銀行主張風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)債權(quán)的技巧和方式

1、銀行主張風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)債權(quán)的技巧和方式一、風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)和催收技巧和方式 為保證銀行的勝訴權(quán)， 就必須保全訴訟時(shí)效。 貸款債權(quán)屬于 一般債權(quán)， 其訴訟時(shí)效為二年。 保全時(shí)效最常見的方法就是依法 中斷訴訟時(shí)效。 訴訟時(shí)效中斷的前提是債權(quán)仍在訴訟時(shí)效內(nèi)， 中 斷的法律后果是重新起算訴訟時(shí)效。 依照法律規(guī)定， 訴訟時(shí)效因 提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。 據(jù)此， 貸款債權(quán)訴訟時(shí)效中斷的事由大致可以分為以下情形：1、銀行提起訴訟或仲裁； 2、銀行向人民法院申請支付令； 3、銀行向債 務(wù)人催收并由債務(wù)人簽署催收回執(zhí)； 4、銀行在債務(wù)人存款賬戶 上扣款還貸； 5、借款人主動還款或與銀行協(xié)商還款；

2、6、銀行與 債務(wù)人簽署還款協(xié)議或由債務(wù)人單方面作出還款承諾。（一）中斷時(shí)效應(yīng)注意的問題1、關(guān)于催收回執(zhí)問題。銀行向借款人發(fā)送催收貸款通知單 時(shí)，該通知單一式兩份，應(yīng)準(zhǔn)確填寫，且要兩份內(nèi)容填寫一致， 否則容易發(fā)生糾紛。 如荊州市化學(xué)研究所在某支行貸款 70 萬元， 改行工作人員在催收時(shí)， 將催款通知單及回執(zhí)上的貸款余額均誤 填為 7 萬元。后我行發(fā)現(xiàn)該錯(cuò)誤，遂將由我行留存的回執(zhí)改為 70 萬元，而對方保留的催款通知單上貸款余額仍為 7 萬元。后 我行提起訴訟主張債權(quán)， 對方提出了異議。 盡管有借據(jù)等證據(jù)證 明我行的貸款債權(quán)為 70 萬元，但還是暴露了銀行內(nèi)部管理不完 善的問題，也給訴訟工作帶來了

3、不利影響。在取得催收回執(zhí)時(shí)應(yīng)注意，債務(wù)人是個(gè)人的，應(yīng)由其本人簽收回執(zhí)； 是企業(yè)或其他組織的， 應(yīng)由債務(wù)人法定代表人或授權(quán)人 簽收，或者由債務(wù)人加蓋單位公章，最好簽字與簽章同時(shí)具備。2、借款人償還部分本息的， 不管還多還少， 都中斷訴訟時(shí)效。 對這種情況，在消借據(jù)時(shí)要掌握技巧，即先消逾期已久的，再消 近期的。如果有多筆逾期貸款的，就每一筆貸款都消一點(diǎn)。如果 債務(wù)人是以現(xiàn)金還貸， 應(yīng)要求還款人或其經(jīng)辦人員在銀行的收貸 憑證上簽字。 第三人還款的， 應(yīng)由第三人注明其代誰還款和還款 日期，以免出現(xiàn)時(shí)候債務(wù)人表示異議的情況。 特別是在借貸雙方 對訴訟時(shí)效是否喪失存在爭議時(shí)， 第三人的書面證據(jù)將起關(guān)鍵作

