淺析國際貿(mào)易中預(yù)期違約制度

1、-. z淺析國際貿(mào)易中的預(yù)期違約制度任建南摘要：預(yù)期違約制度作為合同法中的重要制度，從十九世紀(jì)產(chǎn)生以來得到了極大的開展，并且在國際貿(mào)易上得到了越來越廣泛的關(guān)注與應(yīng)用，然而，我國在該制度上的法律與理論尚不成熟，仍存在許多問題。面對錯綜復(fù)雜的國際貿(mào)易實務(wù)問題，我們應(yīng)如何利用預(yù)期違約制度解決糾紛，以防止不必要的損失?本文從一個典型的預(yù)期違約案例出發(fā)，通過提出問題與分析問題對預(yù)期違約制度進(jìn)展簡要探討，指出我國在該制度上的缺乏，最后總結(jié)經(jīng)歷與教訓(xùn)，提出相應(yīng)的解決方法。一、案例介紹2007年7月，國A公司與美國買方簽署了多份草莓出口合同，總金額約100萬美元，合同支付方式均為OA30天。在合同履行過程中，

2、由于買方對草莓品質(zhì)要求較為苛刻，同時草莓市價不斷上升，出口企業(yè)A公司遂向買方表示，如果再按照買方要求的品質(zhì)繼續(xù)供貨，其將難免遭受損失。A公司要求買方同意降低對草莓品質(zhì)的要求，否則將不可能繼續(xù)履行合同。美國買方對A公司的提議堅決反對，不同意對合同容進(jìn)展任何變更，更不同意終止合同執(zhí)行。買方表示其已經(jīng)與下家簽署了供貨合同，因此A公司也必須按照合同要求繼續(xù)履行供貨義務(wù)。買方隨后一再要求A公司明確后續(xù)貨物的出運日期，但A公司始終回避問題。買方遂停頓支付金額為15萬美元的已到期貨款，并表示將在收到A公司后續(xù)供貨后再支付到期貨款;而如果A公司拒絕繼續(xù)執(zhí)行合同，該筆貨款將被用來彌補(bǔ)因A公司違約而造成的損失。A

3、公司認(rèn)為繼續(xù)供貨將有可能導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，因此堅持只有在買方支付前期欠款的條件下，方能繼續(xù)向買方供貨。貿(mào)易雙方就此問題相持不下。二、問題與分析(一)本案的主要問題在本案例中，A公司根據(jù)草莓市價上升所作出的表態(tài)可能只是基于談判策略的考慮，企圖迫使買房作出一定的讓步。但是，這種表態(tài)在實際上卻使買方開場疑心A公司是否愿意繼續(xù)履行合同，遂反復(fù)要求A公司切實履行合同項下的義務(wù)，明確后續(xù)出運日期。在A公司回避問題并一拖再拖的時候，美國買方顯然已經(jīng)喪失了信任，于是采取劇烈的補(bǔ)救措施，援引預(yù)期違約制度中止了其付款義務(wù)。不難看出，在這個典型案例中存在三個關(guān)鍵問題：第一，A公司的行為是否構(gòu)成預(yù)期違約?第二，買方美國公

4、司的停頓付款是否合理，是否有法律依據(jù)?第三，買方還能采取何種補(bǔ)救措施?(二)分析與理解1.預(yù)期違約的概念與制度意義預(yù)期違約又稱先期違約，是英美合同法中的特有制度。預(yù)期違約制度來源于英國1846年的索特訴斯通案的判例。它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度，具體是指在合同成立后、合同約定的履行期限屆至前，一方當(dāng)事人以口頭或書面形式明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù);或者一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實預(yù)示其將不會或不能依照約定履行合同義務(wù)。前者稱為明示預(yù)期違約，后者稱為默示預(yù)期違約。預(yù)期違約制度充分表達(dá)了合同法上的老實信用原則和公平原則，這對平衡

5、合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效地減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時地解決合同糾紛，從而在很大程度上防止社會資源的人為浪費?？梢哉f，預(yù)期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大奉獻(xiàn)。2. ?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?中關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定(1)“預(yù)期非根本違約與“預(yù)期根本違約?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?(即CISG，以下簡稱“公約)對預(yù)期違約制度的采納被認(rèn)為是預(yù)期違約制度成為普遍規(guī)則的標(biāo)志。公約在該問題上較多吸收了英美法上的預(yù)期違約理論，并且在個別細(xì)節(jié)上吸收了大陸法系的不安抗辯權(quán)的容。因此，雖然公約中的預(yù)期違約制度來源于英美法系，但卻與英美法系有所區(qū)別。公約

