2014年司法考試名師強化班民訴法講義(精簡版)

1、2021年司法考試名師強化班民訴法講義第一講 民事訴訟與民事訴訟法民事訴訟的概念民事訴訟是指法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下，按照法律規(guī)定的程序，審理和解決民事案件的訴訟活動以及在活動中產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的總和。 真題例如 2021年卷三84題以下哪些是1991年公布實行的?民事訴訟法?2007修正規(guī)定的訴訟案件的審理程序？ 2021年卷三84題答案為：AB A、普通程序 B、二審程序 C、認(rèn)定財產(chǎn)無主案件審理程序 D、小額訴訟程序民事糾紛的解決途徑1、和解：糾紛當(dāng)事人就民事糾紛自行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，從而消滅爭議。2、調(diào)解：由第三人調(diào)解組織就糾紛對雙方當(dāng)時人進行調(diào)停、說和，從而解決糾紛。3、

2、仲裁：財產(chǎn)糾紛雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，一致同意將糾紛提交仲裁機構(gòu)予以裁斷的行為。4、民事訴訟。民事訴訟法的屬性 1、根本法法律地位； 2、部門法調(diào)整的社會關(guān)系； 3、程序法內(nèi)容； 4、公法公法和私法的劃分。民事訴訟法的效力但凡在中國參加民事訴訟，必須遵守中國民事訴訟法。第二講 訴的根本理論一、訴的要素當(dāng)事人訴訟標(biāo)的：是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，并請求法院作出裁判的實體法律關(guān)系；考點區(qū)分訴訟標(biāo)的物：當(dāng)事人爭議的實體法律關(guān)系所指向的對象；訴訟請求：當(dāng)事人基于實體法律關(guān)系訴訟標(biāo)的而請求法院所作出的特定裁判。訴的理由，是指原告起訴并提出訴訟請求在事實和法律上的依據(jù)。真題例如2021年卷三37題甲因乙久拖房租不

3、付，向法院起訴，要求乙支付半年房租6000元。在案件開庭審理前，甲提出書面材料，表示時間已過去1個月，乙應(yīng)將房租增至7000元。關(guān)于法院對甲增加房租的要求的處理，以下哪一選項是正確的？A、作為新的訴訟受理，合并審理B、作為訴訟標(biāo)的變更，另案審理C、作為訴訟請求增加，繼續(xù)審理D、不予受理，告知甲可以另行起訴二、訴的分類訴可以根據(jù)原告的訴訟請求而分為三類：1、確認(rèn)之訴：原告請求法院確認(rèn)與被告之間是否存在某種法律關(guān)系的訴，進一步分為積極確實認(rèn)之訴與消極確實認(rèn)之訴。2、給付之訴：原告請求法院判令被告履行一定的義務(wù)的訴。給付的內(nèi)容包括財物、行為包括作為和不作為。3、形成之訴：請求法院消滅或者變更某種既存

4、的法律關(guān)系。三、反訴1、概念：反訴是指在訴訟進行中，本訴被告對本訴原告向法院提出獨立反請求。2、構(gòu)成：1主體：由本訴的被告向原告提出。2牽連關(guān)系：本反訴之間有牽連關(guān)系。3時間：舉證期限屆滿前提出。 考點提示： 二審中提出反訴，二審法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴。4管轄：反訴應(yīng)當(dāng)向受理本訴的法院提出，且受理本訴的法院對反訴有管轄權(quán)。5程序：本、反訴應(yīng)當(dāng)適用同一程序?qū)徖?。真題例如2021年卷三36題甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承當(dāng)合同無效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，以下哪一說法是正確的？A、該主張構(gòu)成了反訴 B、該主張是一種反駁C、

5、該主張僅僅是一種事實主張 D、該主張是一種證據(jù)第三講 根本原那么與根本制度 根本原那么平等原那么平等原那么是指訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利、義務(wù)平等。在訴訟中表達(dá)為當(dāng)事人權(quán)利相同或者雖然不同但是相對應(yīng)；同等、對等原那么 同等原那么指外國當(dāng)事人在中國參加民事訴訟有和中國當(dāng)事人相同的訴訟權(quán)利義務(wù)；對等原那么是指如果外國法院對我國當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以限制的，我國實行對等原那么。辯論原那么辯論原那么是指人民法院審理案件時，當(dāng)事人有權(quán)進行辯論。1、時間：整個訴訟過程中，不僅僅限于法庭辯論階段，包括整個一審程序、二審程序、再審程序。內(nèi)容：包括實體和程序方面。3、形式：包括書面形式和口頭形式。4、例外：執(zhí)行程序、特別

6、程序和非訟程序不適用辯論原那么?？偨Y(jié)： 辯論原那么適用范圍 真題例如2021年卷三82關(guān)于辯論原那么的表述，以下哪些選項是正確的？A、當(dāng)事人辯論權(quán)的行使僅局限于一審程序中開庭審理的法庭調(diào)查和法庭辯論階段B、當(dāng)事人向法院提出起訴狀和辯論狀是其行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)C、證人出庭陳述證言是證人行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)D、催促程序不適用辯論原那么四、處分原那么處分原那么是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利。1、處分的范圍包括實體權(quán)利和訴訟權(quán)利；2、處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)；真題例如2021年卷三38題關(guān)于民事訴訟法根本原那么在民事訴訟中的具體表達(dá)，以下哪一說法是正確的？A、當(dāng)事人有權(quán)決定是

7、否委托代理人代為進行訴訟，是訴訟權(quán)利平等原那么的表達(dá)B、當(dāng)事人均有權(quán)委托代理人代為進行訴訟，是處分原那么的表達(dá)C、原告與被告在訴訟中有一些不同但相對等的權(quán)利，是同等原那么的表達(dá)D、當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議不僅要自愿，內(nèi)容也不得違法，是法院調(diào)解自愿和合法原那么的表達(dá)五、老實信用原那么老實信用原那么是指民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原那么：老實信用原那么應(yīng)當(dāng)貫穿整個民事訴訟全過程，包括依法行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，遵守訴訟秩序，自覺履行生效文書等。老實信用原那么不僅約束當(dāng)事人和其他訴訟參與人，同樣也約束人民法院。3、考點延伸：?民事訴訟法?第112條：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法

8、權(quán)益的，法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；?民事訴訟法?第113條：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；檢察監(jiān)督原那么人民檢察院有權(quán)對民事訴訟活動進行監(jiān)督。監(jiān)督的范圍：所有民事訴訟活動。監(jiān)督的方式：抗訴和檢察建議。根本制度合議制合議制是由審判人員組成合議庭對案件審理的原那么。其對應(yīng)的概念是獨任制。1、獨任制和合議制的適用以及合議庭的組成：合議庭的組成一審審判員、人民陪審員組成或者由審判員組成；二審由審判員組成合議庭；再審原來是一審的，按照

