行政許可和行政強制法律制度

1、行政許可和行政強制法律制度 一、行政許可法律制度 (一)行政許可法律制度概述 行政許可是一項極為重要的法律制度，是國家為維護經(jīng)濟秩序、社會秩序和公共利益，保護資源和生態(tài)環(huán)境，保障公民權(quán)利等而設(shè)立的具有多方面功能的法律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。 1行政許可制度的涵義與性質(zhì)行政許可也就是通常所說的行政審批，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事某種行為、確認某種權(quán)利、授予某種資格和能力的行為。 許可，對被授予者說，是賦予權(quán)利，如準予駕駛機動車，準予開辦會計師事務(wù)所，因而有時被稱為授益行為。但是對更多未被賦予權(quán)利者來說，則是一種禁止，是對行使某種權(quán)利的限制，所

2、有未取得駕駛證者都不得開汽車；未被批準開辦會計師事務(wù)所者，一律不得開辦。因此，從性質(zhì)上說，許可是對限制或禁止的解除。 在法治國家里，公民可以從事一切活動，除非法律有禁止。許可正是權(quán)利與禁止這兩者的結(jié)合點。例如，為了維護社會秩序和公共利益，對機動車駕駛必須實行許可制度。開車是一件具有危險性的事情，因此一般人不得開車；但開車又是具有利益性的事情，因而又應(yīng)該允許開車。為了利用其有利方面，防止損害他人和公共利益的事情發(fā)生，國家就需要實行駕駛機動車的許可制度，一般人都禁止開車，但會駕駛汽車、懂得駕駛規(guī)則者可以被許可。很顯然，對某一事項是否應(yīng)該設(shè)立許可制度，是建立在這樣的基礎(chǔ)上的：一方面，這一行為具有潛在

3、的危險性，另一方面，又對需要者有利。如果絕對有害，所謂有百害而無一利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和他人都無不利，完全可以由個人、組織自行決定的，也不可能建立許可制度。許可的這一普遍禁止的性質(zhì)，使許多國家將此稱為管制，日本則稱為規(guī)制。有利有害，為能達到趨利避害的目的，這才需要設(shè)置許可制度。 2.許可的范圍與種類 許可是對禁止的解除，這是社會生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是為了維護經(jīng)濟秩序、社會秩序和公共利益，也有可能是由于數(shù)量的限制，或者對從事服務(wù)行業(yè)者要求有特殊的資格，等等。從實踐看，許可的范圍大致包括以下幾類：第一，為了社會安全和公共利益，對于直接影響人身健康、生

4、命財產(chǎn)安全的產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸?shù)刃枰獙嵭性S可；第二，對數(shù)量有限的自然資源或社會資源的開發(fā)利用需要實行許可；第三，對自然壟斷的行業(yè)的準入，需要實行許可；第四，對為公民提供服務(wù)、直接影響公共利益，因而要求提供者必須是具備特殊信譽、條件、技能的個人、組織，由此而必須實行許可，等等。當公民、法人或其他組織需要取得許可時，就要由公民、法人或其他組織依法定條件和程序提出申請，經(jīng)有關(guān)行政機關(guān)依法審查，決定是否許可。 但是，上述這些領(lǐng)域是否必須由行政機關(guān)直接進行審批?實踐證明并非如此。例如，自然資源的開發(fā)利用，有的就可以運用市場機制來解決；對某些特殊行業(yè)從業(yè)者的資格、資質(zhì)的控制，就可以授權(quán)中介組織、行業(yè)自

