房地產(chǎn)項目合作開發(fā)的法律風險、對策及如何起草合作開發(fā)房地產(chǎn)合同

1、.：.；房地產(chǎn)工程協(xié)作開發(fā)的法律風險、對策及如何起草協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同一1、概念、性質(zhì)根據(jù)最高人民法院第十四條，所謂的協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供土地運用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)為根本內(nèi)容的協(xié)議。按照該司法解釋對協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)的定義，可以看出，協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)有三個法律特征：一是共同出資；二是共享利潤；三是共擔風險。近些年來，隨著房地產(chǎn)業(yè)的開展，協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)的景象非常普遍。上述司法解釋摒棄了共同運營的要價，“共同運營不是協(xié)作開發(fā)協(xié)議的法律特征，它并不影響法院對該協(xié)議性質(zhì)的判別，使協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)不同于聯(lián)營。2、協(xié)作方式的多樣化從出資方式上看，當事人可

2、以土地運用權(quán)、資金等有形資產(chǎn)出資，也可以技術、勞務等無形資產(chǎn)出資。實際中，往往以土地運用權(quán)和資金作為出資。從組織方式上看，可以分為法人型工程公司型協(xié)作開發(fā)和合伙型、合同型協(xié)作開發(fā)后兩種統(tǒng)稱為非法人型聯(lián)營，即非工程公司型?，F(xiàn)實中，因采用非工程公司型的協(xié)作方式不用組建新的企業(yè)法人，比較簡便靈敏，故非工程公司型的協(xié)作開發(fā)是目前房地產(chǎn)協(xié)作開發(fā)中采取比較多的方式。但“三資企業(yè)的特殊性，普通采取工程公司型的方式協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)。3對外名義上，可以以雙方共同名義開發(fā)，也可以以其中一方的名義開發(fā)4收益分配上，可以分配建成的房屋，也可以分配銷售款或者利潤等5雙方的資質(zhì)上看，表現(xiàn)為雙方都有資質(zhì)，土地提供方?jīng)]有資質(zhì)但

3、資金提供方有資質(zhì)，土地提供方有資質(zhì)但資金提供方?jīng)]有資質(zhì)。二法律風險1、協(xié)作開發(fā)合同被認定無效的法律風險；在實務中，很多協(xié)作開發(fā)合同由于簽署時沒有仔細審查其合法性，導致在土地價錢大幅度上漲后，土地轉(zhuǎn)讓方毀約，用的最多的理由就是主張合同無效，由于房地產(chǎn)的法律規(guī)制多，稍有不慎，就能夠面臨合同無效的風險。司法解釋規(guī)定協(xié)作開發(fā)必需具備的特征為：共同投資、共享利潤、共擔風險。假設不具備這些特征，該“協(xié)作的性質(zhì)便有待商榷。實際中通常表現(xiàn)為：提供土地運用權(quán)的當事人不承當運營風險，只收取固定利益的，該當認定為土地運用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)土地運用權(quán)的性質(zhì)，分別適用劃撥或出讓土地運用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關法律法規(guī)。 提供資金的一

4、方當事人不承當運營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，該當認定為房屋買賣合同。 提供資金的一方當事人不承當運營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，該當認定為借款合同。 提供資金的當事人不承當運營風險，只以租賃或者其他方式運用房屋的，該當認定為房屋租賃合同。規(guī)定，不承當運營風險的協(xié)作開發(fā)合同按照合同實踐內(nèi)容、真實目的給合同定性。而當事人簽署的“名不副實的協(xié)作合同，多數(shù)是為了躲避我國關于土地運用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋轉(zhuǎn)讓及制止企業(yè)間直接借貸的相關法律法規(guī)，假設當事人之間不發(fā)生糾紛，那么通?！跋喟矡o事。但是，一旦糾紛發(fā)生，原先設定的合同條款很能夠為無效條款，當事人就需求面對恢復原狀、賠償損失、行政處分等相關法律后果，其結(jié)果很

5、能夠是一方成為法律上的犧牲品。例照實際中一方利用合同無效的瑕疵，自動提起合同無效之訴，以到達不履行合同或者提早收回投資款的目的。甲方有土地運用權(quán)但無資質(zhì)，乙方有資質(zhì)，以乙方名義開發(fā)，應將土地運用權(quán)過戶至乙方名下。假設產(chǎn)生糾紛，那么對甲方極為不利，由于很有能夠?qū)⒚媾R，該合同被認定為名為聯(lián)營協(xié)作實為掛靠出租營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書的無效合同的風險。無效的協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同財富后果的處置 在本文中提到了導致合同無效的幾種情形，合同一旦被確認無效，就會涉及到當事人之間的財富處分問題。第58條之規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同所獲得的財富，該當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，該當折價補償。有過錯的