4、用。3、銀行與借款人簽訂還款協(xié)議的， 不管訴訟時(shí)效期間是否已 經(jīng)超過， 協(xié)議都可以起到終端或恢復(fù)時(shí)效的后果， 但簽訂協(xié)議時(shí) 應(yīng)當(dāng)注意不能讓擔(dān)保人免責(zé)， 即應(yīng)通知擔(dān)保人并征得擔(dān)保人的同 意。4、關(guān)于申請支付令。向基層人民法院申請支付令時(shí)，一般要 選擇債權(quán)債務(wù)關(guān)系清楚、 證據(jù)充分的貸款。 如果一筆債務(wù)上有幾 個(gè)債務(wù)人， 銀行應(yīng)對幾個(gè)債務(wù)人分開申請下達(dá)支付令， 其中一個(gè) 債務(wù)人有異議的， 不影響其他支付令的效力。 如果同一債務(wù)人有 數(shù)筆債務(wù)， 債務(wù)人對支付令中部分提出異議的， 不影響其他部分 的效力。 銀行只需要對有異議的內(nèi)容提起訴訟， 對無異議的部分 則可直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，程序簡便、費(fèi)用低廉、

5、生效快。5、對保證人、合伙人、聯(lián)營企業(yè)的催收（ 1）、對保證人的催收。 保證人如果承擔(dān)的是一般保證責(zé)任， 銀行必須先在保證期間內(nèi)選擇起訴或仲裁方式追償債務(wù)人的財(cái) 產(chǎn)，對不足部分才可找保證人追償， 即一般保證的保證人有先訴 抗辯權(quán)。但依據(jù)擔(dān)保法第十七條規(guī)定，下面三種情況下一般 保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： A 、借款人住所變更，致使債權(quán)人 要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； B 、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn) 案件，中止執(zhí)行程序的； C、保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán) 的。一般保證中， 銀行在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申 請仲裁的， 從判決或仲裁裁決生效之日起。 開始計(jì)算保證合同的 訴訟時(shí)效。該時(shí)效期

6、間為 2 年，其中斷、中止適用訴訟時(shí)效的一 般規(guī)定。保證人如果承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任，則銀行應(yīng)在保證期間內(nèi) （未約定保證期間的， 推定為貸款到期之日起六個(gè)月內(nèi)） 向保證 人主張權(quán)利， 主張權(quán)利的方式既可以是書面通知保證人要求其承 擔(dān)保證責(zé)任，也可直接對保證人提取訴訟。 如果采取前一種方式， 則從書面通知送達(dá)的次日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。（2）、對合伙人的催收。對自然人合伙產(chǎn)生外債時(shí)（生產(chǎn)經(jīng) 營貸款中就有此類主體） ，首先以合伙的共有財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)（無 限連帶責(zé)任，合伙人以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任） ，所以對各個(gè)合 伙人都必須進(jìn)行催收。3）、對聯(lián)營企業(yè)（松散型）的催收企事業(yè)單位依照協(xié)議共 同經(jīng)營

7、， 不具備法人條件的， 參與聯(lián)營的各企事業(yè)單位依法對經(jīng) 營期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任， 合伙型聯(lián)營組織在注冊期限屆滿或 聯(lián)營終止時(shí)， 聯(lián)營各方應(yīng)作為共同義務(wù)人對聯(lián)營期間的債務(wù)承擔(dān) 連帶責(zé)任，其催收必須送達(dá)給各方聯(lián)營人。6、借款人主體資格發(fā)生變化后怎樣催收 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)終止時(shí)，銀行如果沒有足額受償，可以向原投 資人追償， 投資人承擔(dān)無限連帶責(zé)任， 這也就是企業(yè)之債轉(zhuǎn)換為 個(gè)人之債。但債權(quán)人應(yīng)在企業(yè)終止后五年內(nèi)（不便期間）提出償 債要求，否則，投資人的償債責(zé)任消滅。有限責(zé)任公司、股份有限公司分立或合并，依法仍應(yīng)承擔(dān)清 償銀行債權(quán)的義務(wù)。如沙市活力 28 天與天頤集團(tuán)合并、荊州人 保公司與荊州壽保公司合