5、律組織來承擔。此外，許可是一種事先控制，但許多事情其實完全可以通過事后監(jiān)督來解決，而不必實施嚴格的許可制度。 對許可進行分類比較困難，因為條件、標準很難統(tǒng)一。按禁止的嚴格程度的不同，理論上許可大致可分為特許、一般許可、認可與核準、登記等種類。特許針對那些控制較嚴，只給少許符合條件者以許可的事項，如某些特別自然資源的開發(fā)利用；對公共安全有重大影響的事項；某些帶有自然壟斷性質(zhì)的行業(yè)的市場準入等。絕大部分許可屬于一般許可，并無數(shù)量上的限制，只要符合條件就可申請。認可和核準則更加寬松，行政機關(guān)的任務(wù)只是審查是否符合條件。登記是否可列入許可范圍，理論上尚有爭論。因為行政機關(guān)在這里的任務(wù)只是對符合條件者就

6、予備案登記，作出公示，以備檢查，對申請材料所反映的事實和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實性不作實質(zhì)性審查，由申請登記者自行負責。至于實踐中行政機關(guān)如何掌握許可的條件，一般都由設(shè)置許可的法律規(guī)范明確規(guī)定。 3許可的基本原則 歸納我國和西方國家的經(jīng)驗或法律規(guī)定以及WTO的規(guī)則要求，許可制度大致包含如下幾項基本原則： (1)法定原則。由于許可制度直接關(guān)系公民、法人和其他組織的權(quán)利，因此，許可的設(shè)定、實施機關(guān)的權(quán)限和義務(wù)、獲得許可的條件和程序等，都必須由法律規(guī)定。 (2)公開、透明原則。許可的設(shè)定過程，設(shè)定許可的法律文件，許可的條件、程序，都必須公開、透明。 (3)公正、公平原則。設(shè)定和實施許可，必須平等對待同等條

7、件的個人和組織，不得歧視。 (4)便民、效率原則。許可在程序設(shè)置上必須體現(xiàn)方便申請人、提高行政效率的要求。 (5)救濟原則。包括在實施許可時，申請人有權(quán)陳述、申辯、依法請求聽證、申請復(fù)議和提起訴訟等。 (6)誠實信用、信賴保護原則。誠實信用是民事行為中最重要的原則，是市場經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)，它要求對待別人的利益像對待自己的利益一樣。這一原則也是政府行政活動的基本原則，它要求政府信守自己的諾言，要求行政活動具有真實性、穩(wěn)定性和善良性。行政機關(guān)制定的規(guī)范或作出的行為應(yīng)具有穩(wěn)定性，不能變化無常，不能溯及既往。在誠信的基礎(chǔ)上產(chǎn)生信賴保護原則，即公民基于對行政機關(guān)信賴所作的行為，應(yīng)得到行政機關(guān)的保護，這一原

8、則尤其適用于行政機關(guān)的授益行為。行政機關(guān)不得隨意變更或撤銷許可。因公共利益的需要，必須撤銷或變更許可的，行政機關(guān)應(yīng)負責補償損失。例如公民投資某一項目，已得到批準，但后來行政機關(guān)出于某種公共利益的考慮，要撤銷許可，就必須承擔補償責任。 (7)監(jiān)督與責任原則。誰許可，誰監(jiān)督，誰負責。許可要與行政機關(guān)的利益脫鉤，與責任掛鉤。行政機關(guān)不履行監(jiān)督責任或監(jiān)督不力，甚至濫用職權(quán)、以權(quán)謀私的，都必須承擔法律責任。 (二)我國行政許可制度的現(xiàn)狀、問題和行政許可立法 1.我國行政許可制度的現(xiàn)狀與問題改革開放以來，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國已經(jīng)在很多必要的行政管理領(lǐng)域設(shè)置了許可制度，對維護經(jīng)濟和社會秩序，保障國家、社會

