法律規(guī)范法的淵源法律解釋-優(yōu)質(zhì)課件

1、法 理 學(xué)湛江電大：關(guān)一譜一則笑話清明節(jié)快到了，張三去買祭品，看到居然有紙糊的蘋果手機(jī)，有些不以為然：啊，燒蘋果手機(jī)，老祖宗會(huì)用嗎？店老板白了他一眼說：?jiǎn)滩妓苟加H自下去教了，你還操那心？張三覺得有道理，便也買了一個(gè)。老板提醒：買個(gè)充電器吧!小心回來問你要，回來要是小事，叫你送過去就麻煩了！同事怕祖宗叫他送，只好又買了一個(gè)充電器。如何看待中國(guó)的祭祀付錢的時(shí)候，同事跟老板要了名片，同事說，跟祭品一塊燒給老祖宗，手機(jī)出了問題就可以直接找你保修了！老板當(dāng)場(chǎng)暈倒. 問題：祭祀的用品會(huì)否侵權(quán)？一般認(rèn)為是風(fēng)俗習(xí)慣，法律不作制裁。但是如果焚燒他人頭像或侮辱他人之嫌或有封建迷信的東西，視為違法。 法律規(guī)范 政治

2、規(guī)范社會(huì)規(guī)范 道德規(guī)范（風(fēng)俗習(xí)慣） 宗教規(guī)范 團(tuán)體組織規(guī)范等社會(huì)規(guī)范是判斷人與人的交往中的行為是與非、對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)成員依此指導(dǎo)自己的行為，評(píng)判別人的行為（是否正當(dāng)），協(xié)調(diào)個(gè)人與社會(huì)、行為自由與紀(jì)律的關(guān)系，使人們具有穩(wěn)定的行為預(yù)期，使社會(huì)形成一定的秩序。第五章 法律規(guī)范與法的淵源第一節(jié) 法的要素與法律規(guī)范法是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)。 法律概念法的基本構(gòu)成要素 法律原則 法律規(guī)范 （最主要的）如何理解法的要素中華人民共和國(guó)民法中華人民共和國(guó)刑法這些法律均包含了法的三要素。一、法律概念法律概念是法的基本成份，也是構(gòu)成法律規(guī)范和法律原則的基礎(chǔ)。（一）定義：法律概念是用法律上的語言對(duì)現(xiàn)實(shí)中的事物進(jìn)行的概括

3、。 特點(diǎn)：1、專業(yè)（嚴(yán)謹(jǐn)）性； 2、社會(huì)性（不同時(shí)期不同國(guó)家不同社會(huì)制度有其不同性）； 3、精確性；4、模糊性。法律概念的運(yùn)用和理解要正確適用法律規(guī)范，就必須正確理解、正確掌握法律概念。例如：“合同”、“過錯(cuò)”、“侵權(quán)”、“代理”、“時(shí)效”、“違約金”等等。法官判案時(shí)會(huì)頻繁使用這些法律術(shù)語，如不理解其概念就不能正確裁判。產(chǎn)品質(zhì)量法第二條在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動(dòng)，必須遵守本法。本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。甲從山上采來蘑菇出賣，致使兩人上吐下泄。此案是否適用產(chǎn)品質(zhì)量法進(jìn)行賠償？案 例產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人人身和缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，由生

4、產(chǎn)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。如上山所采的蘑菇認(rèn)定是產(chǎn)品就適用產(chǎn)品質(zhì)量法適用無過錯(cuò)責(zé)任。如不認(rèn)定是產(chǎn)品就只能適用民法的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。案 例河南南陽市中院甲住院輸血感染艾滋病某醫(yī)院 輸血站法院認(rèn)為血液不是制作加工而成的，是健康人的肌體自然產(chǎn)生的，同時(shí)血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫(yī)院決定，患者支付一定費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用不是商品的價(jià)格，所以不是產(chǎn)品。醫(yī)院無過錯(cuò)，不用承擔(dān)責(zé)任，只由血站承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。高曉松以危險(xiǎn)駕駛罪被判拘役6個(gè)月有些酒駕案情節(jié)確實(shí)輕微的可不作犯罪處理（二）法律概念的意義任何一個(gè)部門法都是一整套法律概念構(gòu)成的體系。如說某人法律基礎(chǔ)扎實(shí)，就是比較完整準(zhǔn)確地掌握了法律所使用的那一套法律概念體系，