8、并后， 銀行仍可以向合并后的公司催收 貸款。（二）已過時(shí)效的債權(quán)保全方式 喪失訴訟時(shí)效貸款債權(quán)的保全方式主要有兩種：一是借款人 重新再貸款催收通知書上簽字或蓋章： 二是借貸雙方重新達(dá)成還 款協(xié)議。最高人民法院的兩個(gè)司法解釋為這兩種喪失訴訟時(shí)效的 貸款債權(quán)的保全方式提供了法律依據(jù)。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于 超過訴訟時(shí)效期間借款人通知單上簽字或者蓋章的法律效力問 題的批復(fù) 精神，超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字 或者蓋章的， 應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)， 該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng) 受法律保護(hù)。 1997年 4月 26日最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí) 效期間的當(dāng)事達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)

9、 規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國民法通則第九十條規(guī)定的精神， 對超過訴訟時(shí)效期間， 當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議， 應(yīng)當(dāng) 予以保護(hù)”。二、風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的清收技巧和方式 在銀行債權(quán)為喪失訴訟時(shí)效的基礎(chǔ)上，銀行可采取訴訟和非 訴訟兩種方式來主張自己的債權(quán)。其具體措施有：（一）采取向債務(wù)人主張債權(quán)，要求債務(wù)人履行債務(wù)1、采取協(xié)商等低成本方法進(jìn)行催收。如債務(wù)人拒不配合的， 則應(yīng)該向人民法院提出訴訟請求， 起訴債務(wù)人和有關(guān)擔(dān)保人， 并 通過申請?jiān)V前保全、訴中保全等方式，對債務(wù)人施加壓力。應(yīng)該 注意的是， 訴前保全的有效期只有 15天，如在該 15天內(nèi)仍不能 與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議或收回貸款本息， 則應(yīng)向人民法院提交

10、正式訴 狀。如與債務(wù)人協(xié)議成功，則 15 天后保全措施自動失效，不需 在提起訴訟。此舉可減少訴訟費(fèi)用， 只需向人民法院交納保全費(fèi)。 另外對情況緊急或證據(jù)暫時(shí)不足的案件， 均可以采取訴前保全方 式。2、對符合相關(guān)法律規(guī)定的， 也可直接向基層人民法院申請支 付令。3、如果銀行與債務(wù)人簽訂了相關(guān)仲裁協(xié)議的， 則應(yīng)向有關(guān)仲 裁機(jī)關(guān)申請仲裁。4、對借貸雙方辦理了強(qiáng)制執(zhí)行公證， 并具備執(zhí)行效力的債權(quán)， 銀行可以直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。這一方式，減少了訴累，提 高了效率。（二）行使代位權(quán)代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對 債權(quán)人造成損害的， 債權(quán)人可以取代債務(wù)人的地位， 行使債務(wù)人 的債權(quán)

11、。其行使的方式是：向法院提起代位權(quán)訴訟。如乙欠銀行 的貸款，期限已屆滿，同事丙欠乙的錢，也到期，如果乙不向丙 追討債務(wù)的話， 則銀行就可向丙提起代位權(quán)訴訟。 各方的訴訟地 位是：銀行是原告，被告是借款人乙的債務(wù)人丙，而借款人乙為 第三人。行使代位權(quán)必須滿足的四個(gè)條件： （ 1）銀行的債權(quán)合法存在 且確定；（2）借款人欠銀行的帶跨已經(jīng)到期，借款人對次債務(wù)人 的債權(quán)也已到期；（3）借款人怠于行使其到期債權(quán)，對銀行造成 損害；（4）借款人的債權(quán)不是專屬于自身的債權(quán)（扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、 贍養(yǎng)、繼承等具有人身關(guān)系的債權(quán)） 。我們在清收盤活中， 反復(fù)強(qiáng)調(diào)弄清借款人的應(yīng)收款項(xiàng)的意義， 就在于確認(rèn)是否能行駛代位權(quán)，