9、和公民的權(quán)利和利益方面，起到了積極作用，但由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，許可設(shè)置過多過濫，程序繁瑣，很多方面已經(jīng)走向反面，成為阻礙經(jīng)濟發(fā)展、損害公民權(quán)利的擾民制度，有些還成為腐敗的溫床。從法律上看，目前我國的行政許可制度存在以下幾個方面的問題： 第一，行政許可設(shè)置過多過濫。全國統(tǒng)計，行政許可事項在三千項左右，各省市統(tǒng)計，一般也是兩千項以上，除法律、法規(guī)外，一些地方或部門在行政規(guī)范性文件中，隨意設(shè)定各種許可制度，或在各種許可制度以外，另加年檢、月檢等等。 第二，程序繁瑣，效率低下。不僅行政許可事項多，而且程序十分繁瑣，一項許可，往往要經(jīng)過幾十、幾百道手續(xù)。如某省要開辦一批發(fā)市場，需蓋112個章，三天一

10、章，至少得一年；某市出租車上路，要同時備26個證件。很多部門內(nèi)部處室都設(shè)置審批程序，要申請人自己拿著申請表和材料一個一個跑。內(nèi)部程序外部化，大大降低了行政效率。 第三，許可條件不公開、不公正、不確定。具備什么條件才可得到許可，在設(shè)定許可的文件里常常不作說明，或語焉不詳，實施時隨意增減，使申請人往返奔波；有些許可條件因主體而異，不平等對待。 第四，重審批，輕監(jiān)督，輕視責任。許可以后，就不管被許可者如何履行義務(wù)，或?qū)﹀e誤審批造成后果不負責任；有些則不講信譽，對已許可的事項，朝令夕改，而對因此受到損害的不承擔責任。 行政許可存在的上述問題，相當一部分是利益驅(qū)動的結(jié)果。多一項許可就多一次收費；有些規(guī)定

11、已成為腐敗的溫床。 行政許可制度中長期積累的這些問題已經(jīng)引起人民群眾的強烈不滿，中央對此十分關(guān)注。前一階段，對各地各部門的行政許可情況作了調(diào)查，并用行政手段初步進行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的審批項目，集中辦公等等。其中也有一些部門的改革取得了顯著成效，如國土資源部關(guān)于土地問題的改革，從一個窗口進而發(fā)展到運用市場機制，等等。但總體上看，單靠行政手段是很難從根本上和全局上取得改革成效的。從某種意義上說，行政許可改革將是行政機關(guān)的一次革命性質(zhì)的自我變革，因而必須通過國家立法，建立起一項既適應(yīng)中國情況又與世界許可制度接軌的行政許可法律制度，然后全面加以貫徹落實。 2我國行政許可立法應(yīng)注意的幾個

12、問題 (1)行政許可的設(shè)定權(quán) 我國行政許可過多過濫的重要原因之一，是對行政許可的設(shè)定權(quán)沒有明確作出規(guī)定。行政許可是對公民權(quán)利的一種限制，因此，行政許可的設(shè)定權(quán)理應(yīng)是國家專屬立法權(quán)，這是世界通例?？紤]到我國的具體情況，可以由行政許可法一次性授權(quán)：在法律沒有設(shè)置行政許可的情況下，由行政法規(guī)設(shè)定；地方因地方特殊情況需要設(shè)置行政許可的，可由地方性法規(guī)設(shè)置。規(guī)章一般無設(shè)定權(quán)，確有必要設(shè)定行政許可的，必須報國務(wù)院批準。有必要對現(xiàn)有行政許可作全面清理，規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定的行政許可，一律廢止。需保留者上報國務(wù)院批準。 對凡是可以通過市場機制解決的，如有數(shù)量限制的自然資源、社會資源的開發(fā)利用，由單行法

13、律作出明確規(guī)定。 對為公眾提供服務(wù)，需要特殊資格、資質(zhì)的許可事項，都應(yīng)授權(quán)中介組織、行業(yè)組織管理。但也需要由單行法規(guī)作出規(guī)定。從我國的實際情況看，要完全做到行業(yè)自律，尚需一定的培育時間。 (2)行政許可最重要的兩項原則 一是公開、透明。許可的設(shè)定、許可的具體條件、許可程序，都應(yīng)該公開。公開是最好的防腐劑，也是公正的前提。 二是信賴保護原則。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，首先是政府守信，才能有市場信用。行政機關(guān)因改變政策而撤銷許可，由此造成損害的，應(yīng)承擔賠償或補償責任。補償不能低于公民的原投入。這也是貫徹誰批準誰負責的最好措施。 (3)許可程序 程序是許可制度中最重要的組成部分之一。程序?qū)μ岣咝姓?、?/p>