5、并且具備了能夠正確運(yùn)用這些法律概念的法律思維。二、 法律規(guī)范（法律規(guī)則）（一）定義：是法律之中規(guī)定主體的行為模式、邏輯上周全的行為準(zhǔn)則。 特點(diǎn)：國(guó)家意志性、國(guó)家強(qiáng)制性、社會(huì)制約性、應(yīng)然性、普遍性、邏輯完整性、效力等級(jí)性等。刑法的法律規(guī)范第二百三十二條【故意殺人罪】故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。第二百三十三條【過失致人死亡罪】過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。第二百三十四條【故意傷害罪】故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。理解法律規(guī)范的概念，需注意以下

6、幾個(gè)問題：（一）法律規(guī)范是一種特殊的社會(huì)規(guī)范。（二）法律規(guī)范是法的基本構(gòu)成因素。（三）法律規(guī)范是一般的、抽象的行為規(guī)則。 法律規(guī)范 政治規(guī)范 道德規(guī)范社會(huì)規(guī)范 宗教規(guī)范 團(tuán)體組織規(guī)范等只有法律規(guī)范是由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，所以是特殊的社會(huì)規(guī)范。（二） 法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)1、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個(gè)法律規(guī)范由哪些要素構(gòu)成，以及這些要素之間在邏輯上的關(guān)系。一般認(rèn)為，它包括三個(gè)因素，即假定、處理和制裁。法律規(guī)范是一種發(fā)達(dá)的社會(huì)規(guī)范，這三個(gè)要素存在邏輯上的必然因果關(guān)系，遵循著“如果則否則”的公式。三個(gè)因素：假定、處理、制裁假定：是法律規(guī)范中有關(guān)該法律規(guī)范的適用范圍、適用條件的部分

7、。處理：是法律規(guī)范中為主體規(guī)定的行為方式，也就是法律規(guī)范要求人們?cè)谔囟ǖ那闆r下所應(yīng)當(dāng)采取的行為，即可以不做什么，應(yīng)該做什么，不能做什么，也就是行為模式。制裁：是法律規(guī)范中規(guī)定的當(dāng)主體不履行行為模式所設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)，將要承擔(dān)的來自國(guó)家強(qiáng)制力的處罰，不得的后果。刑法第232條：故意殺人的，處三年以上十年以下有期徒刑。包含假定的條件：如果是兒童、精神病人，則不構(gòu)成故意殺人罪，否則構(gòu)成。處理：禁止故意殺人的行為。制裁：就處三年。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)三個(gè)因素：假定、處理、制裁刑法第258條“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徙刑或者拘役?！奔俣ǎ喝绻皇桥渑蓟虿恢浪擞信渑?/p>

8、，則不構(gòu)成重婚罪，否則構(gòu)成。處理：禁止重婚行為。制裁：就處2年。但不是所有的法律規(guī)范都包含三要素婚姻法第14條“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利”。憲法51條“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利?！边@兩個(gè)條文就只有假定和處理，包含著“否則”法律規(guī)范與法律條文法律規(guī)范是內(nèi)容，法律條文是文字表述，是表現(xiàn)形式。刑法第258條“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徙刑或者拘役。”婚姻法第46條：有重婚的行為而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。兩個(gè)條文，但是同一個(gè)法律規(guī)范。法律是一種行為規(guī)范。即指明人們可以做

9、什么、應(yīng)該做什么、禁止做什么。法律調(diào)整的方式可以分為：允許、禁止、積極義務(wù)。如違反相關(guān)規(guī)定就要承擔(dān)法律責(zé)任。（二）法律規(guī)范的分類法律規(guī)范分為：授權(quán)性規(guī)范、禁止性規(guī)范、積極義務(wù)性規(guī)范。憲法第36條：中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由。46條：公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。49條：禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。法律規(guī)范按調(diào)整方式的不同分類（一）定義：是指作為法律規(guī)范的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。 特點(diǎn)： 1、宏觀性； 2、穩(wěn)定性。三、法律原則法律規(guī)范具有明確性、具體性、便于操作，要么有效要么無效，要么被遵守要么被違反，在適用時(shí)具有剛性。而法律原則比較抽象、不利于操作。但