9、一審程序另行組成合議庭不能適用簡易程序；原來是二審或者上級法院提審，按照二審程序另行組成合議庭；特別程序選民資格案件和重大疑難案件由審判員組成合議庭；獨任制適用情形簡易程序基層法院及其派出法庭審理簡單的第一審民事案件；特別程序宣告公民失蹤、死亡，認(rèn)定公民無、限制民事行為能力，認(rèn)定財產(chǎn)無主，確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)；但是其中重大疑難或者選民資格案件應(yīng)由審判員組成合議庭審理；催促程序支付令；公示催告程序其中公示催告階段適用獨任制；宣告票據(jù)無效應(yīng)由審判員組成合議庭。 2、合議庭評議原那么：合議庭成員權(quán)利相同，平等就案件的事實認(rèn)定和法律適用問題發(fā)表意見，實行少數(shù)服從多數(shù)原那么，不同意見如實記入評

10、議筆錄，評議過程和評議筆錄保密。二、回避制度適用的對象：審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人員。法定原因：是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關(guān)系的；與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理的；接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的?；乇芊绞剑鹤孕谢乇?、申請回避和指令回避。申請程序： 1方式：口頭、書面； 2時間：案件開始審理時提出，在開始審理后知道回避事由的，可以在法庭辯論終結(jié)前提出；申請的效力：申請后，回避決定作出前，被申請回避人應(yīng)當(dāng)暫停本案工作，但需要采取緊急措施的除外；6、回避的決定 ：A、審判人員的回避由院長決定；

11、 B、其他人員的回避由審判長決定； C、院長擔(dān)任審判長時回避由審判委員會決定；7、救濟：申請人對于駁回回避申請的決定不服，可以復(fù)議一次， 復(fù)議期間，被申請回避人員不停止工作；公開審判制度公開審判制度是指人民法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向群眾、社會公開。1、例外規(guī)定1法定不公開：涉及國家秘密的案件；涉及個人隱私的案件；法律規(guī)定的其他案件。2經(jīng)申請不公開：離婚訴訟；涉及商業(yè)秘密的案件。注意：不管案件是否公開審理，判決書一律要公開；合議庭評議筆錄一律不得公開。兩審終審制度 兩審終審制度是指一個民事案件經(jīng)過兩級人民法院審判后即告終結(jié)。第四講 主管與管轄主管 主管：人民法院受

12、理民事案件的權(quán)限范圍。平等主體之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的爭議屬于民事訴訟主管的對象；法院主管與人民調(diào)解的關(guān)系調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)程序；調(diào)解協(xié)議具有法律約束力；4、調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力；5、調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)后具有強制執(zhí)行力。法院主管與仲裁委員會略，詳見仲裁一講法院主管與勞動仲裁委員會的關(guān)系 勞動爭議的解決方式：和解、調(diào)解、勞動仲裁和訴訟；勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服，可以自收到裁決書之日起15日內(nèi)向法院起訴。第二節(jié) 管轄概述管轄權(quán)恒定原那么管轄權(quán)恒定原那么是指確定案件管轄權(quán)，以起訴時為標(biāo)準(zhǔn)，起訴時對案

13、件享有管轄權(quán)的法院，不因確定管轄的事實在訴訟中發(fā)生變化而影響其管轄權(quán)。1、級別管轄恒定：級別管轄根據(jù)起訴時標(biāo)的額的大小而確定，不因訴訟中標(biāo)的額的增加或減少而變動；2、地域管轄根據(jù)起訴時確定，不因訴訟中當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地的變更以及行政區(qū)劃的變化而變化。級別管轄基層法院管轄原那么上第一審民事案件都由基層法院管轄；但是法律另有規(guī)定的除外。中級法院管轄：重大涉外案件；本轄區(qū)有重大影響的案件；最高人民法院確定由中院管轄的案件，此種情況比擬復(fù)雜，總結(jié)如下海事海商案件；專利糾紛案件；最高人民法院根據(jù)實際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。著作權(quán)糾紛案件，原那么上由中院以上法院管轄，但是

14、各高院可以確定假設(shè)干基層法院管轄第一審著作權(quán)糾紛案件；商標(biāo)民事糾紛案件，原那么上由中院以上法院管轄，但是各高院根據(jù)轄區(qū)實際情況，經(jīng)最高法批準(zhǔn)，可以再較大的城市確定1-2個基層法院管轄商標(biāo)糾紛一審案件。E、與仲裁相關(guān)的諸如：確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，涉外仲裁的證據(jù)、財產(chǎn)保全，仲裁裁決的執(zhí)行，撤銷、不予執(zhí)行仲裁裁決等由中院管轄。高級法院的管轄全省范圍內(nèi)有重大影響的案件；最高人民法院的管轄全國范圍有重大影響的案件；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件；真題例如例12021年卷三39題根據(jù)?民事訴訟法?和相關(guān)司法解釋，關(guān)于中級法院，以下哪一表述是正確的？A、既可受理一審涉外案件，也可受理一審非涉外案件B、審理案件組成合議

15、庭時，均不可邀請陪審員參加C、審理案件均須以開庭審理的方式進行D、對案件所作出的判決均為生效判決地域管轄一般地域管轄一般地域管轄指以當(dāng)事人所在地與法院的隸屬關(guān)系來確定管轄權(quán)，原那么上由被告所在地法院管轄，即原告就被告；當(dāng)然特殊情況下也可能存在被告就原告，即以原告所在地確定管轄法院。被告或原告住所地的判斷：經(jīng)常居住地優(yōu)先：公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方，但生病就醫(yī)的地方除外；住所地為所在地：戶籍所在地；沒有經(jīng)常居住地，且戶籍遷出缺乏一年：以其原戶籍所在地確定管轄；沒有經(jīng)常居住地，且戶籍遷出已滿一年：以其居住地確定管轄。例1：海淀區(qū)的張三，自2021年至今一直居住在北京市東城區(qū)，其