14、護公民的權(quán)利以至促進經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要。由于許可種類的不同，需要設(shè)置不同的程序，法律可以作出不同的規(guī)定。同時，在行政許可法中也不可能詳細列出所有的程序，只能規(guī)定一些主要的必經(jīng)程序。具體程序應(yīng)由單行法規(guī)定。設(shè)置許可程序時必須注意以下問題。 第一，一項許可只能由一個機關(guān)審批。從機關(guān)內(nèi)部而言，內(nèi)部處室無權(quán)對外，一個部門只能一個窗口對外；從一級政府而言，各部門是該政府設(shè)置的職能部門，實際上都是代表該級政府行使權(quán)力，因此，即使一項許可涉及幾個部門，也應(yīng)由一個主管部門審批。部門之間需要協(xié)調(diào)的，由主管部門自行協(xié)調(diào)。這也是國際通例。必須堅決克服內(nèi)部程序外部化的弊病。 第二，聽取意見。法律、法規(guī)在設(shè)定涉及公共利益

15、或公民重大權(quán)益的許可制度時，應(yīng)該公開征求意見，舉行座談會、聽證會、論證會；對涉及公民重大權(quán)益的許可申請，行政機關(guān)在作出否定決定前的適當時間內(nèi)，申請人有要求聽證的權(quán)利。除聽證會外，在許可過程中作出任何不利于當事人的決定，都應(yīng)說明理由，聽取對方的陳述和申辯。在聽取意見程序中，除聽取當事人的意見外，還要特別注意聽取有利害關(guān)系的第三人的意見。 第三，條件公開。通過多種途徑，公布每項許可的具體條件。 第四，時限、受理、通知等基本程序。法律應(yīng)當規(guī)定行政機關(guān)受理、審批許可的一般期限和特別期限；申請人遞交材料后，應(yīng)登記在冊并出具收據(jù)；受理、審批決定、暫扣許可證或撤銷許可決定，都必須送達當事人，在確實無法送達時

16、，公告送達。 (4)收費 行政許可法要對許可收費作出原則規(guī)定：一般許可只收證照成本費；有特別支出的，由單行法律在設(shè)定許可的同時作出具體規(guī)定，如技術(shù)鑒定的費用。收費統(tǒng)一上繳國庫，不得以任何借口返還。不能使許可制度成為國家機關(guān)經(jīng)營獲利的手段。 (5)法律責任 法律責任有兩類，一類是屬于許可申請人和持有人的。這類法律責任要通過單行法加以規(guī)定。另一類是國家機關(guān)的責任，包括無權(quán)設(shè)定許可擅自設(shè)定的；在許可實施過程中，應(yīng)受理申請而不予受理；應(yīng)通過市場機制解決的卻擅自審批或干預(yù)的；違反法定程序的；只審批不監(jiān)督，造成嚴重后果的；索賄、受賄的，等等。法律責任包括刑事責任與行政責任。凡是在法律正文中規(guī)定的義務(wù)，在法

17、律責任中都應(yīng)有對應(yīng)的規(guī)定。 二、行政強制法律制度 (一)行政強制法律制度概述 1行政強制制度的涵義 行政強制制度是行政強制措施和行政強制執(zhí)行兩項制度的合稱。 行政強制措施是指行政機關(guān)為制止、預(yù)防違法行為或者在緊急情況下依法采取的對有關(guān)對象的人身、財產(chǎn)和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態(tài)的各種方式和手段。行政強制措施有如下幾個特征： 第一，行政強制措施的目的在于預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生。行政強制措施帶有明顯的預(yù)防性、制止性。 第二，行政強制措施常常是行政機關(guān)作出最終處理決定的前奏和準備。很多情況下，是在行政處理決定作出前的調(diào)查階段，為保全證據(jù)或保持一定狀態(tài)而采取的措施。有時則是強

