單位中的勞動關系是否納入勞動

4、法調(diào)整的圍，各國或地區(qū)的做法并不一致。美國勞工法有關類似民辦非企業(yè)單位”的適用圍，經(jīng)歷了一個排除、納入的過程（Cornell Univ.（1970）一案中，國家勞資關系委員會將非盈利性的私立學院和大學納入了其管轄權，推翻了Columbia University（1951）一案中排除對非盈利性的私立學院和大學納入行使管轄權的做法）。1目前納入國家勞資關系法調(diào)整的主要是從事工商業(yè)、服務業(yè)、農(nóng)業(yè)的雇員以及醫(yī)院和學校的部分雇員，這其中包括：非盈利性的私立學院和大學、非盈利性的藝術博物館、非盈利性醫(yī)療機構等。2我國地區(qū)的勞動法將類似民辦非企業(yè)單位”的單位，如私立學校等定位為公益單位，且不將其納人勞動法。

5、3從我國的具體國情出發(fā)，借鑒國外相關做法，勞動合同法將民辦非企業(yè)單位”納入調(diào)整圍是必要的。因為：1.民辦非企業(yè)單位”是我國現(xiàn)實生活中發(fā)展很快的社會組織，雖然西方國家和我國都將民辦非企業(yè)單位”定位在公益單位上，但是在我國，由于民辦非企業(yè)單位”一是其經(jīng)費國家不負擔，二是允許有其一定盈利（但規(guī)定只能用于單位發(fā)展）以保證正常運行。正因為如此，盡管在我國民辦非企業(yè)單位”不同于市場運作的企業(yè)，但其企業(yè)化”的實質(zhì)在今后相當長時期仍會存在，故依據(jù)我國民辦非企業(yè)單位”的實際，勞動合同法將民辦非企業(yè)單位”納入調(diào)整圍。2.民辦非企業(yè)單位”必然和其工作人員形成勞動關系。由于民辦非企業(yè)單位”并不是勞動法的適用對象，實踐

6、中出現(xiàn)了民辦非企業(yè)單位與其工作人員的爭議無法解決的現(xiàn)象。一些地方，爭議仲裁機關和勞動仲裁機關對民辦非企業(yè)單位與其工作人員的爭議都不受理，或由于*種理由爭相受理，對民辦非企業(yè)單位尤其是對其工作人員的保護極為不利。3.國務院44號文件已將民辦非企業(yè)單位及其職工納入基本醫(yī)療保險覆蓋圍。4.我國的地方立法，如、等地方的立法都將民辦非企業(yè)單位納入勞動法用人主體圍。除增加民辦非企業(yè)單位作為用人單位外，勞動合同法第2條中的等組織”，還應該包括會計師事務所、律師事務所、基金會等其他依法登記注冊成立的單位。這些單位從性質(zhì)上相同于民辦非企業(yè)單位，近年來發(fā)展很快，實踐中也出現(xiàn)了這些用人單位與其工作人員的爭議無法解決

7、的現(xiàn)象，對這些用人單位尤其是對其工作人員的保護極為不力，勞動合同法將這些用人單位一并納入適用圍具有重要的現(xiàn)實意義。當然，勞動合同法在實施過程中，對于這類單位的具體界定，需要通過制定實施細則等辦法，加以具體規(guī)定。二、事業(yè)單位中勞動關系的確認事業(yè)單位是指國家為了社會公益事業(yè)目的，由國家機關或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。在我國，事業(yè)單位是替代政府履行公共服務職能，被納入政府政治秩序之中的一類組織。隨著政府公共服務職能的分化，事業(yè)單位的情況發(fā)生了很大變化，大致有四類：第一類是服務對象基本上面向社會的事業(yè)單位，如學校、基礎性科研所等；第二類是實行企業(yè)化管理

