大陸法系英美法系比較其他

1、-. z完整的 大陸法系與英美法系比擬大陸法系與英美法系比擬 大陸法系英美法系定義大陸法系強(qiáng)調(diào)成文法作用，構(gòu)造上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性，并將全部法律分為公法和私法。也稱普通法系，基于以往判決的判例上逐步形成的一種在全國(guó)普遍通用的法律，分為普通法和衡平法兩局部。形成西歐英國(guó)主要代表法國(guó)和德國(guó)英國(guó)和美國(guó)其他代表國(guó)家和地區(qū)瑞士、意大利、比利時(shí)、盧森堡、西班牙、 葡萄牙、荷蘭、日本、整個(gè)拉丁美洲、非洲近東一些國(guó)家、美國(guó)路易斯安納州、加拿大魁北克省。加拿大、澳大利亞、馬來(lái)西亞、愛爾蘭、新加坡、巴基斯坦，以及我國(guó)地區(qū)等不同點(diǎn)立法權(quán)的歸屬奉行立法機(jī)關(guān)才能立法的原則，不成認(rèn)法院有創(chuàng)制法的作用。立法

2、權(quán)由議會(huì)和法官分掌。議會(huì)按立法程序制定有關(guān)法律并授予行政機(jī)關(guān)有權(quán)制定行政法規(guī)，法官也有權(quán)創(chuàng)制判法。法的淵源法典判例在原則上不作為法的正式淵源。判例法制定法判例曾是英美法的主要淵源，其根底是先例約束力原則，即法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循。但19世紀(jì)末20世紀(jì)初成文法在英美法系國(guó)家的比重和作用不斷上升，成文法也成了英美法的重要淵源。法的體系由憲法、民法、商法、刑法、程序法等部門法構(gòu)成，實(shí)體法與程序法清楚。由憲法、刑法、訴訟法及類似民法法系民法的侵權(quán)行為法、契約法、財(cái)產(chǎn)法、買賣法等構(gòu)成，實(shí)體法與程序法往往結(jié)合在一起。法的分類公法與私法普通法：通過國(guó)王法院的判例逐步形成的一種全國(guó)普遍適用的

3、法律。衡平法：14世紀(jì)時(shí)為補(bǔ)充和匡正普通法的缺乏，由英國(guó)樞密大臣法院開展起來(lái)，不受普通法約束，按公平與正義原則作出判決的判例法。司法制度一般都有司法部、法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)、法官與陪審員組成合議庭。司法體系沒有民法法系清楚，如英國(guó)不設(shè)司法部，美國(guó)雖設(shè)司法部，但部長(zhǎng)又兼任檢察長(zhǎng)；陪審員不是合議庭成員，陪審團(tuán)只認(rèn)定事實(shí)問題，法律問題由法官?zèng)Q定。訴訟制度采用審問制或訊問制采用辯論制或?qū)怪圃V訟方法1、開庭審判以案卷材料為主進(jìn)展；2、適用法律時(shí)，首先考慮成文法典如何規(guī)定；3、判決書較簡(jiǎn)明扼要。1、開庭審判以口頭訊問為主；2、適用法律時(shí)，法官首先研究以前的判例；3、判決書一般都很長(zhǎng)。一樣點(diǎn)二者的本質(zhì)、經(jīng)

4、濟(jì)根底和根本原則是一樣或相通的融合在立法權(quán)的實(shí)際歸屬和法的淵源方面，兩大法系的差異在逐漸。民法法系法院在法的創(chuàng)制方面日益發(fā)揮重要作用，同時(shí)在*些方面也采用判例法或成認(rèn)判例法的拘束力；普通法系的制定法大量增加，不少人強(qiáng)調(diào)制定法優(yōu)于判例法。法理學(xué)初階導(dǎo)論及法學(xué)歷史詳細(xì)總結(jié)，帶標(biāo)注法理學(xué)初階導(dǎo)論以及法學(xué)歷史一章總結(jié)課前提示注意看，全是一些細(xì)節(jié)性的問題導(dǎo)論法學(xué)與法理學(xué)一、法學(xué)簡(jiǎn)說(shuō)法學(xué)這一用語(yǔ)的拉丁文Jurisprudentia ，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬國(guó)時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識(shí)、法律學(xué)問。古羅馬法學(xué)家烏爾比安曾給法學(xué)下過一個(gè)經(jīng)典定義：法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和