18、制執(zhí)行的前奏和準備，因此，行政強制措施帶有明顯的臨時性和中間性。 第三，由于行政強制措施是運用國家機器的力量對個人、組織采取的強力行為。因此，采取行政強制措施必須十分謹慎；行政機關(guān)是否有權(quán)采取行政強制措施，必須有法律的授權(quán)，并嚴格依照法定程序?qū)嵤?行政強制措施還可以細分為一般的行政強制措施和即時強制兩種。兩者的主要區(qū)別在于：一般行政強制措施在采取措施前，必須先作出行政處理決定，據(jù)此才能采取強制措施；但在某些緊急情況下，為了保護公共利益和公民權(quán)益，來不及作出決定而立即采取強制措施，此為即時強制。毫無疑問，即時強制必須有法律授權(quán)。 行政強制執(zhí)行是指有關(guān)國家機關(guān)對不履行行政機關(guān)依法作出的行政處理決

19、定中規(guī)定的義務(wù)，采取強制手段，強迫其履行義務(wù)，或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。行政強制執(zhí)行有如下幾個特征： 第一，行政強制執(zhí)行以相對一方的個人、組織不履行行政義務(wù)為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務(wù)大致有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為；另一種是不履行法律規(guī)定的必須履行的義務(wù)。 第二，行政強制執(zhí)行的目的在于強迫相對一方履行行政義務(wù)，直接影響著相對一方的權(quán)益，因此，強制執(zhí)行的內(nèi)容與范圍應(yīng)以行政義務(wù)為限，以最小損害相對一方權(quán)益為原則。 第三，擁有強制執(zhí)行權(quán)的是有關(guān)國家機關(guān)。這里的有關(guān)國家機關(guān)是既指行政機關(guān)，也指司法機關(guān)。這里有兩個問題需要解釋，一是行政強制執(zhí)行權(quán)

20、是指最后決定是否需要采取強制執(zhí)行的權(quán)力，而不是指具體操作強制執(zhí)行措施的機關(guān)。世界各國按照裁執(zhí)分離的原則，作出強制執(zhí)行決定與具體采取強制執(zhí)行措施的機關(guān)都是分離的。一般說，由于采取強制執(zhí)行措施是一種行政方式，因此大都由專門的行政機關(guān)執(zhí)行，如美國就由司法部設(shè)執(zhí)行署執(zhí)行；二是行政強制執(zhí)行權(quán)的歸屬，兩大法系有較大區(qū)別。英美法系把行政強制執(zhí)行權(quán)作為司法權(quán)的一部分，只有法院才有權(quán)決定是否需要強制執(zhí)行；大陸法系則把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。 我國的行政強制執(zhí)行制度，形成于改革開放以后。基本體制是：行政強制執(zhí)行以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為例外。例外指的是法律的明確授權(quán)。實踐證明

21、，這一基本體制吸收了國外兩大法系強制執(zhí)行制度的優(yōu)點，具有中國特色，是正確可行的。第一，強制執(zhí)行是運用國家機器的強力，涉及公民權(quán)利。因此，行政機關(guān)需要強制執(zhí)行時，須向人民法院申請，由人民法院再作一次審查，有助于行政機關(guān)正確作出決定，減少錯誤。第二，又保證了必要的靈活性，對某些維持經(jīng)濟和社會秩序、保障公共利益方面負有重任，需保證效率，且處理案件較多的行政機關(guān)，可以由法律單獨授權(quán)其自行執(zhí)行。第三，兼顧了行政效率，沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行。申請不是訴訟，程序比較簡單，以達到既進行審查，又不影響效率的目的。 2行政強制的意義和作用 行政強制措施和行政強制執(zhí)行，是保證行政機關(guān)順利履行法