10、法律原則對(duì)立法工作具有指導(dǎo)作用，在適用時(shí)比較靈活，能平衡沖突的利益，彌補(bǔ)法律規(guī)范的空白或漏洞。（二）法律原則的意義第四條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。第七條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。民法通則的法律原則甲房屋買賣合同乙甲的房屋因出現(xiàn)兇殺案而出賣乙未知情而購(gòu)得，入住后從鄰居口中得知，乙認(rèn)為甲隱瞞事實(shí)，存在欺詐乙欲退房，甲不同意，認(rèn)為合同已成立生效，而且從未說明房屋情況，不存在欺詐問：乙能否解除合同？民法通則法律原則的適用甲房屋買賣合同乙甲的房屋因出現(xiàn)兇殺案而出賣法院認(rèn)為：雙方合同雖然是在自愿合意下簽訂，但違反民法

11、的法律原則甲未基于誠(chéng)實(shí)信用原則而坦誠(chéng)告知房屋的情況，根據(jù)中國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣、道德觀念，沒有人愿意居住于發(fā)生兇殺案的房屋判決合同解除。民法通則法律原則的適用美國(guó)一樁繼承案的啟示1882年，帕爾瑪是個(gè)乖巧、帥氣的小伙子，深得祖父寵愛。他的祖父是個(gè)鰥居的富翁，特別重男輕女，早早立下遺囑，百年之后，全部財(cái)產(chǎn)由帕爾瑪繼承，兩個(gè)女兒分毫沒有。帕爾瑪無憂無慮，就等著祖父去世后以唯一斷承人身份繼承祖父的財(cái)產(chǎn)了，豈料老頭精神健旺，看上了一個(gè)少婦并且開始談婚論嫁。帕爾瑪擔(dān)心老頭改變主意修改遺囑，氣急敗壞之下，將老頭毒死。案情有爭(zhēng)議老人的兩個(gè)女兒認(rèn)為自己才是法定繼承人，在帕爾瑪吃刑事官司的同時(shí)，她們又把他告到了民事法庭

12、，請(qǐng)求法院撤銷帕爾瑪?shù)睦^承權(quán)。但帕爾瑪仍認(rèn)為自己擁有繼承老人遺產(chǎn)的權(quán)利。 可是，翻遍一百多年前紐約州遺囑法，沒有有關(guān)遇到類似的情況應(yīng)如何處理的規(guī)定。 民庭法官對(duì)此案有分歧。法律原則的適用法律制度中有一個(gè)重要的原則：人們不能因過錯(cuò)而獲得利益.判斷帕爾瑪是否有繼承權(quán)，同樣必須遵守這一原則。所以法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，有權(quán)根據(jù)法律的精神、社會(huì)通行的價(jià)值作出判斷，這并未超出法官自由裁量的范圍，不能認(rèn)為“越權(quán)”。因此，帕爾瑪敗訴。第四條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。第五條 公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。第六條 民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒

13、有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。第七條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。 民法的法律原則超市假裝盜竊索賠案“行竊”故意露餡 挨打之后索賠案2009年4月4日，陳龍（化名）拎著一個(gè)包走進(jìn)白云區(qū)某知名超市，包里除了預(yù)先準(zhǔn)備好的兩瓶洗發(fā)水，另外還藏有一支錄音筆。進(jìn)入超市后，陳龍故意引起保安注意，從貨架上拿了兩瓶外包裝一致的洗發(fā)水。保安看在眼里，開始懷疑上陳龍。陳龍趁保安不注意，又將洗發(fā)水放回貨架。此刻，他包里的東西與自己進(jìn)超市前一樣?！靶懈`”故意露餡 挨打之后索賠案當(dāng)陳龍要離開時(shí)，保安把他攔住，對(duì)其進(jìn)行查問。陳龍對(duì)保安的詢問一概不理，氣氛變得僵持起來，