5、非正義的科學(xué)?，F(xiàn)代意義上的漢語(yǔ)法學(xué)一詞，最早由日本輸入。日文漢字法學(xué)一詞由日本法學(xué)家津田道真翻譯英文和德文而來(lái)。關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國(guó)先時(shí)期被稱為刑名法術(shù)之學(xué)，或者刑名之學(xué)，中國(guó)古代的法學(xué)一詞與來(lái)自近現(xiàn)代西方的法學(xué)概念有著很大區(qū)別。中國(guó)古代律學(xué)是對(duì)中國(guó)現(xiàn)行法律的注釋，它是在對(duì)法的正當(dāng)性首先加以成認(rèn)的前提下，從語(yǔ)法構(gòu)造，邏輯等方面對(duì)現(xiàn)行法律中的矛盾、重疊、沖突進(jìn)展解釋，而不究問法律何以有效，為什么有效。它的作用是使法律更有效力。而西方近代法學(xué)的核心論點(diǎn)是法律的正當(dāng)性，通過對(duì)人和神的認(rèn)識(shí)神事為人事立標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律何以正當(dāng)進(jìn)展論證。(二) 法學(xué)的研究對(duì)象法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其

6、開展規(guī)律的一門社會(huì)科學(xué)。法律現(xiàn)象：人類社會(huì)開展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象，包括法律規(guī)、法律條文、法律意識(shí)、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等三法學(xué)的層次了解一下根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個(gè)層次：知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。二、法理學(xué)簡(jiǎn)說(shuō)法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對(duì)象的一門理論法學(xué)，著重提醒法律的根本原理。法理學(xué)一詞是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積重所創(chuàng)造的。中國(guó)于1949年以后長(zhǎng)期使用聯(lián)教科書，特別是維辛斯基的國(guó)家與法的理論第一章法學(xué)歷史重點(diǎn)要求掌握第一節(jié)中國(guó)法學(xué)的歷史一、先諸子的法哲學(xué)思想先儒家所要重建的

7、禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)秩序；一是在的精神秩序。墨家尚同的秩序觀，墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說(shuō)鬼，主法天而遵天法；提出壹同天下之義的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)兼相愛，交相利，追求普天之下的人類，減緩等級(jí)差異。道家的法自然論，帝王政治理應(yīng)效法至公之天道，觀天地之象以行人事，也就是所謂的法自然，而自然是無(wú)為的。和西方的自然法有著本質(zhì)的區(qū)別，從根本上是反理性的，道的不可言說(shuō)性決定了政治的不可規(guī)定性。法家的刑賞二柄說(shuō)，法家面對(duì)禮崩樂壞的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)來(lái)治理國(guó)家，通過加強(qiáng)君主專制來(lái)建立社會(huì)秩序。法律工具主義。二、儒家化的古代律學(xué)律學(xué)的

8、根本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家經(jīng)典對(duì)以律為主的成文法進(jìn)展講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)。三、走向現(xiàn)代的中國(guó)法學(xué)一中西交接而開新傳統(tǒng)近代中國(guó)法學(xué)在根本概念、根本觀點(diǎn)和理論構(gòu)架等學(xué)理上確實(shí)與西學(xué)之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動(dòng)力因素除了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)根源外，我們首先需要從中國(guó)政治法律文化傳統(tǒng)的部去加以探究和把握。中學(xué)為體，西學(xué)為用。(二近代中國(guó)的權(quán)利話語(yǔ)在近代中國(guó)，思想家們根據(jù)公理世界觀而承受了源于西方的正當(dāng)性意義上的權(quán)利觀念，權(quán)利也一樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。丁韙良翻譯萬(wàn)國(guó)公法用權(quán)利對(duì)譯ri