22、定職責，維護社會經(jīng)濟秩序，保護公共利益和公民權(quán)益方面的兩項十分必要的法律制度。行政強制措施是行政機關(guān)調(diào)查案情、保全證據(jù)、保護公共利益和公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的強有力手段，很多行政機關(guān)需要有運用行政強制措施的權(quán)力，否則將無法履行其法定職責；行政強制執(zhí)行則是行政權(quán)行使的最后階段，也是行政權(quán)的保障，沒有行政強制執(zhí)行制度，行政決定將最終淪為一句空話。但是也應(yīng)該看到，在所有行政行為中，行政強制要用國家機器的強力直接干預(yù)公民的權(quán)利義務(wù)，因而是最嚴厲的一種手段。行政強制制度能夠正確運用，令行禁止，就能保證有良好的法治秩序。反之，行使不當，就將給公民、法人和其他組織帶來巨大損害，深刻影響政府形象。正因為如此，在立

23、法授權(quán)時，必須權(quán)衡利弊，不能不給行政機關(guān)以必要的強制權(quán)，但必須適度，并加強法律監(jiān)督。對此，各國都有一些成熟的做法可供我們借鑒。 3行政強制的基本原則 第一，法定原則。行政強制權(quán)并非行政管理權(quán)的自然組成，而是單獨一種權(quán)力，必須有法律的單獨授權(quán)。授權(quán)包括行政強制的主體、內(nèi)容、范圍、方式、程序等。 第二，適當原則。在國外又稱為比例原則、禁止過分原則、最小損害原則等等。適當就是要兼顧公共利益和公民、法人和其他組織的權(quán)益。該凍結(jié)50萬的，不能凍結(jié)100萬，可以用間接強制的，不用直接強制等等。 第三，說服教育與行政強制相結(jié)合的原則。在行政強制執(zhí)行中和某些強制措施中，實施前必須強調(diào)說服教育，盡可能使當事人自

24、覺履行。 第四，救濟原則。在實施行政強制前，行政機關(guān)必須向當事人說明理由，當事人有權(quán)陳述和申辯。對于不當或違法的行政強制，當事人有權(quán)申請復(fù)議或提起訴訟。因不當或違法行政強制給當事人造成損害的，應(yīng)當賠償。 4行政強制的方法 行政強制執(zhí)行的方法，大致分為間接強制(包括代履行與執(zhí)行罰)和直接強制兩大類。但行政強制措施的方式和手段較多，如查封、扣押、凍結(jié)，以及抗拒調(diào)查時的一些強制手段。 (二)我國行政強制制度的現(xiàn)狀、問題與行政強制立法 我國自改革開放以來，形成了自己的行政強制執(zhí)行制度，既注重行政效率，又加強了法律監(jiān)督。應(yīng)該說，是適合中國國情的，在法制建設(shè)與法律監(jiān)督方面也取得了一定進展，但由于沒有統(tǒng)一立

25、法，因而存在一些問題。主要是： 第一，設(shè)定權(quán)不明確。據(jù)浙江大學(xué)行政強制法課題組的統(tǒng)計，至1999年，在314件法律中，有33件規(guī)定了行政強制；在1584件行政法規(guī)中，有71件規(guī)定了行政強制；在8469件部門規(guī)章中，有145件規(guī)定了行政強制。據(jù)全國人大常委會法工委調(diào)查，以河南、四川、上海為例，河南制定和批準329件地方性法規(guī)，有65件規(guī)定了行政強制；四川155件地方性法規(guī)中，有32件規(guī)定了行政強制；上海市政府500多件規(guī)章中，有26件規(guī)定行政強制?？梢钥闯觯姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章規(guī)定了行政強制的數(shù)量很不少。而且有些其他的規(guī)范性文件也有規(guī)定行政強制的，無法統(tǒng)計。也許其中很多規(guī)定有