16、間于2021年8月將戶口遷出，尚未落戶，2021年12月因為某糾紛涉訴，原告欲起訴張三，如果以被告住所地確定管轄法院，應(yīng)當(dāng)向哪個法院起訴？例2：海淀區(qū)的張三，自2021年8月至2021年8月一直居住在北京市東城區(qū)，2021年9月因為工作調(diào)動，在北京市西城區(qū)居住，12月因某案涉訴，原告欲起訴張三，如果以被告所在確定管轄法院，應(yīng)當(dāng)向哪個法院起訴？ 例3：海淀區(qū)的張三，自2021年8月至2021年8月一直居住在北京市東城區(qū)，2021年9月因工作調(diào)動，在北京市西城區(qū)居住，在2021年1月將戶籍從海淀區(qū)遷出，尚未落戶，12月因為某案涉訴，原告欲起訴張三，如果以被告所在地確定管轄法院，原告應(yīng)當(dāng)向哪個法院起

17、訴？2、原那么：原告就被告 原那么的重審：?民訴意見?的規(guī)定。 a、雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)，由被告原住所地地法院管轄；被告被監(jiān)禁或者勞動教養(yǎng)1年以上，由被告被監(jiān)禁或者勞動教養(yǎng)地法院管轄； b、雙方當(dāng)事人均被注銷城市戶口的，由被告居住地法院管轄； c、離婚訴訟雙方都是軍人，由被告住所地或者被告所在團以上單位駐地法院管轄； d、夫妻雙方離開住所超過一年，一方起訴離婚案件，由被告經(jīng)常居住地法院管轄； 3、例外規(guī)定：被告就原告 ?民訴法?的規(guī)定： a、對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟 b、對下落不明或者宣告失蹤的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟； c、對正在被勞動教養(yǎng)的人提起的

18、訴訟； d、對正在被監(jiān)禁的人提起訴訟；?民訴意見?的規(guī)定： a、被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由原告所在地法院管轄； b、追索贍養(yǎng)費的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄；c、非軍人對軍人非文職提起離婚訴訟，由原告住所地法院管轄d、夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的；二、特殊管轄之專屬管轄一般專屬管轄 A、不動產(chǎn)糾紛：由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄； B、港口作業(yè)：由港口所在地法院專屬管轄； C、遺產(chǎn)糾紛：由被繼承人死亡時住所地、主要遺產(chǎn)所在地法院管轄；涉外專屬管轄 在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛，由中國法院管

19、轄；三、特殊地域管轄之合同糾紛的管轄 因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地管轄?民事訴訟法?第23條。 難點1：合同沒有實際履行的情況 合同沒有實際履行，且約定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管轄。 難點2：約定的履行地和實際的履行地不一致的情況，此時應(yīng)當(dāng)考慮合同的性質(zhì) a、買賣合同以實際履行地為準(zhǔn)； b、加工承攬、財產(chǎn)租賃、融資租賃合同以約定的履行地為準(zhǔn)； 例1：A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司簽訂木材買賣合同，約定在C區(qū)由乙公司交付甲公司一批木材；后乙公司拒不履行合同，甲公司起訴乙公司，哪個法院有管轄權(quán)？ 例2：A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司簽訂木材買賣合同，約定在C區(qū)由乙公司

20、交付甲公司一批木材；后C區(qū)連降暴雨，乙公司在D區(qū)完成了該批木材的交付，后因木材質(zhì)量問題，甲公司起訴乙公司，本案有管轄權(quán)的法院是A區(qū)法院 B、B區(qū)法院 C、C區(qū)法院 D、D區(qū)法院四、特殊管轄之協(xié)議管轄 ?民事訴訟法?34條：合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點人民法院管轄，但不得違背本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。五、侵權(quán)糾紛：1、侵權(quán)糾紛由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。注意：侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。2、幾個特殊侵權(quán)管轄確實定：A、產(chǎn)品侵權(quán)：產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地、被告

21、住所地；B、新聞侵權(quán)：報刊、雜志的發(fā)行銷售地可以理解為侵權(quán)行為地；C、商標(biāo)、著作權(quán)侵權(quán)：侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)商品的儲存地或者查封扣押地、被告住所地；其他特殊管轄確實定公司訴訟：因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地法院管轄；此條為2021修正案新增，希望引起考生重視保險合同糾紛：由被告住所地、保險標(biāo)的所在地法院管轄； 如果保險標(biāo)的為運輸工具或運輸中的貨物，由被告住所地、運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地；票據(jù)糾紛：由被告住所地和票據(jù)支付地法院管轄；運輸合同糾紛：由被告住所地，運輸始發(fā)地、目的地法院管轄；運輸侵權(quán)糾紛：由被告住所地，事故發(fā)生地，車輛船舶

22、最先到達(dá)地或航空器最先降落地法院管轄。海難救助：救助地、被救助船舶最先到達(dá)地法院管轄；共同海損：船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地、航程終止地；共同管轄和選擇管轄一個案件兩個法院都有管轄權(quán)，原告可以向其中一個法院起訴；如果原告向兩個以上有管轄權(quán)的法院起訴時，最先立案的法院取得管轄權(quán)。后立案的法院將不再有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送給先立案的法院。 裁定管轄 裁定管轄是指法院以裁定的方式確定案件的管轄。移送管轄：條件：法院已經(jīng)受理案件，受理案件的法院發(fā)現(xiàn)自己沒有管轄權(quán)，受移送的法院有管轄權(quán)；注意：受移送法院認(rèn)為自己也沒有管轄權(quán)的，不得將案件再行移送，也不得將案件退回移送法院，只能報請上級法院指定管轄。

23、B、兩個以上法院均有管轄權(quán)的案件，先立案法院不得將案件移送其他有管轄權(quán)法院；例：廣州市越秀區(qū)的張三在深圳市南山區(qū)出差過程中，將李四打傷，李四于2021年12月1日向南山區(qū)人民法院起訴，12月3日向越秀區(qū)人民法院起訴。南山區(qū)人民法院于12月5日立案，越秀區(qū)法院于12月4日立案。越秀區(qū)法院認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)由南山區(qū)法院管轄，遂裁定將案件移送南山區(qū)法院；南山區(qū)法院認(rèn)為越秀區(qū)法院移送錯誤，遂將案件退回越秀區(qū)法院。問題1：本案應(yīng)該由哪個法院管轄？問題2：本案中越秀區(qū)法院移送管轄的做法是否正確？問題3：本案南山區(qū)法院的做法是否正確？如果正確，請說明理由；如果不正確，請予糾正。二、指定管轄指定管轄是指在特殊情況下