8、的事業(yè)單位，如、雜志社、應用研究科研所等；第三類是直屬于*一國家機關，并直接為國家機關的決策等提供服務的事業(yè)單位，如直屬于*一國家機關的研究中心、研究所等；第四類是法律、法規(guī)授權的具有公共事務管理職能的事業(yè)單位，如勞動監(jiān)察、國土資源監(jiān)察機構等。干部人事制度是我國政治體制的重要組成部分。在我國國家機關、事業(yè)單位以及群團組織的人事管理職能由組織人事部門承擔，企業(yè)等組織的勞動關系管理職能由勞動保障部門承擔，并實行不同的人事、勞動管理制度。這就是我國長期以來實行的勞動、人事雙軌”管理體制，只是在不同的歷史階段，管理的圍有所調(diào)整。1994年勞動法頒布之前，勞動關系僅限定在企業(yè)與其工人身份的勞動者之間，企

9、業(yè)中的管理干部、技術干部及事業(yè)單位、機關、團體職員均納入干部人事制度管理。我國勞動法基于雙軌制”，并適應勞動、人事管理體制改革的要求，一是將企業(yè)中的用人關系并軌”統(tǒng)一納入勞動法調(diào)整，二是將事業(yè)單位、機關、團體中的工勤人員的勞動關系納入勞動法調(diào)整。在勞動合同法的立法過程中，有專家呼吁：徹底解決勞動、人事并軌問題。認為除國家公務員之外，事業(yè)單位、社會團體中的用人關系均應納入勞動關系的疇，由勞動合同法統(tǒng)一規(guī)。對此觀點，筆者認為在我國現(xiàn)階段不客觀，也不現(xiàn)實。一是現(xiàn)行的勞動、人事雙軌”管理體制沒有從根本上進行變革；二是事業(yè)單位的性質(zhì)、社會功能、追求的價值、目標、管理運作、登記注冊、財政來源等方面與企業(yè)有

10、很大的不同，必然帶來管理上的差異，而目前聘用制僅在以科、教、文、衛(wèi)系統(tǒng)為代表的事業(yè)單位中試行，談并軌”還為時過早，只能作為事業(yè)單位深化人事制度改革的努力方向。因而勞動合同法是建之于雙軌制”基礎之上的，順應人事制度改革的趨向，進一步將事業(yè)單位中實行聘用制的用人關系納入勞動關系的疇加以調(diào)整，但國家有特別規(guī)定的從規(guī)定。具體而言，按照勞動合同法第2條第2款和第96條的規(guī)定，結合公務員法的相關容，國家機關工作人員（工勤人員除外）實行公務員制度，社會團體工作人員大多參照公務員法管理，而事業(yè)單位中用人關系的法律適用明確分為四類：一是納入國家人事行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員，屬于依照或參照公務員

11、管理的人事關系，適用公務員法或相關人事管理制度；二是實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位中的用人關系，納入勞動關系的疇，適用勞動合同法；三是近年來在人事制度改革中實行聘用制的工作人員，按照勞動合同法第96條規(guī)定，他們與所在單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，適用勞動合同法。四是工勤人員的勞動關系，適用勞動合同法。三、特殊勞動者主體地位的厘清（一）參與企業(yè)用人單位決策的高層管理人員在我國勞動法實踐中，將企業(yè)用人單位的法定代表人（主要負責人）從勞動者排除，已為通行做法。但當涉及享有企業(yè)經(jīng)管理決策權的高層管理人員時，做法并不一致。勞動合同法對此

12、問題并未涉及。筆者認為應通過制定實施細則將其排除，因為他們和企業(yè)用人單位的法定代表人（主要負責人）一樣，代表的是單位一方的利益。如何界定享有企業(yè)經(jīng)管理決策權的高層管理人員”圍，國際上使用的一個重要標準是：這些人享有雇傭或解雇勞動者的權力，或?qū)Υ俗龀鲇行扑]的權力。基于此，在我國應界定為：企業(yè)中的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理及相應層面的高層管理人員，以及合伙制企業(yè)中的合伙人。在這一點上，外國各市場經(jīng)濟國家的規(guī)定是相當明確的。以美國相關法律制度為例，被排除在雇員以外的高層管理人員有：（1）監(jiān)管人員”。1947年的塔夫脫一哈特萊法案中，國會將監(jiān)管人員從雇員”中排除出去。規(guī)定：監(jiān)管人員一詞指的是任何為了雇主的利