6、第71條規(guī)定：“(1)如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于以下原因顯然將不履行其大局部重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：(a)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷;或(b)他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。(2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。(3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不管是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。公約第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同

7、，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。(3)如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。以上兩條是公約對于預(yù)期違約的規(guī)定，其中第71條在學(xué)理上成為“預(yù)期非根本違約，第72條被稱為“預(yù)期根本違約。(2)“預(yù)期非根本違約的構(gòu)成要件和救濟(jì)措施第一，在事實上說明一方當(dāng)事人預(yù)期上不能履行合同義務(wù)：首先是履約能力有嚴(yán)重缺陷;其次是信用有嚴(yán)重缺陷;再次是當(dāng)事人在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為說明其將不履行合同主要義務(wù)。第二，?公約?中使用了“顯然一詞修飾上述三個客觀標(biāo)準(zhǔn)的程度，這說明

8、當(dāng)事人的主觀性較強(qiáng)。第三，一方當(dāng)事人“顯然不履行的應(yīng)是合同的實質(zhì)性或者重要義務(wù)。但這種所謂重要義務(wù)應(yīng)以不構(gòu)成根本違約為限。第四，義務(wù)中止履約方必須及時通知違約方停頓發(fā)貨和停運的情況，并要求違約方提供履約的充分保證，這也說明了“通知的重要性，否則中止方可能會承當(dāng)違約責(zé)任。根據(jù)?公約?的規(guī)定，“預(yù)期非根本違約的救濟(jì)方法有以下幾種：第一，中止其義務(wù)的履行。?公約?對中止履行權(quán)的適用條件要求從履約能力、信用和履約行為三方面予以考察，對買賣雙方的利益予以平等地保護(hù)。第二，行使停運權(quán)。根據(jù)?公約?第71條第2款規(guī)定，停運權(quán)是一種僅為賣方享有的救濟(jì)權(quán)。第三，要求另一方當(dāng)事人提供履約擔(dān)保。合同一方當(dāng)事人中止履

9、行合同義務(wù)的目的在于提醒對方當(dāng)事人的注意，對方當(dāng)事人應(yīng)對這種提醒作出反響，來消除一方當(dāng)事人行使中止履行權(quán)所基于的預(yù)期情形。(3)“預(yù)期根本違約的構(gòu)成要件和救濟(jì)措施依公約的規(guī)定，預(yù)期根本違約的構(gòu)成要件為：第一，須有客觀事實或者一方當(dāng)事人將不履行義務(wù)的口頭或書面聲明表示預(yù)期不能或不會履行義務(wù)，在程度上必須到達(dá)“明顯的程度。第二，一方當(dāng)事人將不履行或聲明其將不履行的是合同的根本義務(wù)。預(yù)期根本違約的救濟(jì)方法有以下幾種：第一，行使解約權(quán)。?公約?為了防止解約權(quán)的濫用又對之進(jìn)展了限制，主要有兩方面：一是須“明顯看出對方將根本違反合同;二是除非違約方明確表示將不履行合同主要義務(wù)，解約方應(yīng)在合理的時間履行通知

10、義務(wù)，以便對方可對履行義務(wù)提供充分保證。第二，請求賠償損失，這與解約權(quán)是嚴(yán)密結(jié)合的。同時，合同法上的合理減輕損失原則也應(yīng)適用，即一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人必須采取必要的措施減少因違約造成的損失或防止損失擴(kuò)大。第三，如果時間允許，可要求對方提供充分的履約保證。這也是主要的救濟(jì)手段之一，但是前提必須是有合理的時間，否則會造成不必要的損失。3. 本案中的預(yù)期違約制度適用與依據(jù)本文開篇的案例中，A公司的行為已經(jīng)構(gòu)成預(yù)期違約。A公司應(yīng)該預(yù)見到，草莓這種水果的價格是受產(chǎn)量、氣候、市場等多種因素影響的，在訂立合同時就應(yīng)考慮到存在一定的風(fēng)險。A公司聲稱由于考慮到貨物價格和質(zhì)量較高的因素，因而主修改合同中實

11、質(zhì)性條款，否則不再發(fā)貨，這顯然是不能成立的理由，因為他不能把這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到又買方負(fù)擔(dān)。A公司在隨后的談判中始終拒絕履行合同，在美國買方履行了通知義務(wù)的情況下A公司仍不打算履行合同，可見，其行為和聲明滿足了公約規(guī)定了構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成了明顯的預(yù)期根本違約。由于中美兩國同為公約的締約國，因此受公約的規(guī)無可爭議。通過之前的分析，預(yù)期根本違約的救濟(jì)措施有解約、賠償損失和提供履約保證。在本案中，美國公司第一可以行使解除合同的權(quán)力，然后要求A公司賠償相應(yīng)的損失;或者繼續(xù)與A公司協(xié)商，如果A提供了只要美國公司付先前款項則繼續(xù)發(fā)貨的履約保證，則該合同可以繼續(xù)履行;最后，如果協(xié)商不成，則買方既可以采取第一種措施