9、ght。第二節(jié)西方法學(xué)的歷史重點(diǎn)核心流派的核心觀點(diǎn)代表人物的主要著作次：流派之間的關(guān)聯(lián)性和區(qū)別一、古希臘的正義和法治觀念一古希臘哲人的思想道路古希臘法律思想的出色代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。柏拉圖-國(guó)家篇理想國(guó)法律篇政治家篇，正義問題乃是柏拉圖法律思想的主題，他的法哲學(xué)可以說(shuō)是名副其實(shí)的正義之學(xué)。亞里士多德-政治學(xué)尼各馬可倫理學(xué)，他把正義分為平均的正義和分配正義矯正正義。二古希臘的正義理論柏拉圖自己是怎么認(rèn)為的就行了智者派正義實(shí)際上是遵循習(xí)慣與慣例即遵循自然法則。色拉敘馬霍斯激進(jìn)的智者派-正義不是別的，就是強(qiáng)者的利益。格勞孔法律是人們相互間的一種契約，是生活經(jīng)歷和教訓(xùn)的結(jié)果，它根據(jù)求利避

10、害的自然法則而定。三古希臘的法治觀念亞的法治概念法律得到普遍的服從法律的有效性，該法本身是制定的良好的法法律的正當(dāng)性。亞里士多德放棄了對(duì)柏拉圖哲學(xué)王理念的追求，將哲學(xué)王所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將法律界定為不受欲望影響的智慧，法律成了純粹理性的載體，而明確提出法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治的命題，視法治為最優(yōu)良的治國(guó)方略。其所理解的法治包括三個(gè)根本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級(jí)或個(gè)人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)展統(tǒng)治的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治。二、羅馬法學(xué)

11、特點(diǎn)：1，實(shí)在法獲得較高程度的開展 2，出現(xiàn)了職業(yè)的法學(xué)家階層 3，法學(xué)家、法學(xué)著作和法理獲得了較高的的法律地位 4，法的分類技術(shù)比擬興旺。五大法學(xué)家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安提出了法學(xué)的定義，公法和私法的劃分、帕比尼安、莫蒂斯蒂魯斯。西塞羅-論國(guó)論法律。他承受了斯多亞學(xué)派的自然法理論，把古希臘的自然法思想開展為系統(tǒng)的自然論，區(qū)分了自然法與人定法，認(rèn)為自然法是神的理性和自然正義，是衡量人定法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。查士丁尼-查士丁尼法則典學(xué)說(shuō)江纂法學(xué)階梯查士丁尼新律。統(tǒng)稱國(guó)法大全，又稱民法大全三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)特點(diǎn) 1，法學(xué)與神學(xué)的結(jié)合 法學(xué)在神學(xué)的籠罩之下，實(shí)在法變得微缺乏道2， 2盡管法學(xué)的地位降低了

12、，世俗的法律不太被人們所關(guān)注，中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)對(duì)于自古希臘形成的自然法傳統(tǒng)為代表所開啟的對(duì)法的認(rèn)識(shí)的價(jià)值觀念理念有較好的保存。人物的話只需要知道阿奎那就行了。中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要表達(dá)在注釋法學(xué)和教會(huì)法學(xué)之中。一注釋法學(xué)注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派或評(píng)論法學(xué)派，前者著眼于過去，是為了恢復(fù)羅馬法的本來(lái)面目，采用的是機(jī)械注釋的方法；后者著眼于現(xiàn)在，是為了將歷史與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)，以解決現(xiàn)實(shí)問題并開展羅馬法傳統(tǒng)，采用的是評(píng)論的研究方法。注釋法學(xué)派民展了君主權(quán)力不受限制的原則，促進(jìn)了古代羅馬法在中世紀(jì)的具體運(yùn)用，為王權(quán)的加強(qiáng)和法制統(tǒng)一提供了法學(xué)依據(jù)，從而有利于統(tǒng)一國(guó)家的形成。注釋法學(xué)派從方法論上標(biāo)