6、一方該當賠償對方因此所遭到的損失，雙方都有過錯的，該當各自承當相應的責任合同被認定無效后對財富的處置。另最高人民法院第45條規(guī)定，“經(jīng)審查認定無效的合同，一方根據(jù)無效合同獲得的財富該當返還對方。因合同無效給對方呵斥損失的，應按過錯責任原那么由過錯方賠償損失。過錯方承當賠償責任的賠償金數(shù)額，應相當于無過錯方的實踐損失。雙方均有過錯的，按過錯責任大小各自承當相應的責任。雙方故意嚴重違反有關法律、法規(guī)而致合同無效的，應追繳雙方曾經(jīng)獲得或商定獲得的財富。 但鑒于協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特殊性和復雜性，不能簡單的返還財富、賠償損失草帥處置了事。在尚無新法對此類合同無效的處置做出明確規(guī)定前，暫且可以參照最高人

7、民法院第46條之規(guī)定，視不同情況分別處置：“協(xié)作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其一切權(quán)可確認歸以土地運用權(quán)作為投資的一方一切，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形狀，分別處置：資金尚未投入實踐建立的，可由以土地運用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地運用權(quán)作為投資的一方給予對方相應比例的經(jīng)濟賠償；房屋已建成的，可將商定出資方應分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價估值或出資方實踐出資占房屋造價的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地運用權(quán)作為投資的一方給予賠償。2、土地

8、提供方的土地運用權(quán)存在瑕疵的法律風險；1劃撥土地審批手續(xù)劃撥土地運用權(quán)作為投資，所產(chǎn)生的風險主要表現(xiàn)為：劃撥土地運用權(quán)人未經(jīng)有同意權(quán)的人民政府同意，以劃撥土地運用權(quán)作為投資與他人訂立合同協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)的，該當認定合同無效。但起訴前曾經(jīng)辦理同意手續(xù)的，該當認定合同有效。也就是說，劃撥土地運用權(quán)用于房地產(chǎn)協(xié)作開發(fā)的，協(xié)作合同有效與否取決于政府的一紙“批文。因此在發(fā)生糾紛時，政府想使合同繼續(xù)履行即可下批文，假設政府不想合同繼續(xù)履行，即可由劃撥土地運用權(quán)人直接訴請協(xié)作合同無效。而通常情況下，劃撥土地運用權(quán)人和政府堅持著“良好的關系。這無疑對資方是不利的。建議，在與土地方協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)時，第一步需求確認

9、的就是土地運用權(quán)的性質(zhì)，如確屬土地劃撥運用權(quán)，應在合同中商定由其中一方或者多方，辦理土地運用權(quán)出讓手續(xù)并繳交土地運用權(quán)出讓金?，F(xiàn)實中，辦理土地運用權(quán)出讓手續(xù)普通與房地產(chǎn)開發(fā)同步進展2工程公司型協(xié)作開發(fā)應將土地運用權(quán)過戶至工程公司名下；3甲方有土地運用權(quán)但無資質(zhì)，乙方有資質(zhì)，以乙方名義開發(fā)，應將土地運用權(quán)過戶至乙方名下。假設產(chǎn)生糾紛，那么對甲方極為不利，由于很有能夠?qū)⒚媾R，該合同被認定為名為聯(lián)營協(xié)作實為掛靠出租營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書的無效合同的風險。3、資金提供方資金不到位或未足額出資的法律風險； 出資不到位糾紛在協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)中較為常見，出資不到位的行為性質(zhì)為違約，違約方該當按照商定承當違約責任，

10、直至合同解除。關于出資不到位，如何分配利潤的問題。假設在合同中商定：僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例的，才按實踐投資比例分配利潤。假設合同明確商定了分配比例，那么不論當事人能否足額交納出資都不受該條款的制約，而應該按照違約責任來清查出資不到位一方當事人的責任。因此，在協(xié)作人出資不到位的情況下，其他依約出資的協(xié)作人該當及時處置該問題，要求未出資的出資人出資，并且依約承當違約責任，假設未出資人照舊不出資，其他出資人可以解除協(xié)作合同。當然，協(xié)作人也可以在合同中中對出資人未依約出資的情形，商定詳細的處置方式，以減少糾紛處理本錢。4、因一方印章運用不善，給另一方帶來不可估量的其他經(jīng)濟損失的法律風險；5、一方