14、保安毆打了陳龍。陳龍隨即撥打110報(bào)警，經(jīng)檢驗(yàn)認(rèn)定構(gòu)成輕微傷。隨后，陳龍把超市告到白云區(qū)法院，分別要求超市賠償醫(yī)藥費(fèi)及精神撫慰金5萬元。法律原則的適用法院審理認(rèn)為，原告事先有計(jì)劃有預(yù)謀設(shè)局“引誘”超市侵權(quán)，并非正當(dāng)?shù)木S權(quán)方式。在被超市工作人員詢問時(shí)，又不及時(shí)澄清自己包里洗發(fā)水的來源，誘使超市工作人員對(duì)其盤問和檢查。因此，原告并非法律意義上的消費(fèi)者，不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。原告索賠5萬元的訴求，法院不予支持，僅判決超市賠償原告醫(yī)藥費(fèi)500元?！叭藗儾荒芤蜻^錯(cuò)而獲得利益”法律雖然未有明文規(guī)定如何處理一些具體案件，但可以依據(jù)法律原則來調(diào)整社會(huì)生活。此案中，白云區(qū)法院法官表示，“法律不支持任何人以故意

15、引誘他人違法而獲利的行為”。故本案中的陳龍?jiān)诜ɡ砩蠑≡V。第三節(jié) 法律規(guī)范的效力法律規(guī)范的效力是指法律規(guī)范對(duì)人們的行為所具有的約束力。具體是指法律規(guī)范的生效即法律規(guī)范在什么時(shí)間、什么地方、對(duì)什么人具有法律上的約束力。1、時(shí)間效力 2、空間效力3、對(duì)人的效力一、法律規(guī)范的效力范圍（一）法律規(guī)范的時(shí)間效力定義： 是指法律規(guī)范在什么時(shí)間開始生效（生效時(shí)間）、在什么時(shí)間終止生效（失效時(shí)間）、對(duì)法律規(guī)范頒布以前的行為和事件是否有效（有無溯及力）。1、法律規(guī)范的生效時(shí)間法律規(guī)范的生效時(shí)間通常有三種：1從法律公布之日起生效。2法律本身規(guī)定了生效的具體時(shí)間。3法律本身規(guī)定了其生效時(shí)間取決于其它法律的生效施行。2

16、、法律規(guī)范終止生效的時(shí)間1新的法律公布實(shí)施后，原有法律自然失去效力2新的法律公布生效時(shí)，明文規(guī)定原有的同類法律廢止。3有的法律因已完成其歷史任務(wù)而自然失去效力4法律本身明確規(guī)定生效期限，期限屆滿自行終止效力。5由有關(guān)機(jī)關(guān)頒發(fā)專門的決議、決定，宣布廢除某些法律，從宣布廢除之日起，該法即停止生效。法律規(guī)范終止生效還可分為明示廢止和默示廢止法律規(guī)范的生效與廢止刑法第四百五十二條本法自1 9 9 7 年1 0 月1 日起施行。附件一全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的下列條例、補(bǔ)充規(guī)定和決定，已納入本法或者已不適用，自本法施行之日起，予以廢止：1 中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例 2 關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重

17、破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定.3、法律規(guī)范的溯及力法律規(guī)范的溯及力，是指法律規(guī)范對(duì)其生效前發(fā)生的事實(shí)（事件和行為）和關(guān)系是否具有效力、是否溯及既往。一般情況下，法律不溯及既往，但也有一些例外。如何法律規(guī)范的溯及力比如2011年的法律是否適用2009年的行為呢？一般而言不適用，即“法不溯及既往”。但有例外。比如刑法。在刑法的適用上現(xiàn)代各國(guó)通常采取“從舊兼從輕”的原則。 法律規(guī)范的溯及力案例1979年刑法 1997年刑法典貪污罪的起刑點(diǎn)2000元 5000元甲1996年貪污國(guó)家財(cái)產(chǎn)4500元,98年案發(fā)甲按舊刑法構(gòu)成犯罪,按新刑法不構(gòu)成犯罪,那么甲到底按哪個(gè)刑法定罪?從舊兼從輕原則.（二）法律規(guī)范的空間效