12、 這也是幫助清盤工作向縱深發(fā)展 的一項(xiàng)舉措。除了行使訴訟代位權(quán)外，銀行還可以行使代位執(zhí)行權(quán)。即首 先對債務(wù)人（第三人）的到期債權(quán)（申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人均可 以向人民法院提出申請） ，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。 第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議而拒不履行的， 執(zhí) 行法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。（三）行使撤銷權(quán)如果借款人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或以明顯不合理 的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)， 致使銀行到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的， 銀行可以行使 撤銷權(quán)，請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)與代位權(quán)的區(qū)別： a、代位權(quán)是針對債務(wù)人（借款人） 消極不作為行為， 而撤銷權(quán)責(zé)任針對債務(wù)人的積極作為行為； b、 代位

13、權(quán)著重解決三角債的問題， 而撤銷權(quán)則是解決企業(yè)逃廢債的 問題。撤銷權(quán)制度對銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)的作用尤為顯著。撤銷權(quán)的行使方式：銀行以自己的名義向借款人住所地人民 法院提起訴訟， 請求法院撤銷借款人不當(dāng)處分其財(cái)產(chǎn)的行為。 在 撤銷權(quán)訴訟中，銀行為原告，借款人為被告，受益人或受讓人為 訴訟第三人。 銀行行使撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之 日起一年內(nèi)行使，自行為發(fā)生之日起 5 年內(nèi)沒有形式撤銷權(quán)的， 該權(quán)利消滅。該 5 年為不變期間，不適用時(shí)效中止、中斷、延長 的規(guī)定。（四）行使抵銷權(quán)若銀行與借款人之間互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、 品質(zhì)相同， 銀行可依法將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)撤銷。 銀行在

14、主張抵銷時(shí)應(yīng)通知對方， 通知自到達(dá)對方是生效。 抵銷不得附條 件或者附期限。 銀行既可以和債務(wù)人行使抵銷權(quán)， 也可以和債務(wù) 人的保證人行使抵銷權(quán)， 若發(fā)現(xiàn)存貸不在一行時(shí)， 可實(shí)施債權(quán)轉(zhuǎn)移。在形式抵銷權(quán)是應(yīng)注意，儲戶的定期存款不宜扣收，且抵銷 權(quán)不得對抗司法權(quán)。（五）行使擔(dān)保物權(quán) 根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第 12 條規(guī)定， 擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后， 擔(dān)保權(quán)利人 在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的， 人民法院應(yīng)當(dāng)予以 支持。1、行使擔(dān)保物權(quán)的基本條件是： a 抵押是合法有效的； b 主 債權(quán)未過訴訟時(shí)效， 或主債權(quán)已喪失訴訟時(shí)效而擔(dān)保物權(quán)未喪失 訴訟時(shí)效； c

15、 抵押物仍存在， 或被擅自轉(zhuǎn)讓， 或抵押物已被毀損、 滅失、附合、混合、加工、征用，但有關(guān)當(dāng)事人向抵押物所有者 支付了保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金。2、行使擔(dān)保物權(quán)的方式： （ 1）抵押物仍存在的，可以協(xié)議折 價(jià)或者拍賣、 變賣該抵押物受償， 如協(xié)議不成的， 可以提起訴訟； （ 2）、行使物上追及權(quán)。 債務(wù)人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知債權(quán)人或告知 受讓人的， 債權(quán)人可主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無效。 但取得抵押物所有權(quán) 的受讓人可以行使？權(quán)，即可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)， 使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。 （ 3）、行 使物上代位權(quán)。在抵押物滅失、損毀、被征用或被附合、混合或 加工使抵押物的所有權(quán)為第三

16、人所有的， 債權(quán)人可以就抵押物的 保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。3、行使擔(dān)保物權(quán)應(yīng)注意的問題：在目前形勢下，抵押權(quán)并不 具有絕對的優(yōu)先權(quán)。 根據(jù)合同法第 286條和最高人民法院 關(guān) 于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第 1條、第 2 條規(guī)定， 支付了全部或大部分款項(xiàng)的商品房購買者為第一受償人， 建筑工 程承包人為第二受償人、 抵押權(quán)人為第三受償人， 其他債權(quán)人最 后。所以在涉及房產(chǎn)抵押的借貸糾紛時(shí)， 應(yīng)弄清抵押物的價(jià)值到 底是多少， 否則就可能使抵押權(quán)無法優(yōu)先受償， 最后幫別人打了 一場官司。三、銀行債權(quán)的保全方式（一）對老貸款補(bǔ)辦新的抵押 這種情況必須注意主從合同的銜接性。在擔(dān)保合同上載