11、利用財務上便利，在財務上做技術處置轉(zhuǎn)移利潤、銷售款等；6、一方利用其關聯(lián)企業(yè)經(jīng)過合同簽署、簽證等方式轉(zhuǎn)移利潤、銷售款等；7、投資爭議的法律風險 對投資額的添加或者利潤的減少按照過錯確定分配比例；因不可歸責于當事人的過錯或者當事人過錯無法確定的，按照商定的投資比例確定，沒有商定投資比例的，按照商定的利潤比例分配。8、利益分配爭議的法律風險協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)案件中，經(jīng)常會出現(xiàn)房屋實踐面積與合同商定的面積、規(guī)劃建筑面積不符的景象。這往往是由于市政規(guī)劃的變卦、當事人對工程設計方案的變卦等緣由導致的。房屋實踐面積在不同的情況下，能夠超出規(guī)劃建筑面積，也能夠少于合同商定的面積，以下將分別進展論述。 在協(xié)作過程

12、中，房屋實踐面積超出規(guī)劃建筑面積，首先應經(jīng)過有同意權(quán)的人民政府同意，未經(jīng)同意的，當事人懇求分配的，不予受理，曾經(jīng)受理的，駁回起訴。向人民政府主管部門懇求同意能夠?qū)е聝煞N不同結(jié)果，一種是同意，另一種那么是被認定為違章建筑。如前一種結(jié)果，超出部分經(jīng)政府主管部門同意合法后，當事人對該部分面積分配比例沒有商定的，可以協(xié)商商定分配比例；協(xié)商不成的，可以參照合同商定的分配比例分配。如審批結(jié)果為后一種，超出部分被政府主管部門認定為違章建筑的，將會予以撤除，其損失由當事人按照各自的違約責任分別承當；雙方違約責任無法確認的，參照合同商定的投資比例分擔。同時，房屋實踐面積的添加能夠直接導致投資數(shù)額超出合同的商定第

13、二種能夠是房屋實踐面積不添加但實踐投資數(shù)額同樣超出合同的商定，對于添加的投資數(shù)額，當事人對不符部分數(shù)額的分擔比例，可以參照合同商定的當事人各方的投資數(shù)額比例分擔，沒有商定投資比例的，按照商定的利潤分配比例確定。但出現(xiàn)上述第二種能夠的，當事人存在過錯導致投資數(shù)額添加的除外。 由于房地產(chǎn)開發(fā)過程中遇到變卦規(guī)劃、資金不到位、施工、合同商定不明等緣由會導致實踐建筑面積少于合同商定，容易引發(fā)糾紛。在出現(xiàn)房屋的實踐建筑面積少于合同商定的面積時，當事人不能協(xié)商達成一致 ，那么需清查過錯人的責任，按照過錯責任原那么，根據(jù)過錯當事人的責任，在分享利潤時少分相應的份額。在排除當事人過錯或者當事人過錯無法確定的情況

14、下，按照商定的利潤分配比例確定。9、協(xié)作開發(fā)違法、違章建筑的法律風險違法、違規(guī)建筑主要包括無相關國土或規(guī)劃手續(xù)的工程，建立性質(zhì)、規(guī)模與建立工程規(guī)劃答應證內(nèi)容不符的工程。假設協(xié)作開發(fā)出現(xiàn)違法違規(guī)建筑，協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人懇求分配房地產(chǎn)工程利益的，法院不予受理；曾經(jīng)受理的，駁回起訴。實際中，當事人只能“曲線分利，遇有此類糾紛有兩種處置方式：一是，補辦相關手續(xù)，承當相應行政責任，使得“違法、違規(guī)建筑變?yōu)椤昂戏ńㄖ?，再行要求利潤分配；二是，假設對于“違法違規(guī)建筑的構(gòu)成，一方?jīng)]有過錯，無過錯方可以向過錯方要求違約賠償。10、以預售款充抵出資，利益不受法律維護的法律風險 預售款屬于提早獲得的預期利益