24、，由上級法院指定某一下級法院對某一具體案件行使管轄權(quán)。1、有管轄權(quán)的法院不方便行使管轄權(quán)；2、移送管轄中，受移送法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，從而報請自己的上級法院指定管轄；3、關(guān)于管轄權(quán)發(fā)生爭議，協(xié)商解決不了的，報共同的上級法院指定管轄權(quán)。真題例如2021年卷三39題某省甲市A區(qū)法院受理一起保管合同糾紛案件，根據(jù)被告管轄權(quán)異議，A區(qū)法院將案件移送該省乙市B區(qū)法院審理。乙市B區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，A區(qū)法院移送錯誤，本案應(yīng)歸甲市 A區(qū)法院管轄，發(fā)生爭議。關(guān)于乙市B區(qū)法院的做法，以下哪一選項是正確的？A、將案件退回甲市A區(qū)法院B、將案件移送同級第三方法院管轄C、報請乙市中級法院指定管轄D、與甲市A區(qū)法院協(xié)商

25、不成，報請該省高級法院指定管轄三、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移管轄權(quán)從下級法院轉(zhuǎn)移到上級法院上級法院有權(quán)審理下級法院管轄的案件。 A、上級法院認(rèn)為下級法院管轄的案件應(yīng)由自己管轄，決定轉(zhuǎn)移； B、下級法院認(rèn)為自己管轄的案件需要上級法院管轄，經(jīng)上級法院同意后轉(zhuǎn)移；管轄權(quán)從上級法院轉(zhuǎn)移到下級法院 上級法院認(rèn)為確有必要將自己管轄的案件交給下級法院審理的，應(yīng)當(dāng)報請自己的上級法院批準(zhǔn)。管轄權(quán)異議1、主體：本案當(dāng)事人。注意：第三人包括有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人均無權(quán)提出管轄權(quán)異議。時間：提交辯論狀期間。對異議的處理： A、對異議成立的，裁定移送給有管轄權(quán)的法院； B、異議不成立的，裁定駁回；救濟：對管轄權(quán)異議裁定

26、不服，可以上訴。應(yīng)訴管轄：當(dāng)事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴辯論的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄的除外。 例：甲區(qū)張三與乙區(qū)李四在丙區(qū)簽訂房屋買賣合同，約定將李四位于丁區(qū)的房屋賣給張三，合同約定，發(fā)生爭議由丙區(qū)人民法院管轄，后李四拒絕協(xié)助辦理房屋過戶登記手續(xù)，張三向丙區(qū)人民法院起訴，在提交辯論狀期間，李四并未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴辯論，請問丙區(qū)人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？例外情形 A、提交辯論狀期間屆滿后，原告增加訴訟請求金額致使案件標(biāo)的額超過受訴法院級別管轄標(biāo)準(zhǔn)，被告可以提出管轄權(quán)異議； B、債權(quán)人依照?合同法?第122條規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求

27、的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，對方當(dāng)事人提出管轄異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告起訴。?合同法解釋一?第30條；在管轄權(quán)異議裁定作出前，原告申請撤回起訴，受訴人民法院作出準(zhǔn)予撤回起訴裁定的，對管轄權(quán)異議不再審查，并在裁定書中一并寫明；第五講 當(dāng)事人概念當(dāng)事人是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，以自己名義進行訴訟，要求法院行使民事裁判權(quán)的人。訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力訴訟權(quán)利能力概念：訴訟權(quán)利能力成為民事訴訟當(dāng)事人，享有訴訟權(quán)利承當(dāng)訴訟義務(wù)的資格；判斷A、自然人的訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡； B、法人的訴訟權(quán)利能力始于成立，終于終止；C、有一些其他組織，雖然沒有法人資格，但是符合一定條件，也

28、享有訴訟權(quán)利能力即成為當(dāng)事人的資格，始于成立，終于終止，他們分別是： a、依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、集體所有制企業(yè)；經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體； b、法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)； c、銀行、保險公司的分支機構(gòu)；二訴訟行為能力1、概念：訴訟行為能力是指親自參加訴訟行使訴訟權(quán)利，承當(dāng)訴訟義務(wù)的資格。A、法人和其他組織的訴訟行為能力與訴訟權(quán)利能力同時產(chǎn)生，同時消滅始于成立，終于終止；B、自然人的訴訟行為能力與民事行為能力有對應(yīng)關(guān)系： a、無民事行為能力人、限制民事行為能力人為無訴訟行為能力人； b、完全民事行為能力人為有

29、訴訟行為能力人；當(dāng)事人適格當(dāng)事人適格是指針對具體的訴訟有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格，也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。當(dāng)事人適格的判斷：A、原那么上，本案所爭議的民事實體法律關(guān)系的主體即為本案適格當(dāng)事人。B、確認(rèn)之訴中，對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人，是確認(rèn)之訴的適格當(dāng)事人。C、根據(jù)當(dāng)事人的意思或法律規(guī)定，依法對他人民事法律關(guān)系或民事權(quán)利享有管理權(quán)的人，雖然不是爭議民事法律關(guān)系的主體，但是是適格的當(dāng)事人，主要是如下人員：失蹤人的財產(chǎn)代管人、遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人、股東代表訴訟中的股東、破產(chǎn)管理組織、清算組織、經(jīng)作者授權(quán)的著作權(quán)集體管理組織、為保護死者名譽而起訴的死者的近親屬。真題例如 2021卷三38題關(guān)于當(dāng)事

30、人能力和正當(dāng)當(dāng)事人的表述，以下哪一選項是正確的？ A.一般而言，應(yīng)以當(dāng)事人是否對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn) B.一般而言，訴訟標(biāo)的的主體即是本案的正當(dāng)當(dāng)事人 D.破產(chǎn)企業(yè)清算組對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)享有管理權(quán)，可以該企業(yè)的名義起訴或應(yīng)訴四、常考的適格當(dāng)事人個人合伙：以全體合伙人為共同訴訟人；此處注意，如果是依法成立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙組織，那么具有訴訟權(quán)利能力，以該合伙組織為當(dāng)事人。個人工商戶：以登記的業(yè)主為當(dāng)事人，登記業(yè)主與實際經(jīng)營人不一致，登記業(yè)主與實際經(jīng)營人為共同被告；職務(wù)行為：法人或者其他組織的工作人員職務(wù)行為以法人或者其他組織為當(dāng)事人；但是如下三種情況不能以法人或其他組

31、織為當(dāng)事人，而以主要責(zé)任人為當(dāng)事人，即A、法人或者其他組織應(yīng)該登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動；B、冒用法人或者其他組織進行民事活動；C、法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動；雇員侵權(quán)：以雇主為被告；機動車致人損害：機動車所有人與使用人不一致，以使用人為被告；租賃、借用時，機動車所有人有過錯的，共同被告；安保義務(wù)人的當(dāng)事人地位A、在賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所中受到第三人損害，以第三人為被告，假設(shè)管理人未盡到管理職責(zé)，為共同被告；B、無民事行為能力人、限制民事行為能力人在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)生活期間受到第三人損害，第三人為被告，假設(shè)教育機構(gòu)未盡到管理職責(zé)，為共