13、益，有權代表雇主雇傭、轉(zhuǎn)移、中止、臨時解雇、召回、提升、解雇、分配、獎勵或懲罰其他雇員的任何人，或指負責指揮雇員或調(diào)整雇員的不滿或有效地建議采取這些行動的人，如果他在行使上述權力時不僅僅是照章辦事或具有秘書性質(zhì)的而是需要獨立做出判斷的?！睂嵺`中，美國國家勞資關系委員會通常會裁定，擁有這些判斷、人事決定權力的人是監(jiān)督管理人員，即使該權力很少被行使（那怕40%一70%的時間從事普通工作）。（2）高級管理人員”。美國國家勞資關系委員會在1970年，將高級管理人員”定義作了以下的表述：那些通過表達雇主的決定并使之得以運作的方式來制定和完成管理政策的人。以及那些在履行其職務時有獨立于雇主制定的政策的處理

14、權的人，那些作為資方真正的代表與資方緊密結盟的人。”（3）機要人員”。一般情況下，機要人員”也被中排除出去。機要人員是指那些支持并以秘密身份按照在勞動關系領域里行使管理職能的人的指示行事”的人。但是，如果雇員有機會接近的信息與勞動關系無關，那他們就不被排除。簡言之，在確定是否將*雇員作為機要人員”從勞動法的有效圍排除出去時，要審查被稱為機要人員的雇員所履行的特殊職能。4德國勞動法雇員中高層管理人員之排除情況是：（1）法人或合伙的代表。在法人企業(yè)或合伙企業(yè)工作并且根據(jù)法律、章程或公司合同單獨的或作為代表機構的成員被任命為法人或合伙人的代表人，不屬雇員疇，它包括股份的總經(jīng)理之類。（2）高級職員。經(jīng)

15、理、企業(yè)領導人員等類似的有權雇傭或解雇雇員的高級職員不屬雇員。5這些立法理念與具體制度值得我們借鑒，以對在用人單位享有高層決策權的管理人員的勞動關系進一步加以厘清和規(guī)制。（二）退休勞動者關于退休人員重新受聘的勞動關系如何適用法律的問題，勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知（1996年）第13條規(guī)定，已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期的工作容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權利和義務?！贝艘?guī)定中，退休人員重新受聘的勞動關系是否適用勞動法的問題，亦即其中的書面協(xié)議”是否屬于勞動合同的問題，并未明確。所以，退休人員重新受聘的勞動關系的適用法律，成為爭議比較

16、多的問題。一些觀點認為，我國現(xiàn)階段不應將退休人員重新就業(yè)的勞動關系納入適用圍，另一些觀點則反之。勞動合同法采取了較為靈活的做法，沒有一概將退休人員重新受聘的勞動關系排斥于勞動合同法的適用圍之外。按照勞動合同法第44條相關規(guī)定，達到退休年齡的勞動者若不享受基本養(yǎng)老保險待遇，就不構成勞動合同法規(guī)定的勞動合同終止的條件，其可以訂立勞動合同，這種勞動關系屬于勞動合同法的適用圍。（三）自然人用工中的勞動者關于自然人用工（含家庭雇傭保姆）是否納入勞動合同法調(diào)整，也是一個頗有爭議的問題，各個國家立法實行不同體例。雖然世界上相當多國家將自然人用工納入勞動合同法，如德國、國、我國地區(qū)等，6但按我國目前的現(xiàn)實，不

17、宜將自然人用工納入勞動合同法，因為就整體而言，我國勞動合同的簽訂和落實還有很多不到位的地方，自然人用工類勞動關系復雜多變，將其納入規(guī)制，執(zhí)行起來非常困難，這樣既損害法律的權威性，又難以保障當事人權益的充分實現(xiàn)。鑒于此，現(xiàn)階段適用民事法律調(diào)整較為可行。所以，勞動合同法并未將自然人用工（含家庭雇傭保姆）納入調(diào)整圍。（四）來華就業(yè)的外國勞動者勞動合同法并未對來華就業(yè)的外國勞動者的權利義務做出明確規(guī)定。實際上對涉外勞動者的保護一般都是按當?shù)貏趧颖Ｗo法律法規(guī)進行。勞動合同法上的勞動者應該包括這部分人，并應在此基礎上解決勞工公約等國際法與本國法的效力銜接問題。勞動合同法實施細則等配套法律法規(guī)應明確規(guī)定：用