18、力法律規(guī)范的空間效力，是指法律規(guī)范在哪些地方、區(qū)域有效。我國(guó)法律規(guī)范的空間效力有：在全國(guó)范圍內(nèi)生效；在局部區(qū)域生效；某些法律、法規(guī)還具有一定域外效力。法律規(guī)范的空間效力在英國(guó)發(fā)生了中國(guó)人被殺的案件。適用英國(guó)或中國(guó)刑法？駐華的美國(guó)領(lǐng)事館發(fā)生了中國(guó)人傷害英國(guó)人的案件，是適用哪國(guó)的法律？領(lǐng)事館視為一國(guó)主權(quán)的延伸（三）法律規(guī)范對(duì)人的效力1、定義：是指法律規(guī)范適用于什么樣的人。2、各國(guó)大致有以下幾種原則：屬地主義原則；屬人主義原則；保護(hù)主義原則；以屬地主義為基礎(chǔ)、以屬人主義、保護(hù)主義為補(bǔ)充的結(jié)合主義原則。我國(guó)法律規(guī)范對(duì)人的效力也采取結(jié)合主義原則。 北京警方回應(yīng)老人游長(zhǎng)城 被外國(guó)人撞死:意外事件事情經(jīng)過據(jù)

19、中國(guó)之聲全球華語廣播網(wǎng)報(bào)道，2015年4月8日，一名加拿大籍女子在長(zhǎng)城撞倒一名中國(guó)老人致死，事發(fā)之后第二天，警方初步認(rèn)定此事屬于意外事件，不屬于刑事案件的范疇。不是刑事案件就不能實(shí)行逮捕、拘留等措施。而該名女子已經(jīng)購(gòu)買了事發(fā)后第三天的機(jī)票，家屬擔(dān)心，一旦外籍女子離境，此事便無法妥善解決。適用中國(guó)法律被侵權(quán)人家屬應(yīng)在第一時(shí)間和行為人協(xié)商賠償事宜，必要時(shí)可申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)協(xié)助磋商，在對(duì)賠償問題不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，被侵權(quán)人家屬還可向法院起訴維權(quán)。立案后，家屬應(yīng)當(dāng)及時(shí)申請(qǐng)法院做出限制侵權(quán)人離境的決定。中華人民共和國(guó)出境入境管理法明確規(guī)定，在我國(guó)有未了結(jié)民事案件的外國(guó)人，法院可做出限制其離境的決定。理解法律規(guī)范

20、對(duì)人的效力 1、屬地主義原則A （英國(guó)人）在中國(guó)打傷中國(guó)人B是適用中國(guó)的刑法還是英國(guó)的？ 2、保護(hù)主義原則A （英國(guó)人）在美國(guó)打傷中國(guó)人B為保護(hù)中國(guó)人B，可對(duì)A適用中國(guó)刑法。理解法律規(guī)范對(duì)人的效力 3、屬人主義原則無論中國(guó)人在哪里犯罪均適用中國(guó)刑法 4、結(jié)合主義原則A （英國(guó)人）在美國(guó)打傷B以屬地主義為基礎(chǔ)、以屬人主義、保護(hù)主義為補(bǔ)充的結(jié)合主義原則。先適用美國(guó)刑法，也可適用英國(guó)刑法，如英美國(guó)的法律不認(rèn)為是犯罪，中國(guó)刑法認(rèn)為是犯罪，可對(duì)A適用中國(guó)刑法。二、法律規(guī)范的效力等級(jí)（一）定義：是指體現(xiàn)在不同法律淵源中的法律規(guī)范在效力方面的等級(jí)差別。（二）遵循以下兩種原則： 1、不同機(jī)關(guān)制定的法律，遵循“

21、上位法優(yōu)于下位法”原則 2、同一機(jī)關(guān)制定的法律，遵循“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”原則陳某、何某縣漁政管理部門未辦理漁業(yè)生產(chǎn)捕撈 查扣處罰許可證，一起駕船在 1沒收漁船、漁具禁漁區(qū)捕撈 2各罰款2000元兩人訴至法院,認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)制定的漁業(yè)法沒有規(guī)定可以沒收漁船?？h漁政部門依據(jù)省人大關(guān)于實(shí)施辦法的規(guī)定處罰可以沒收漁船問:兩人的訴求是否獲得法院支持?案 例1、地方性法規(guī)與法律的沖突。漁業(yè)法是全國(guó)人大制定屬于法律。省人大關(guān)于實(shí)施辦法屬于地方性法規(guī)。兩者都具有法律效力，問題是哪個(gè)效力更高。2、上位法高于下位法。當(dāng)下位法與上位法沖突時(shí)應(yīng)服從上位法而作修改。故縣漁政部門無權(quán)作出沒收漁船的處