17、明擔(dān) 保貸款的借款人、數(shù)額、日期、利率、合同編號等。對補(bǔ)辦抵押應(yīng)注意的幾點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)1、根據(jù)破產(chǎn)法第 35 條第 3 款規(guī)定，在補(bǔ)辦抵押后的 6 個(gè)月內(nèi)， 銀行不能主動申請債務(wù)人破產(chǎn)， 同時(shí)也要設(shè)法阻止債務(wù) 人申請破產(chǎn)。2、根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第 69 條規(guī)定，債務(wù)人有多個(gè)普 遍債權(quán)人，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通， 將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人， 因此喪失了履行其他債 務(wù)的能力， 損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益， 受損害的其他債權(quán)人 可以請求人民法院撤銷該抵押行為。 為了防止這一現(xiàn)象， 銀行可 與借款人在協(xié)議中載明尚未抵押的財(cái)產(chǎn)來對抗其他債務(wù)人。 如在 協(xié)議中寫明我行抵押財(cái)產(chǎn)有

18、多少， 尚未抵押財(cái)產(chǎn)有多少， 我行有 權(quán)視債權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度來決定增減抵押物。3、關(guān)于抵押的等級部門，依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第60 條規(guī)定，以不動產(chǎn)抵押的，縣級以上政府對登記部門未作規(guī)定的， 在土地部門或房產(chǎn)部門任何一家辦理抵押登記的， 法院可確認(rèn)其 登記的效力。但如果政府規(guī)定，不動產(chǎn)抵押必須分別到土地、房 產(chǎn)部門登記的，辦理抵押時(shí)就應(yīng)分開登記。4、依據(jù)擔(dān)保法第 37 條的規(guī)定，禁止抵押的財(cái)產(chǎn)有： a 土地所有權(quán)： b 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的 土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款 規(guī)定的除外； c 學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團(tuán)體的教育設(shè)施

19、、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；d 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； e 依法被查封、扣押、監(jiān) 管的財(cái)產(chǎn)； f 依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。（二）對老貸款提供新的保證擔(dān)保， 最好選擇連帶保證責(zé)任。 辦理新的保證擔(dān)保時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)法律問題：1、對保證人主題的審查， 公司不得為本公司的股東和其他個(gè) 人債務(wù)提供擔(dān)保。 當(dāng)前企業(yè)之間， 尤其是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間超出自身 能力進(jìn)行“多頭擔(dān)保” 、“連帶擔(dān)保”的情況經(jīng)常發(fā)生。銀行在辦 理保證擔(dān)保時(shí)， 應(yīng)加強(qiáng)對保證人的能力審查， 注意調(diào)查了解公司 的對外擔(dān)保情況，防范其超能力擔(dān)保。2、在辦理保證時(shí)， 要選擇連帶責(zé)任保證擔(dān)保而不選擇一般責(zé) 任保證擔(dān)保。 連帶責(zé)任保證中， 債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行 期滿不履行債務(wù)的，保證人就應(yīng)在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任； 而一般責(zé)任保證中， 只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)， 才由保證人 承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任與一般責(zé)任的區(qū)別在于債務(wù)人“不”和 “不能”履行債務(wù)。 “不履行”包括債務(wù)人客觀上的不能履行和 主觀上的不愿履行債務(wù)，而“不能履行”單指債務(wù)人客觀上的不 能。根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，一般保證的保證人只有在主合同糾紛 經(jīng)過審判或仲裁， 并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù) 時(shí)，一般保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。所以，銀行在簽訂保證擔(dān)保合 同時(shí)，為便于及時(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，應(yīng)選擇