18、人單位招用外國人，應當辦理外國人就業(yè)證，并依法訂立勞動合同；用人單位招用港、澳、臺地區(qū)的人員，應當辦理港、澳、臺人員就業(yè)證，并依法訂立勞動合同；外國企業(yè)駐華辦事機構、外國使領館、國際組織駐華機構等招用勞動者，按照現(xiàn)行有關法律、法規(guī)規(guī)定辦理。（五）農(nóng)村勞動者由于農(nóng)村集體所有制農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織中勞動者的勞動方式和分配方式的特殊性，不符合勞動法中勞動關系的特征，因此沒有納入也不應納入勞動合同法的調(diào)整圍，而應制定專門的法律對農(nóng)村勞動者的勞動權益加以保護。但當農(nóng)村勞動者進入勞動法中的用人單位成為一名職員時，例如，或在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)做工，或進城務工，則具有了企業(yè)職工的身份，就應納入勞動合同法適用圍。四、事實勞動

19、關系的保護事實勞動關系是社會勞動關系的一種表現(xiàn)形態(tài)。勞動關系是在實現(xiàn)勞動過程中勞動者與用人單位所結成的一種社會經(jīng)濟關系。7不是所有的勞動關系均由勞動法調(diào)整，勞動法調(diào)整的勞動關系具有以下涵：其一，勞動關系的雇傭性；其二，勞動關系基于法律上的義務而發(fā)生；其三，勞動關系是一種職業(yè)性的和有償性的關系；其四，勞動關系是一種社會經(jīng)濟關系。8關于事實勞動關系的含義，我國學術界主要有四種觀點：一是指沒有簽訂勞動合同而存在勞動關系的一種狀態(tài)；二是指用人單位和勞動者就*些勞動義務達成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系；三是指在勞動法調(diào)整圍但不符合法定模式的勞動關

20、系；四是指雙方當事人未按法定要求簽訂勞動合同，但雙方都承認勞動關系存在，并相應享有權利履行義務。9本人認為事實勞動關系是用人單位與勞動者之間因?qū)嶋H用工行為而發(fā)生的欠缺*種法律要件的勞動關系。事實勞動關系由兩個基本的要素構成，第一，客觀上勞動者提供了勞動行為，這種勞動行為符合勞動法上的勞動的特點；第二，這種勞動行為的發(fā)生，在用人單位與勞動者之間產(chǎn)生了事實上的勞動關系。事實勞動關系產(chǎn)生的情形可歸結為：（1）用人單位與勞動者建立勞動關系而未簽訂勞動合同或合同期滿后未續(xù)訂又沒有終止勞動合同形成的事實勞動關系。這一類屬于不具備勞動法要求訂立書面合同的要式法律行為而引起的情形，在現(xiàn)實生活中較為普遍。（2）

21、因勞動合同被確認無效而產(chǎn)生的事實勞動關系。這一類是以訂立勞動合同為前提，但因當事人訂立合同的手段或合同的容或主體資格違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，依據(jù)勞動法第18條、勞動合同法第26條被確認無效，已經(jīng)實際履行的部分就形成了事實勞動關系。（3）非法用人單位實施用工行為產(chǎn)生的事實勞動關系。這是指不具有合法主體資格卻招用員工從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位因?qū)嶋H用工與勞動者之間形成的勞動關系。非法用人單位招用勞動者從事生產(chǎn)經(jīng)營活動是一種行為，不可能受法律保護，但勞動者已經(jīng)付出勞動，應依法獲得勞動報酬、經(jīng)濟補償及賠償金等。這里講的非法用人單位一般包括：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者

22、撤銷登記、備案的單位。我國勞動法除對無效勞動合同的確認與處理作了規(guī)定外，對其他事實勞動關系的法律效力及其法律后果未作涉及。基于司法實踐中事實勞動關系的普遍性、復雜性和要求法律規(guī)制的迫切性，有關勞動行政法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋、地方性立法對事實勞動關系作了相應的規(guī)定。這些規(guī)定雖然存在著效力層次低下、不夠全面系統(tǒng)、甚至容間相互沖突等諸多問題，但對事實勞動關系進行法律規(guī)制的態(tài)度是明確的。勞動合同法在全面總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，對事實勞動關系的作了較為全面的規(guī)定，如勞動合同法第10、11、14、28、46、82、93條等均涉及事實勞動關系的認定及處理規(guī)則。這些規(guī)定的容可概括為：（1）應訂立而未訂立書