22、罰。法的淵源一、概念又稱“法源”或“法律淵源”，其原義為法的“來源”或“源泉”。是指與法的創(chuàng)制方式相關(guān)的法的外部表現(xiàn)形式，這種意義上的法的淵源，實(shí)際上是指法的形式淵源。 法的淵源是法的外部表現(xiàn)形式。第二節(jié) 法的淵源法的淵源又被稱為“形式淵源”，它僅指法的法律效力的來源，即一個(gè)行為規(guī)則通過什么方式產(chǎn)生、具有何種外部形式才被認(rèn)為是法律規(guī)范，具有法律規(guī)范的效力，并成為國(guó)家機(jī)關(guān)審理案件或處理問題的規(guī)范性依據(jù)。法學(xué)中“法的淵源”的專有含義法的淵源形式是多樣的。法的淵源形式主要有：1、制定法2、判例法3、習(xí)慣法、4、具有法律效力的學(xué)說、法理、解釋二、法的淵源的種類在法律發(fā)展的早期，習(xí)慣法是法的主要淵源。隨

23、著社會(huì)的進(jìn)步和法律文化的發(fā)展，制定法和判例法逐漸成為各國(guó)法的主要淵源。法的淵源制定法又稱立法，是具有相應(yīng)職權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)依照一定程序制定頒布的條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性法律文件。比如中華人民共和國(guó)民法通則 中華人民共和國(guó)合同法 中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中華人民共和國(guó)刑法。1、制定法判例是指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，如果此種判例對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，便成為法的淵源。 英美法系中重要的法律淵源，“遵循先例”是一種司法傳統(tǒng)。中國(guó)的法院在司法實(shí)踐中施行的案例指導(dǎo)已有多年，盡管不是判例法，但也在一定范圍和程度上是“后案遵循先例”的模式。2、判例法英男子夢(mèng)游中殺死妻子被判無罪英國(guó)一對(duì)夫

24、婦外出露營(yíng)時(shí)，夜里丈夫在夢(mèng)游狀態(tài)下將結(jié)婚40年的愛妻掐死，次日早晨丈夫向警方報(bào)案。59歲的布萊恩托馬斯和57歲的妻子克里斯丁娜結(jié)婚長(zhǎng)達(dá)40年。2008年7月，布萊恩夫婦露營(yíng)后，布萊恩發(fā)現(xiàn)妻子陳尸在地，于是報(bào)警。他稱，自己在夢(mèng)中夢(mèng)見與一名入侵其車子的男孩搏斗，但他醒來卻發(fā)現(xiàn)，妻子已經(jīng)死亡。檢方律師稱，該案是一起少見的夢(mèng)游殺人案。 案件經(jīng)過 布萊恩托馬斯現(xiàn)年59歲，患睡眠障礙和夢(mèng)游癥，長(zhǎng)期依賴藥物治療。 法庭當(dāng)天認(rèn)同托馬斯殺妻屬“無意識(shí)行為”的說法，判定他無需為這一結(jié)果負(fù)責(zé)，當(dāng)庭將其釋放。根據(jù)法律定義，“無意識(shí)行為”分為兩類,即精神錯(cuò)亂導(dǎo)致的無意識(shí)行為和非精神錯(cuò)亂導(dǎo)致的無意識(shí)行為。精神錯(cuò)亂導(dǎo)致的無