26、其合理性，但以法治國家的行政強制法律體系而言，不同層次的規(guī)范作出這樣眾多的規(guī)定，有些下位法的規(guī)定甚至直接與上位法沖突，這是應(yīng)該引起特別關(guān)注的，這也是迫切需要制定一部統(tǒng)一的行政強制法的重要原因之一。 第二，行政強制的種類與方式繁多，據(jù)浙江大學(xué)行政強制法課題組統(tǒng)計，從1950至1999年現(xiàn)行有效的10369件法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中，規(guī)定了3263種行政強制的種類和方式。據(jù)不完全統(tǒng)計，30余部法律規(guī)定的行政強制就有近百種。這些名目繁多的行政強制方式，大都沒有明確界定，這就必然給實施帶來許多隨意性和混亂。 第三，執(zhí)行難。執(zhí)行難不僅在法院執(zhí)行中存在，在行政機關(guān)的執(zhí)行中也嚴重存在。 第四，缺少程序規(guī)范

27、。屬于行政機關(guān)自己強制的，基本上由各部門自行規(guī)定，有些連最基本的程序規(guī)定都沒有；屬于申請人民法院強制執(zhí)行的，長期存在著是實質(zhì)審還是形式審的爭論。由此也影響執(zhí)行的力度和效率。 第五，裁執(zhí)不分。決定者就是執(zhí)行者，尤其是金錢給付的執(zhí)行，由此產(chǎn)生各種弊病。 第六，執(zhí)行中主體混亂，各種名目的執(zhí)行隊伍，既無法定行政強制權(quán)，又無法律授權(quán)，卻可以任意實施行政強制，由此而常常激化矛盾。 綜上所述，制定一部統(tǒng)一的行政強制法，從源頭上理清和完善行政強制的類別、設(shè)定權(quán)、程序等等，進而將行政強制實踐納入法治軌道，是我國建立社會主義法治國家的一項迫切任務(wù)。我個人意見，行政強制法需要關(guān)注以下問題： 第一，行政強制設(shè)定權(quán)。

28、如上所述，由于行政強制是運用國家機器的強力來直接影響公民的權(quán)益，因此，其設(shè)定權(quán)應(yīng)該比行政處罰、行政許可等更為嚴格。行政強制屬于國家專屬立法權(quán)，行政強制應(yīng)由法律設(shè)定?？紤]到我國的特殊情況，行政強制措施中的部分內(nèi)容，如查封、扣押可由行政強制法授權(quán)行政法規(guī)設(shè)定。對于地方特殊情況，法律、法規(guī)不作規(guī)定的，地方性法規(guī)可就行政強制措施的某些方式作出設(shè)定。屬于人身自由的，根據(jù)立法法的規(guī)定，只能由法律設(shè)定，且不得授權(quán)。 鑒于目前實施行政強制主體的混亂情況，哪些行政機關(guān)(或具有公共管理職能的事業(yè)單位)具有哪種行政強制權(quán)，必須由法律、法規(guī)明確授權(quán)，其他機關(guān)或單位不得行使行政強制權(quán)。 根據(jù)國外的一些做法，我們可以按照裁執(zhí)分離的原則在具體實施執(zhí)行的機關(guān)方面作一些大的改革：將金錢給付的執(zhí)行，不管是法院決定還是法律授權(quán)的行政機關(guān)的決定，都統(tǒng)一交某一行政部門執(zhí)行。這樣做，有利于克服執(zhí)行主體的混亂，防止腐敗的產(chǎn)生。 第二，行政強制的方式。 鑒于行政強制的方式名目繁多，法律有必要像行政處罰法規(guī)定處罰種類一樣，也作出統(tǒng)一規(guī)定。行政強制執(zhí)行，主要是代履行、執(zhí)行罰和直接強制。行政強制措施主要是查封、扣押、凍結(jié)以及進入住所和建筑物、檢查與檢驗