32、同被告；擔(dān)保法律關(guān)系中當(dāng)事人確實定：1一般保證：A、債權(quán)人僅起訴債務(wù)人即被擔(dān)保人，以債務(wù)人為被告； B、債權(quán)人僅起訴保證人，法院應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為共同被告； C、債權(quán)人起訴債務(wù)人和保證人，債務(wù)人和保證人為共同被告，但法院在判決書中應(yīng) 當(dāng)明確對債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行義務(wù)的，由保證人承當(dāng)保證責(zé)任。 連帶保證：A、債權(quán)人起訴債務(wù)人，以債務(wù)人為被告； B、債權(quán)人起訴保證人，以保證人為被告； C、債權(quán)人起訴債務(wù)人和保證人，將債權(quán)人和保證人列為共同被告死者近親屬的當(dāng)事人地位：自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后，其人格或者遺體遭受侵害，死者配偶、父母、子女起訴的，以其配偶、父母、子女為原告，

33、沒有配偶、父母、子女的可以由其他近親屬提起訴訟，列為原告；9、新聞報道或者其他作品侵權(quán)：因新聞報道或其他作品侵權(quán)，根據(jù)原告起訴確定被告； A、只訴一個：只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞單位的，以新聞單位為被告； B、兩者都訴： a、作者跟新聞出版單位系隸屬關(guān)系的，只列新聞單位為被告； b、作者跟新聞單位無隸屬關(guān)系的，列為共同被告；五、當(dāng)事人變更訴訟中，根據(jù)法律的規(guī)定的或基于當(dāng)事人的意思，原訴訟當(dāng)事人被變更或者變動為新的當(dāng)事人，主要有如下情形：自然人死亡：自然人當(dāng)事人死亡，其民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生繼承，由其繼承人繼承訴訟權(quán)利義務(wù)，進行訴訟。但該民事權(quán)利義務(wù)具有人身專屬性除外如離婚訴訟，一方當(dāng)事人死亡

34、，將導(dǎo)致訴訟終止；法人或其他組織合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他組織承當(dāng)訴訟權(quán)利、義務(wù)，進行訴訟；法人解散、撤銷或者宣告破產(chǎn)，由其清算組織接管法人財產(chǎn)，進行訴訟；真題例如例12021年卷三45題三合公司訴兩江公司合同糾紛一案，經(jīng)法院審理后判決兩江公司敗訴。此后，兩江公司與海大公司合并成立了大江公司。在對兩江公司財務(wù)進行審核時，發(fā)現(xiàn)了一份對前述案件事實認(rèn)定極為重要的證據(jù)。關(guān)于該案的再審，以下哪一說法是正確的A、應(yīng)當(dāng)由兩江公司申請再審并參加訴訟B、應(yīng)當(dāng)由海大公司申請再審并參加訴訟C、應(yīng)當(dāng)由大江公司申請再審并參加訴訟D、應(yīng)當(dāng)由兩江公司申請再審，但必須由大江公司參加訴訟例22021卷三45題

35、2021年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2021年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律參謀在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，以下哪一說法是正確的？A應(yīng)由甲公司向法院申請再審B應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審C應(yīng)由丁公司向法院申請再審D應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審第六講 共同訴訟共同訴訟的概念 訴訟一方或雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的共同的訴訟，或者訴訟標(biāo)的同種類，法院認(rèn)為可以合并審理且當(dāng)事人也同意合并審理的。其中訴訟標(biāo)的共同的共同訴訟叫必要的共同訴

36、訟；訴訟標(biāo)的同種類而合并審理的叫普通的共同訴訟。普通共同訴訟1、概念：當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的同種類，法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理；2、特征：A、訴訟標(biāo)的同種類也就是說有假設(shè)干個訴訟標(biāo)的，只是種類相同而已； B、本質(zhì)上來說是數(shù)個可分之訴，只是因為為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟而合并審理； C、是否合并需要法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意；普通共同訴訟人之間的關(guān)系：所以各共同訴訟人間行為獨立，對其他共同訴訟人沒有效力。必要的共同訴訟概念：指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的同一，法院必須合并審理并且在裁判中對訴訟標(biāo)的合一確定；特征：A、一方或者雙方為兩人以上； B、訴訟標(biāo)的同

37、一； C、法院必須合并審理，合一判決；各共同訴訟人之間的關(guān)系：必要共同訴訟人之間的關(guān)系為一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人成認(rèn)，對其他共同訴訟人生效；?？急匾餐V訟人A、掛靠關(guān)系；B、營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營人不一致的；C、個人合伙的全體合伙人；D、企業(yè)法人分立，因分立前行為發(fā)生的糾紛，分立后的企業(yè)法人為共同訴訟人；E、借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同或者銀行賬戶的，出借單位和借用單位為共同訴訟人；F、遺產(chǎn)繼承訴訟中，局部繼承人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟，又不明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)將其列為共同原告；G、代理人

38、與被代理人承當(dāng)連帶責(zé)任的； H、共有財產(chǎn)受到他人侵害的，共有財產(chǎn)權(quán)人為共同訴訟人； I、連帶保證合同；J、在追索贍養(yǎng)費案件中，應(yīng)當(dāng)將所有贍養(yǎng)義務(wù)人作為共同被告；K、共同侵權(quán)、共同危險等需要承當(dāng)連帶責(zé)任；附：普通共同訴訟和必要共同訴訟比擬必要共同訴訟普通共同訴訟標(biāo)的同一標(biāo)的同類標(biāo)的訴訟請求一個或者多個訴訟請求多個訴訟請求性質(zhì)一個訴，不可分多個可分之訴是否合并審理強制合并經(jīng)當(dāng)事人同意，可以合并審理內(nèi)部關(guān)系一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人成認(rèn)，對其他共同訴訟人產(chǎn)生效力其中任一共同訴訟人的訴訟行為，對其他共同訴訟人沒有效力四、訴訟代表人制度概念：當(dāng)事人一方或者雙方人數(shù)眾多10人以上的情況下，由人數(shù)眾多一