15、，且該預期利益的真正實現(xiàn)具有一定的風險性，如開發(fā)商將其充抵投資參與利潤分配，等于是將風險轉(zhuǎn)嫁給了購房者，為維護房屋購買人的合法權(quán)益不受進犯，我國規(guī)定，商品房預售所得款項，必需用于有關的工程建立，不得挪于它用。該條款對商品房預售資金的用途做了嚴厲規(guī)定，強迫其用于有關的工程建立，旨在防止開發(fā)商將預售資金恣意擠用。同時，也再次明確規(guī)定，協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。11、債務風險甲方將面臨該工程以外的，乙方的其他債務人經(jīng)過法律手段，從該工程中主張權(quán)益的風險；各方均面臨對外互負連帶責任的風險。三對策1、慎重選擇協(xié)作同伴甲乙雙方均應留意的問題1聘請熟習房地產(chǎn)

16、開發(fā)工程運作和熟習房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的資深律師，提供全程法律效力；2在調(diào)查決策階段，充分聽取工程謀劃、規(guī)劃、設計、建筑、金融、稅務、監(jiān)理工程師、會計師、律師等專家的意見；3留意審查對方主體資歷或身份能否合法適格；4選擇合法的協(xié)作方式，處處表達共同投資、共同運營、共享利益、共擔風險的真實意思；5重合同守信譽；6自始至終都留意搜集對方的房產(chǎn)、車輛、開戶銀行及帳號、債務債務情況、實踐辦公地或居住地等信息資料；7在履行合同過程中，留意完善往來函件的簽收手續(xù)；8發(fā)生糾紛，互諒互讓，友好協(xié)商，和平處理。甲方應留意的問題1留意調(diào)查乙方資金實力；2留意核實乙方資金來歷能否合法； 3防止呵斥非法集資、防止呵斥詐

17、騙、防止呵斥洗錢等違法犯罪行為發(fā)生。乙方應留意的問題1留意調(diào)查甲方工程的真實性和合法性；2留意調(diào)查核實甲方土地一切權(quán)能否被抵押或被司法查封；3留意從側(cè)面調(diào)查了解甲方擔任人的人品及誠信度。2、預防協(xié)作合同無效第一，協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人均不具備房地產(chǎn)開發(fā)運營資質(zhì)的，簽署的協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效。第二，土地運用權(quán)人未經(jīng)有同意權(quán)的人民政府同意，以劃撥土地運用權(quán)作為投資與他人訂立合同協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)的，合同無效。第三，未經(jīng)同意改動土地用途，簽署的協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效。第四，違法、違章建筑；第五，改動手續(xù)；第六，四類轉(zhuǎn)性合同；3、簽署條款完備周詳?shù)暮贤?準確表達該工程的現(xiàn)狀：包括工程地址、已獲得的同意

18、文件、同意證書等；2準確羅列該工程有關債務債務情況，并商定分擔方法；3合同中該當對協(xié)作方式作出明確商定。特別需求留意的一點是，協(xié)作方該當對協(xié)作工程的運轉(zhuǎn)機制造出商定，即相關權(quán)益機構(gòu)的組成及議事規(guī)那么，以及出現(xiàn)決策僵局的時候該如何處置。合同、印章、財務管理；工期、簽證管理；4合同中該當對協(xié)作條件作出明確的商定。關于協(xié)作條件，各方如何投資，何時以何種方式投資，違反投資商定該如何處置等都需求明確商定。以工程公司型協(xié)作開發(fā)的，要明確注冊資本投入方式以及注冊資本與投資總額的差別的處置對策及相應的責任；如一方以土地運用權(quán)入股，該土地運用權(quán)需求評價。5合同中該當對土地運用權(quán)條款作出詳細商定。合同應明確協(xié)作開發(fā)工程的土地運用權(quán)的獲得方式；土地運用權(quán)出讓金的支付情況；達成協(xié)作后，土地運用權(quán)的權(quán)屬；如工程用地原為劃撥用地，應明確補辦土地運用權(quán)出讓手續(xù)的主體及相關費用的承當。6對協(xié)作開發(fā)房地產(chǎn)過程中各種審批程序及證照辦理的義務人作出明確的商定，實際中因商定不明，相互推諉辦理行政審批，致使工程不能順利進展的情況時有發(fā)生。7合同該當明確商定投資額添加、建筑面積減少時的分配方法；建筑面積添加時的政府審批手續(xù)、添加面積的本錢分擔及面積分配方式。8合同中該當對工程資金的監(jiān)管作出商定，防止一方完全控制賬務的情況發(fā)生。預留印鑒中的財務章和人名章不應由一方掌管，而