23、面勞動合同的處理規(guī)則：已建立勞動關系，未訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月訂立書面勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（2）勞動合同被確認無效后的法律后果：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。（3）非法用人單位實施用工行為產(chǎn)生的事實勞動關系的處理：在這種事實勞動關系中，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當

24、依法向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。值得一提的是，勞動合同法明確將非法用人單位實施用工行為產(chǎn)生的事實勞動關系的法律后果納入其調(diào)整圍，符合傾斜保護勞動者的勞動法主旨，具有重大的理論與實踐意義。但是，如果勞動者明知非法用人單位實施犯罪行為還故意為之，是否還要向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金，勞動合同法并未明確規(guī)定。筆者認為，在此種情形下，應視為勞動者與用人單位共同實施犯罪行為，對其勞動利益不應予以保護，甚至要追究相應的法律責任。五、非典型勞動關系的規(guī)制非典型勞動關系是相對于傳統(tǒng)勞動法所構建的典型勞動關系而言的，類似的稱謂有非標準勞動關系、非正規(guī)勞

25、動關系、彈性勞動關系或靈活就業(yè)中的勞動關系等。對非典型勞動關系，目前學界還沒有較為一致的明確的界定。由于其是對特殊形態(tài)或特殊形式的勞動關系的概括，學者們往往是針對*一類具體形態(tài)或形式的非典型勞動關系進行研究，就整體性而言較少。非典型勞動關系，從其主體特殊性分析，包括臨時工（temporaryworker）、非全時工（part-time worker）、自雇工（self-employed）、家庭工（home-based worker）、輪班工（job- sharing）派遣勞動（labor dispatching）等；從其容的特殊性分析，包括非全日制勞動關系、派遣勞動關系、雙重勞動關系、試用期勞

26、動關系等。由于非典型勞動關系均不同程度地突破了典型勞動關系的涵，具有新的特征，從而對原有的勞動法律制度提出挑戰(zhàn)。因此，市場經(jīng)濟國家從上世紀70年代后期，紛紛尋求對其規(guī)制標準和方法。德國和日本頒布了雇員轉(zhuǎn)讓法、勞動力派遣法，美國對勞動力派遣中的勞動關系提出了仲裁和司法認定標準，歐盟1989年歐共體社會憲章指出了采取活動的必要，以保證改善與就業(yè)形式而非無固定期限的合同有關的生活和工作條件，例如有固定期限的工作、兼職工作、臨時性工作和季節(jié)性工作10.在該憲章的修訂案中，指出了對非典型勞動者保護的必要性并相繼頒布了三項指令，對非典型勞動者在職業(yè)安全、不歧視待遇、社會保險以及休假制度、解雇政策等方面作了

27、規(guī)定。國際勞工組織也為此制定了1994年非全日制工作公約（Part-time Work Remendation，1994）及其建議書、1996年家庭工作建議書（Home Work Remendation，1996）。特別值得提及的是國際勞工組織第181號公約及建議書，對勞動派遣中的勞動者在集體談判、最低工資、勞動條件、社會保障、職業(yè)培訓、勞災補償、債權保護等（除結社自由外），依國家法律和慣例，由派遣公司和用人單位分擔雇傭和使用責任（第12條）。我國勞動合同法對勞務派遣、非全日制用工作了較為具體的規(guī)定，對兼職勞動關系也作了部分規(guī)定，這說明我國已開始重視非典型勞動關系的法律規(guī)制問題。（1）勞務派遣

28、關系。勞務派遣也稱勞動力派遣，是由派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力與生產(chǎn)資料結合的一種特殊的用工方式。11勞務派遣使得傳統(tǒng)法律上的雇傭與使用勞動者的主體相分離，由此出現(xiàn)諸多的法律問題。進入本世紀以來，勞務派遣成為我國勞動力市場中一種比較普遍的用工形式，其圍不斷擴大。與此同時，由于對勞務派遣這種新生勞動關系缺乏法律規(guī)，使得一些用工單位出于規(guī)避勞動法律法規(guī)的意圖而通過勞務派遣形式用工。勞動合同法對此作了專章規(guī)定，從法律上明晰了三方主體關系；明確了勞務派遣單位設立的條件及其作為用人單位對勞動者負有的義務與責