13、志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨(dú)立的學(xué)科。它在法學(xué)史上起到承前啟后的作用。代表人物：伊納留、阿佐、阿庫(kù)修斯-通用注釋二教會(huì)法學(xué)教會(huì)法學(xué)作為研究教會(huì)法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的的斗爭(zhēng)中開展起來(lái)的。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。對(duì)后世的影響既有積極的一面也有消極的一面，這是由它兼具作為維護(hù)神權(quán)統(tǒng)治工具的法學(xué)和作為基督教文明組成局部的法學(xué)兩重屬性所決定的。三經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀教父學(xué)的代表是奧古斯丁羅馬時(shí)代人，上帝之城，他對(duì)教會(huì)法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國(guó)的建立。托馬斯.阿奎那在自然法傳統(tǒng)中，接了西塞羅的接力棒，繼續(xù)將西方的自然法觀念保存摒棄。則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代

14、表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對(duì)后世影響相當(dāng)大。在他看來(lái)，整個(gè)宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三種秩序組成，由此把法律分成四類：1永恒法。是神的理性的表達(dá)，是上帝用來(lái)統(tǒng)治整個(gè)宇宙的規(guī)則。2自然法。是永恒法對(duì)理性動(dòng)物的關(guān)系，是上帝引導(dǎo)和統(tǒng)治人類的法律。3上帝法。通過神的啟示而得以闡述，它可以保護(hù)人而免于犯錯(cuò)誤。4人類法。是人類利用自然法為安排一些細(xì)節(jié)性事務(wù)而通過國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律，人類必須服從于自然法。四、西方近代法學(xué)的開新一古典自然法學(xué)派西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說(shuō)的主題是自然權(quán)利說(shuō)與社會(huì)契約論。分為三個(gè)階段：1、形成階段17世紀(jì)初

15、到17世紀(jì)中葉。特點(diǎn)：思想家們雖強(qiáng)調(diào)法學(xué)與神學(xué)的別離卻又未能完全脫離神學(xué)痕跡。格老秀斯-戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法、霍布斯-利維坦是這個(gè)時(shí)期的代表作。2、完備階段17世紀(jì)末到18世紀(jì)中葉。特點(diǎn)：從人的理性中推導(dǎo)出個(gè)人權(quán)利，并進(jìn)展相應(yīng)的政治法律制度構(gòu)架的設(shè)計(jì)。洛克-政府論、孟德斯鳩-論法的精神、盧梭社會(huì)契約論是這個(gè)時(shí)期的代表作。3、應(yīng)用階段19世紀(jì)以前。人們一方面將自然法學(xué)說(shuō)應(yīng)用于實(shí)際的政治斗爭(zhēng)，另一方面根據(jù)自然法理論創(chuàng)立各部門法學(xué)。古典自然法學(xué)的三大特征：1主純粹理性主義的自然權(quán)利學(xué)說(shuō)。它把自然權(quán)利宣稱為簡(jiǎn)單的、自明的、無(wú)需爭(zhēng)辯不證自明的假設(shè)干公理性原則。2個(gè)人主義特征。所謂的自然權(quán)利用是個(gè)體擁有的基于人之

16、本性的、不可剝奪和讓渡的權(quán)利。3革新了傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性理念。國(guó)家一切的/政治權(quán)力運(yùn)行的最根本和最終目的在于維護(hù)和保障基于人本性的、神圣而不可剝奪的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，背離了這個(gè)根本目標(biāo)，國(guó)家權(quán)力就喪失了正當(dāng)性依據(jù)。19世紀(jì)二哲理法學(xué)派和古典自然法聯(lián)系，相承與區(qū)別哲理法學(xué)強(qiáng)調(diào)的法律的應(yīng)然的依據(jù)是從自由出發(fā)的，而古典自然法學(xué)則是由自然權(quán)利出發(fā)。P30哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來(lái)研究法律問題。其代表人物及著作是康德法的形而上學(xué)和黑格爾法哲學(xué)原理三歷史法學(xué)派與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對(duì)象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比擬的方法，而反對(duì)假設(shè)