39、方或者雙方推舉出代表25人，代表本方當(dāng)事人進行訴訟活動,每位代表人可以委托1至2名訴訟代理人；代表人的權(quán)限 A、代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力； B、代表人放棄、變更、成認(rèn)訴訟請求，進行和解必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意；分類：訴訟代表人，可以根據(jù)所代表的當(dāng)事人人數(shù)是否確定，分為人數(shù)確定的代表人之訴和人數(shù)不確定的代表人訴訟。他們的區(qū)別關(guān)鍵點在于起訴時，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)是否確定。如果起訴時，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)確定的為人數(shù)確定的代表人之訴；起訴時，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)不確定的為人數(shù)不確定的代表人之訴。人數(shù)確定的代表人之訴主要考點1特征：起訴時，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)確定；

40、2共同訴訟形式：可以是必要共同訴訟，也可以是普通共同訴訟； 3代表人確實定方式 A、全體當(dāng)事人推選共同代表人或者局部當(dāng)事人推選自己的代表人； B、選不出代表人如何處理 a、必要共同訴訟，選不出代表人的當(dāng)事人自己參加訴訟； b、普通共同訴訟，選不出代表人的當(dāng)事人自己另行起訴；人數(shù)不確定的代表人之訴主要考點起訴時的人數(shù)：不確定；共同訴訟形式：只能是普通共同訴訟； C、代表人確實定方式：a、推選代表人； b、法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商； c、法院在起訴的當(dāng)事人中指定； 第七講 第三人一、第三人的種類根據(jù)?民事訴訟法?2021修正案，第三人可以分為有獨立請求權(quán)第三人，無獨立請求權(quán)第三人和撤銷權(quán)之訴第三人

41、。二、有獨立請求權(quán)第三人1、概念：對本訴當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的有獨立的請求權(quán)一般是基于物權(quán)或繼承權(quán)，為了維護自己權(quán)利而參加訴訟的人；2、參訴理由：認(rèn)為原、被告的權(quán)利主張侵犯了自己的權(quán)利，為主張自己權(quán)利，而將原告和被告一并作為被告，提起獨立的訴訟請求；3、訴訟地位：相當(dāng)于原告不能提出管轄權(quán)異議4、參訴方式：提起訴訟法院不得主動追加；5、參訴時間：案件受理后，辯論終結(jié)前；注意：二審中有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，應(yīng)當(dāng)調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審；例1：張三與李四因為房屋所有權(quán)發(fā)生爭議，張三起訴李四，在訴訟過程中，王五向法院提起訴訟，主張對該房屋所有權(quán)。王五提出有獨立請求權(quán)第三人之訴后，開庭時，張

42、三自知理虧，經(jīng)傳票傳喚拒不出庭，請1、分析本案當(dāng)事人；2、對張三不出庭，法院應(yīng)如何處理？三、無獨立請求權(quán)第三人1、概念：對原被告爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)，但與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而參加訴訟的人；2、參訴理由：與案件處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系；3、參訴方式：無獨立請求權(quán)第三人申請參加或者法院依職權(quán)追加；4、無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利1附條件條件享有的權(quán)利： A、判決其承當(dāng)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)提起上訴。 B、調(diào)解需要確定無獨立請求權(quán)第三人承當(dāng)義務(wù)的，需要經(jīng)過無獨立請求權(quán)第三人同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)送達(dá)無獨立請求權(quán)第三人，無獨立請求權(quán)第三人簽收前反悔的，調(diào)解書不生效，法院應(yīng)當(dāng)及時

43、判決；2無權(quán)享有的權(quán)利：管轄權(quán)異議，放棄、變更訴訟請求或者撤訴；四、撤銷權(quán)之訴第三人起訴條件：a、有獨三或者無獨三因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；b、有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的局部或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益；2、起訴時間：知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受損之日起六個月內(nèi)；3、管轄：作出該判決、裁判的法院；4、法院處理：a、訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書； b、訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。第八講 訴訟代理人 訴訟代理人是根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人委托，代理當(dāng)事人進行民事訴訟活動的人。包括法定代理人和訴訟代理人。法定代理人概念：根據(jù)法律規(guī)定，代理無訴訟行為

44、能力的當(dāng)事人進行民事活動的人。代理權(quán)限：全權(quán)代理，可以根據(jù)自己的意志代理被代理人實施所有訴訟行為，也應(yīng)當(dāng)履行當(dāng)事人所承當(dāng)?shù)囊磺性V訟義務(wù)，而無需被代理人授權(quán)。委托代理人概念：根據(jù)當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，代為進行訴訟活動的人。委托代理人的范圍： A、可以擔(dān)任委托代理人的人：律師、基層法律效勞工作者；當(dāng)事人近親屬或者工作人員；當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的人。 B、不得擔(dān)任委托代理人的人：無民事行為能力人、限制民事行為能力人，可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作為訴訟代理人的人不得作為訴訟代理人；3、委托代理人的代理權(quán)限 A、特別授權(quán)：訴訟代理人代為成認(rèn)、放棄、變

45、更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有當(dāng)事人的特別授權(quán)； B、一般授權(quán)：只能行使程序性權(quán)利，不得代為代為成認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。委托代理后的法律效果在法律規(guī)定范圍內(nèi)，代理人的訴訟行為對被代理人發(fā)生效力。一般有了委托代理人或者法定代理人后，當(dāng)事人本人可以不親自出庭，但離婚案件有訴訟代理人包括法定代理人和委托代理人的，本人除不能表達(dá)意志外，仍應(yīng)出庭；確因特殊原因無法出庭，必須向法院提交書面意見。第九講 證據(jù)概念證據(jù)是在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。證據(jù)的法定分類民事訴訟法把證據(jù)分為1當(dāng)事人陳述；2書證；3物證；4視聽資料；5電子數(shù)據(jù)；6證人證言；7

46、鑒定意見；8勘驗筆錄。1、當(dāng)事人陳述當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持；但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外；書證與物證1書證是以所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想證明案件事實；2物證是以物品本身的外在特征來證明案件事實；視聽資料視聽資料主要以錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像證明案件事實；4、電子數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)是指與案件事實有關(guān)的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)訪問記錄等電子形式的證據(jù)，是12修正案新增加的證據(jù)種類。5、證人證言證人證言是指了解案件情況的人向法院所作的陳述和證詞。1證人資格：但凡知道案件情況的單位和個人都有義務(wù)出庭作證。不能正確表達(dá)意思的人不能做證人。證人