29、任；規(guī)定了勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議的容以及派遣員工享有與同類崗位其他勞動者同工同酬的權利；確立了用人單位與用工單位對勞動者承擔連帶責任的制度；并限定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等。這一制度既使符合社會化分工需要的勞務派遣能夠得到健康發(fā)展，也能防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，以維護被派遣勞動者合法權益。（2）非全日制用工。非全日制用工，主要指低于法定工作時間為特征的勞動關系形態(tài)，由于工作時間的彈性和非全時性，其勞動合同的訂立形式、合同條款、工資支付期限和方式、解雇或辭職等，均有一定的特殊性，有專門規(guī)制的必要。勞動合同法第68條規(guī)定非全日制用工，是指以小時

30、計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。勞動合同法結合非全日制勞動關系的特征，規(guī)定了勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行；雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議并不得約定試用期；雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工；終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償；不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準向勞動者支付勞動報酬；勞動報酬結算周期最長不得超過15日等。（3）兼職勞動關系。兼職勞動關系也稱雙重或多重勞動關系，即勞動者在同一時期與兩個或兩個以上的用人單位存

31、在勞動關系。隨著企業(yè)改制和勞動制度的改革，特別是靈活就業(yè)形式的出現(xiàn)，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了大量的雙重或多重勞動關系，如何界定其中的合理性與合法性，頗有研究的必要。勞動合同法第39條第4款、第69條第2款、第91條涉及對兼職勞動關系的規(guī)定，基本精神是：后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以據(jù)此解除合同；用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。這些規(guī)定雖然零散也不具體，但從法律原則及法律精神來講，對調(diào)整兼職勞動

32、關系和維護健康有序的勞動力市場有著重要的意義。當然，勞動合同法對非典型勞動關系的規(guī)制還很不全面，應該而沒有涉及的勞動關系有：（1）從屬性”弱化的勞動關系。這類勞動關系中的勞動者，如導游職業(yè)者、職業(yè)運動員、演職員、*些高端技術職業(yè)者、保險和醫(yī)藥代理營銷員等。傳統(tǒng)勞動關系中的組織從屬性、經(jīng)濟從屬性在這類勞動關系中呈現(xiàn)弱化現(xiàn)象，表現(xiàn)為疑似”勞動關系，需要在實踐中認真地辨析和認證。此外，在勞動紀律、工資考量、勞動條件等方面，此類勞動關系難以全面適用勞動法的有關規(guī)定，勞動者權益保護出現(xiàn)邊緣化”現(xiàn)象12，要求給予相應的法律保護。（2）師徒關系。師徒關系（不含用人單位部勞動組織中形成的師徒關系），在我國具有

33、非常悠久的歷史。收徒授藝和拜師學藝，在各行業(yè)中都普遍存在，是一種具有特殊的個人感情色彩，帶有古老的行規(guī)、嚴格的流派和高貴門第的傳統(tǒng)社會現(xiàn)象。在現(xiàn)代社會中，師徒關系雖然沒有則普遍，但還是不可忽視的一種社會現(xiàn)象。它是以傳授技藝和吸收技藝為紐帶，通過自身的職業(yè)前景、以及相互的人生愿望以達到各自的基本目的。筆者認為，師徒關系也是一種特殊勞動關系，或者說是一種準勞動關系，學徒在學藝勞動中的職業(yè)安全與健康、工時休假及受到職業(yè)傷害的法律救濟問題，目前還是個空白，亟待相應的法律規(guī)制。（3）農(nóng)場用工中的勞動關系。農(nóng)場工與農(nóng)場主之間形成的勞動關系，在勞動組織方式、報酬計算與支付方式、工作時間標準等方面，均不同程度地有別于企業(yè)勞動關系，有其很大的特殊性。農(nóng)場中勞動關系的和諧與穩(wěn)定、農(nóng)場工勞動權益的保護也要求相應法律的完善。這些立法上的缺位或不完善，影響了勞動者權益的維護與和諧勞動關系的構建。因而非典型勞動關系仍然是當今勞動法學界研究的一個重要