17、和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是其學(xué)生薩維尼提出來(lái)的。歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)和主：1主用歷史的方法來(lái)研究法律。2認(rèn)為法律是民族精神的表達(dá)，是隨著民族的開展而自發(fā)地形成的，它不能人為的通過立法來(lái)建立。因此法律的主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法，習(xí)慣法優(yōu)于成文法。四功利主義法學(xué)功利主義法學(xué)代表：1休謨。2邊沁，批駁自然法學(xué)認(rèn)為苦與樂才是決定人應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。邊沁否認(rèn)自然權(quán)利，因而不成認(rèn)對(duì)議會(huì)權(quán)力的任何限制，其立法理論為國(guó)家干預(yù)和社會(huì)改革翻開了方便之門。他認(rèn)為政府的職責(zé)正在于通過避苦求樂以增進(jìn)社會(huì)的

18、幸福，立法者要保證社會(huì)的幸福就必須到達(dá)四個(gè)目標(biāo)：平安、平等、富裕、保證公民的生計(jì)。3密爾，認(rèn)為功利主義的幸福原則是利他而非利已。五分析實(shí)證法學(xué)其主要代表是奧斯丁現(xiàn)代意義上法理學(xué)的創(chuàng)始人法理學(xué)的圍法理學(xué)形成的標(biāo)志。分析實(shí)證法學(xué)區(qū)別于其它法學(xué)的特征：1在研究圍上，奧斯丁將其分析法學(xué)的任務(wù)確定為對(duì)從實(shí)在法律制度中抽象出來(lái)的一般概念和原則予以分析和說(shuō)明，也即他所謂的的一般法理學(xué)2在法的概念上，奧斯丁提出了主權(quán)、命令和制裁三要素說(shuō)，法律被認(rèn)為是主權(quán)者的一種命令瑕疵：只看到法律設(shè)定義務(wù)的規(guī)，而沒有看到法律授予權(quán)利的規(guī)。06期末考試題目里面的答案分析：突出了法律與公共權(quán)力、強(qiáng)制的關(guān)聯(lián)性。缺乏之處：忽略了法律

19、與權(quán)利設(shè)定的關(guān)系，而實(shí)在法的最本質(zhì)的特征在于其強(qiáng)制性3在法律與道德的關(guān)系問題上，奧斯丁認(rèn)為二者沒有在的必然聯(lián)系，道德上的好與壞是沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)的，國(guó)此應(yīng)該把道德因素從法律研究中剔除出去。4在研究方法上，采實(shí)證主義的方法，不以任何先驗(yàn)的假設(shè)和推論作為前提，只注重實(shí)證分析，它標(biāo)志著西方法學(xué)從傳統(tǒng)的形而上學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的法律思維，表達(dá)了奧斯丁理論法學(xué)研究的首創(chuàng)精神。五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局一自然法學(xué)的復(fù)興推動(dòng)自然法學(xué)復(fù)興的主要學(xué)者有意大利法學(xué)家韋基奧、德國(guó)法學(xué)家施塔姆勒。他們強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的重新界定和認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)將法律概念與法律理念區(qū)分開來(lái)，強(qiáng)調(diào)自然法是評(píng)價(jià)實(shí)在法的在正義標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)人的絕對(duì)價(jià)值和平等、自由權(quán)在實(shí)在法中的表達(dá)和落實(shí)。隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的根本價(jià)值的法理學(xué)。美國(guó)法學(xué)家富勒認(rèn)為，一個(gè)自身能夠產(chǎn)生遵守法律義務(wù)的法律制度，其本身就必須具有最低限度的道德。在其代表作法律的道德性中指出：法律與道德應(yīng)該區(qū)分開來(lái)，但這不等于說(shuō)法律無(wú)道德性，恰恰相反，法律具有自身的道德。他提出法律的在道德與外在道德的根本觀點(diǎn)，認(rèn)為法律假設(shè)背離其在道德即為惡法，而法律的在道德由八個(gè)要素構(gòu)成，即一般性、公開性、可預(yù)期性、明確性、無(wú)在矛盾性、可遵循性、穩(wěn)定性以及政府行為與法律的一致性。與古典自然法學(xué)不同，富勒不再?gòu)?qiáng)調(diào)絕對(duì)的、抽象的道德價(jià)