47、出庭A、證人出庭的申請：不得遲于舉證期限屆滿10日前；B、經(jīng)法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有以下情形之一，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證： a、因健康原因不能出庭的； b、路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的； c、因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的； d、有其他正當(dāng)理由不能出庭；證人出庭費用補助補助范圍：因出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失；承當(dāng)：證人出庭所支出的以上費用由敗訴方當(dāng)事人承當(dāng)；墊付：當(dāng)事人申請該證人出庭的，由申請人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請，法院通知證人出庭的，由法院先行墊付。鑒定意見鑒定的啟動：當(dāng)事人申請或法院職權(quán)決定；申請鑒定的時間

48、：舉證期限內(nèi)提出，但申請重新鑒定的除外；鑒定機構(gòu)的選擇：當(dāng)事人申請鑒定的，由當(dāng)事人協(xié)商確定，協(xié)商不成，法院指定； 法院依職權(quán)決定鑒定的，直接委托有鑒定資格的鑒定機構(gòu)鑒定；鑒定意見：鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定意見書上簽名、蓋章； 多名鑒定人對同一問題進行鑒定，出現(xiàn)不同意見的，應(yīng)當(dāng)在鑒定意見書中注明。鑒定人出庭情形：當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者法院認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的；后果：經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用；有專門知識的人出庭程序：經(jīng)當(dāng)事人申請，由法院通知；作用：a、對鑒定意見提出意見；b、對專業(yè)問題提出意見；勘驗筆錄

49、勘驗筆錄是指法院工作人員對物證、現(xiàn)場進行勘驗后所作的筆錄。證據(jù)的理論分類原始證據(jù)與傳來證據(jù)：該分類的依據(jù)是證據(jù)的來源，原始證據(jù)是指直接來源與案件事實而未經(jīng)復(fù)制、轉(zhuǎn)述等中間傳播環(huán)節(jié)的證據(jù)；傳來證據(jù)是指并非直接來源于案件事實，而是經(jīng)過復(fù)制、轉(zhuǎn)述等傳播環(huán)節(jié)的證據(jù)。直接證據(jù)與間接證據(jù)：該分類的依據(jù)是證據(jù)與待證事實的關(guān)系，直接證據(jù)是指能夠單獨、直接證明待證事實的證據(jù)是直接證據(jù)；而間接證據(jù)是指不能單獨直接證明待證事實，需要與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明待證事實的證據(jù)。真題例如例12006年卷三47題民事訴訟中以下哪種證據(jù)屬于間接證據(jù)？A、無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品B、無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言C、

50、證明夫妻感情破裂的證據(jù)D、與一方當(dāng)事人或者代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言本證與反證：該分類的標(biāo)準(zhǔn)在于證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系進行的，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的用于證明自己所主張事實的證據(jù)是本證；不承當(dāng)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的用于反駁對方主張的證據(jù)是反證。真題例如2021年卷三40題關(guān)于證據(jù)理論分類的表述，以下哪一選項是正確的？A、傳來證據(jù)有可能是直接證據(jù)B、訴訟中原告提出的證據(jù)都是本證，被告提出的證據(jù)都是反證C、證人轉(zhuǎn)述他人所見的案件事實都屬于間接證據(jù)D、一個客觀與合法的間接證據(jù)可以單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)第十講 證明 證明對象一、證明對象A、事實；B、外國法、地方性法規(guī)和習(xí)慣法等；C、

51、經(jīng)驗法那么：主要指人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法那么或知識。二、免證事實1、眾所周知的事實：一定范圍內(nèi)為人們所知曉的事實；2、自然規(guī)律和定理；3、根據(jù)法律規(guī)定或者事實和日常生活經(jīng)驗法那么，能推定出的另一事實；4、已為人民法院生效裁判所確定的事實；5、已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實；6、已為生效公證文書所證明的事實；7、自認(rèn)的事實。三、自認(rèn)制度：1、概念：一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所主張的事實成認(rèn)后將免去主張該事實一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院將以該事實作為裁判的依據(jù)；2、自認(rèn)的范圍：身份關(guān)系不能自認(rèn)；3、自認(rèn)的效果：免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院以該自認(rèn)的事實作為裁判的依據(jù)

52、；4、自認(rèn)的方式明示：當(dāng)事人明確表示成認(rèn)；默示：對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示成認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否認(rèn)，視為對該事實成認(rèn)；C、委托代理人的成認(rèn)：原那么上委托代理人的成認(rèn)視為當(dāng)事人的成認(rèn)；但是代理人對事實的成認(rèn)將直接導(dǎo)致成認(rèn)對方訴訟請求，該代理人需要特別授權(quán)；但是當(dāng)事人在場，但對其代理人的成認(rèn)不做否認(rèn)表示的，視為對該事項的成認(rèn)；5、自認(rèn)的撤回： A、時間：法庭辯論終結(jié)前； B、條件：經(jīng)對方當(dāng)時人同意或者有充分證據(jù)證明其成認(rèn)是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符； C、后果：撤回自認(rèn)后，對方當(dāng)事人不免除舉證責(zé)任。6、注意：在訴訟中，當(dāng)

53、事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解目的所作出的妥協(xié)所涉及到對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。真題例如例12021年卷三48題郭某訴張某財產(chǎn)損害一案，法院進行了庭前調(diào)解，張某成認(rèn)對郭某財產(chǎn)造成損害，但在賠償數(shù)額上雙方無法達(dá)成協(xié)議。關(guān)于本案，以下哪一選項是正確的？A、張某成認(rèn)對郭某財產(chǎn)造成損害，已構(gòu)成自認(rèn)B、張某成認(rèn)對郭某財產(chǎn)造成損害，可作為對張某不利的證據(jù)使用C、郭某仍需對張某造成財產(chǎn)損害的事實舉證證明D、法院無需開庭審理，本案事實清楚可直接作出判決例22005年卷三70題以下關(guān)于民事訴訟自認(rèn)及其法律后果的說法，哪些是錯誤的？A、老張訴小張的贍養(yǎng)糾紛案件中，小張對老張陳述的收養(yǎng)事實

54、明確表示成認(rèn)，老張對形成收養(yǎng)關(guān)系的事實無需舉證B、對原告甲陳述的事實，被告乙不置可否，法官充分說明并詢問后，乙仍不予答復(fù)，視為對該項事實的成認(rèn)C、經(jīng)當(dāng)事人特別授權(quán)的代理律師在訴訟中對案件事實的成認(rèn)，視為當(dāng)事人的成認(rèn)，但因此而導(dǎo)致成認(rèn)對方訴訟請求的除外D、被告只要在法庭辯論終結(jié)前聲明撤回成認(rèn)，其在庭審過程中的成認(rèn)即無效 證明責(zé)任 一、概念：證明責(zé)任，指作為裁判根底的法律要件事實在訴訟中無法查清，處于真?zhèn)尾幻鲿r，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承當(dāng)不利后果的責(zé)任；二、理解證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)注意的問題 1真?zhèn)尾幻魇亲C明責(zé)任發(fā)生的前提； 2當(dāng)事人是證明責(zé)任的主體，法院不承當(dāng)證明責(zé)任； 3針對單一訴訟請求，證明責(zé)任