25、意識(shí)行為通常由精神類疾病引起。有人擔(dān)心會(huì)成為判例 人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）指出：“要建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。因此，在名稱上，目前官方正式的稱謂為“案例指導(dǎo)制度”。 英美法系的判例法與我國(guó)案例指導(dǎo)制度有相同之處.我國(guó)是案例指導(dǎo)制度習(xí)慣法指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)（主要是法律適用機(jī)關(guān)）以一定方式認(rèn)可，賦予其法律效力的習(xí)慣規(guī)范。習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外,依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。法產(chǎn)生的早期，習(xí)慣和判例是判案的主要依據(jù)。3、習(xí)慣法在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的作

26、用大大減弱了，除了在非洲一些國(guó)家習(xí)慣法仍然在實(shí)際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習(xí)慣法已不是主要淵源。但是，習(xí)慣法仍然在一個(gè)國(guó)家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。比如我國(guó)少數(shù)民族的習(xí)慣法。比如農(nóng)村中普遍存在的彩禮的做法。只有被認(rèn)可的習(xí)慣才被適用1、法規(guī)清理 2、法規(guī)匯編 3、法典編纂立法活動(dòng)。比如中華人民共和國(guó)刑法典三、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化 第六章 法律解釋和法律推理一、法律解釋的概念法律解釋是指對(duì)法的形式淵源中所包含的法律原則、法律概念和法律規(guī)范的理解和闡明。簡(jiǎn)單而言是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或者公民個(gè)人對(duì)法律、法規(guī)或者法律條文的內(nèi)容、含義所作的說明。二、法律解釋的必要性（一）正確適用

27、法律規(guī)范的需要。（二）準(zhǔn)確理解法律各詞、術(shù)語的需要。（三）適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和保持法律相對(duì)穩(wěn)定的需要。（四）協(xié)調(diào)法律內(nèi)部關(guān)系的需要。三、法律解釋的分類：（一）正式解釋和非正式解釋1、正式解釋正式解釋，是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限，對(duì)有關(guān)的法律所進(jìn)行的解釋。正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋立法解釋是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其制定的法律所進(jìn)行的解釋。中華人民共和國(guó)鐵路法第11條：鐵路運(yùn)輸合同是明確鐵路運(yùn)輸企業(yè)與旅客、托運(yùn)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 旅客車票、行李票、包裹票和貨物運(yùn)單是合同或者合同的組成部分。 司法解釋是指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。包括審判解釋和檢

28、察解釋。中華人民共和國(guó)婚姻法最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋（一） 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋（二） 司法解釋婚姻法第3條:禁止家庭暴力,禁止有配偶者與他人同居.司法解釋(一)第1條:家庭暴力是行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待第2條：與他人同居指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住的行為許霆盜竊柜員機(jī)從無期改判五年有期案簡(jiǎn)單案情2006年4月21日晚10時(shí)，許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出100

29、0元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，反復(fù)操作多次，先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元.廣州中院以許構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)罪判處無期徒刑。許上訴,認(rèn)為不是盜竊金融機(jī)構(gòu),另認(rèn)為銀行有過錯(cuò),量刑過重.中院重審改判五年有期徒刑.法律規(guī)定和立法解釋刑法第264條規(guī)定：盜竊“數(shù)額特別巨大或者具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑”?！坝邢铝星樾沃坏?，處無期徒刑或死刑：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的?！?但對(duì)什么是金融機(jī)構(gòu)未做立法上的解釋。對(duì)金融機(jī)構(gòu)的爭(zhēng)議金融機(jī)構(gòu)是指經(jīng)營(yíng)存款、貸款、個(gè)人儲(chǔ)蓄、票據(jù)貼現(xiàn)、外匯、結(jié)算、保險(xiǎn)、信托投資、金融租賃、證券等業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。爭(zhēng)議點(diǎn):柜員機(jī)是否金融機(jī)構(gòu)？量刑是否過重？辯護(hù)律師建議全國(guó)人大對(duì)此進(jìn)行立法解釋 行政解釋是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在依法行使其職權(quán)時(shí)，對(duì)有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)有的問題所作的解釋。中華人民共和國(guó)鐵路法第七十三條 國(guó)務(wù)院根據(jù)本法制定實(shí)施條例。鐵路法為全國(guó)人大常委會(huì)制定，國(guó)務(wù)院所制定的關(guān)于執(zhí)行的實(shí)施細(xì)則就是行政解釋. 行政解釋中華人民共和國(guó)鐵路法