55、只能由一方當(dāng)事人承當(dāng)，不可能由雙方當(dāng)事人承當(dāng)； 4證明責(zé)任由誰承當(dāng)是由法律和司法解釋預(yù)先確定的，在訴訟中不存在證明責(zé)任在原被告之間轉(zhuǎn)移的問題； 5不承當(dāng)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人也可以積極行使舉證權(quán)利； 6證明責(zé)任是一種擬制或假定，可能與案件的客觀事實不相符合； 真題例如例王某開車行駛，遇劉某騎自行車橫穿公路，王某緊急剎車，劉某從自行車下倒地摔傷，起訴王某。在訴訟中，雙方爭議焦點在于劉某倒地摔傷是否是王某駕車所致。法院經(jīng)過審理，認(rèn)為無法確定王某的車是否將劉某撞倒，但由于王某車型較大，速度較快、剎車聲刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔落，同時，劉某違反交通規(guī)那么，對其受傷也應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任，據(jù)

56、此判決王某對劉某的經(jīng)濟損失承當(dāng)50%責(zé)任。問，如何評價一審法院判決？證明責(zé)任的分配1、原那么及表達(dá)：舉證責(zé)任的分配一般遵循“誰主張，誰舉證；進一步明確為誰主張積極事實，誰承當(dāng)證明責(zé)任，而主張消極事實的人不承當(dāng)證明責(zé)任。更進一步來說，何為積極事實，一般認(rèn)為以下事實為積極事實：產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實；阻礙權(quán)利產(chǎn)生的事實；權(quán)利消滅的事實。具體表達(dá)如下：1合同糾紛主張合同成立并生效屬于產(chǎn)生或存在權(quán)權(quán)利的積極事實的一方當(dāng)事人對合同的成立并生效的事實承當(dāng)證明責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷屬于阻礙權(quán)利產(chǎn)生或者權(quán)利消滅的事實的一方當(dāng)事人對合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的事實承當(dāng)證明責(zé)任；對合同是否履行

57、發(fā)生爭議，由主張合同已經(jīng)履行屬于權(quán)利消滅的事實的一方當(dāng)事人承當(dāng)證明責(zé)任；2勞動爭議勞動爭議案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定發(fā)生爭議的，由用人單位承當(dāng)舉證責(zé)任。3侵權(quán)糾紛原那么上由受害方對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件侵權(quán)行為、因果關(guān)系、損害后果、加害人過錯承當(dāng)證明責(zé)任；而加害方對免責(zé)事由承當(dāng)證明責(zé)任。證據(jù)規(guī)定及侵權(quán)責(zé)任法作出了一些特別規(guī)定，為考試重點，總結(jié)如下表無過錯責(zé)任原那么高度危險作業(yè)由加害方對受害人有成心舉證；其余事實由主張者，即受害方進行證明環(huán)境污染由加害方對有法定免責(zé)事由或者無因果關(guān)系進行舉證；動物致害動物所有人或管理人對受害人有成心或

58、者重大過失舉證；產(chǎn)品責(zé)任由產(chǎn)品生產(chǎn)者對法定免責(zé)事由舉證：1、未將產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域；2、在產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在；3、將產(chǎn)品投入流通時的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在；其他專利糾紛由侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)者對產(chǎn)品制造方法不同于專利方法舉證；擱置物、懸掛物所有人或者管理人對自己無過錯舉證；共同危險由實施危險行為者對損害與自己無因果關(guān)系舉證；醫(yī)療行為由醫(yī)療機構(gòu)對損害與醫(yī)療行為無因果關(guān)系進行舉證；真題例如例12005年卷三78題甲工廠的生產(chǎn)污水流入李某承包的魚塘，致使魚蝦死亡，損失2萬元。李某起訴，請求甲工廠賠償。以下哪些事實應(yīng)當(dāng)由甲工廠承當(dāng)舉證責(zé)任？ 05卷三78題答案為：CDA、甲工廠的生產(chǎn)污

59、水是否流入李某承包的魚塘B、李某承包的魚塘魚蝦死亡造成損失的具體數(shù)額C、魚蝦死亡的原因是否為甲工廠污水所致D、是否具有免責(zé)事由例22007年卷三45題甲養(yǎng)的寵物狗將乙咬傷，乙起訴甲請求損害賠償。訴訟過程中，甲認(rèn)為乙被咬傷是因為乙成心逗 狗造成的。關(guān)于本案中舉證責(zé)任的分配，以下哪一選項是正確的？ 07卷三45題答案為：BA、甲應(yīng)當(dāng)就乙受損害與自己的寵物狗沒有因果關(guān)系進行舉證B、甲應(yīng)當(dāng)對乙成心逗狗而遭狗咬傷的事實負(fù)舉證責(zé)任C、乙應(yīng)當(dāng)就自己沒有逗狗的成心負(fù)舉證責(zé)任D、乙應(yīng)當(dāng)就自己受到甲的寵物狗傷害以及自己沒有逗狗的成心負(fù)舉證責(zé)任例32021年卷三37題甲路過乙家門口，被乙疊放在門口的磚頭砸傷，甲起訴

60、要求乙賠償。關(guān)于本案的證明責(zé)任分配，以下哪一說法是錯誤的？ 12卷三37題答案為：DA乙疊放磚頭倒塌的事實，由原告甲承當(dāng)證明責(zé)任B甲受損害的事實，由原告甲承當(dāng)證明責(zé)任C甲所受損害是由于乙疊放磚頭倒塌砸傷的事實，由原告甲承當(dāng)證明責(zé)任D乙有主觀過錯的事實，由原告甲承當(dāng)證明責(zé)任證據(jù)保全 1、訴訟中證據(jù)保全適用：證據(jù)可能滅失或日后難以取得；啟動方式：當(dāng)事人申請或者法院依職權(quán)采??；申請時間：舉證期限屆滿7日前；管轄法院：受理案件的法院；訴前證據(jù)保全適用：情況緊急，在證據(jù)可能滅失或日后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在起訴或申請仲裁前申請證據(jù)保全；啟動方式：只能依據(jù)當(dāng)事人申請，法院不能職權(quán)采取。管轄法院：