12、解除合同，也可以待合同期屆滿之時主A公司實際違約，賠償實際違約損失。三、該案例的經(jīng)歷與教訓(xùn)分析及我國法律在預(yù)期違約上的規(guī)定(一)經(jīng)歷與教訓(xùn)通過對前面案例的分析不難看出，在現(xiàn)今全球市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，由于對數(shù)量、質(zhì)量等供需要求多變、全球市場調(diào)整價格使買賣雙方承當(dāng)風(fēng)險加大，預(yù)期違約導(dǎo)致買賣合同糾紛在國際貿(mào)易中肯定是頻繁發(fā)生的。因此，國際貿(mào)易參與者不僅需要善于利用預(yù)期違約制度維護(hù)自身權(quán)益，同時也要注意預(yù)期違約的成立需要一定的要件，如果武斷認(rèn)定對方構(gòu)成預(yù)期違約，很可能反而造成自身不履行合約導(dǎo)致違約的情況出現(xiàn)。第一，應(yīng)合理利用預(yù)期違約制度，降低風(fēng)險、減少損失。預(yù)期違約制度賦予了合同當(dāng)事人一方在面臨對方不

13、履約的威脅時，提前采取自保措施的權(quán)利。通過行使這一權(quán)利，當(dāng)事人可以做到在最短時間，最大程度保護(hù)自身利益。這就需要我們明確預(yù)期違約的構(gòu)成要件，既要主要對方當(dāng)事人的拒絕履行表示，也要注意其履行不能的情況，如果預(yù)見到對方履行不能，則需要及時通知對方以得到履行保證方可防止損失。第二，在援引預(yù)期違約條款之時也需審慎行事，防止自身違約。雖然預(yù)期違約會將損失減小到最低、得到最快的補(bǔ)償，但由于各國和條約中都對預(yù)期違約的使用前提規(guī)定了嚴(yán)格的要件，以防止其被濫用。因此，在合同當(dāng)事方預(yù)期對方違約時，可以根據(jù)相關(guān)法律條款，首先要求對方提供及時履約的充分保證。評判*一保證是否“充分，應(yīng)根據(jù)商業(yè)準(zhǔn)則而非法律標(biāo)準(zhǔn)來界定，例

14、如：在對方信譽良好時，這種充分的保證可以僅僅是對方的*種書面承諾;當(dāng)交付的貨物存在瑕疵并影響到買方的方便使用時，賣方及時進(jìn)展替換、維修、降價或采取其他補(bǔ)救措施，保證才可能被認(rèn)為是充分的。(二)我國?合同法?上關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定和問題我國?合同法?第94條關(guān)于預(yù)期違約解約的條款，第108條關(guān)于預(yù)期違約責(zé)任的條款，第68條、第69條關(guān)于大陸法系不安抗辯權(quán)和因行使不安抗辯權(quán)而中止履行及相應(yīng)的擔(dān)保條款，再加上同樣適用于預(yù)期違約的?合同法?第7章關(guān)于違約責(zé)任的條款，形成了一系列有關(guān)預(yù)期違約的規(guī)定，這種吸收了兩大法系特點，構(gòu)成了具有我國特色的預(yù)期違約制度。第94條規(guī)定“：有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合

15、同：(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù);第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承當(dāng)違約責(zé)任。上述兩個條款實際上確認(rèn)了預(yù)期違約的兩種形態(tài)：在履行期限屆至之前當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)就是明示預(yù)期違約，以自己的行為說明不履行主要債務(wù)則是默示預(yù)期違約。而我國?合同法?的第68條、第69條也規(guī)定了與預(yù)期違約制度相近的不安抗辯制度。但是，這兩種制度的來源分屬不同法系，我國對其吸收整合雖然符合法律的演化開展特點，可是由于在相關(guān)適用規(guī)定上不夠明確、容過于簡單，在一定程度上造成了隱性的沖突與矛

16、盾。比方在適用規(guī)定上，如果合同一方當(dāng)事人“轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金以及逃避債務(wù)的行為，在第68條中可適用不安抗辯，需要向該當(dāng)事人通知以使其提供履行擔(dān)保，只有在合理期限對方?jīng)]有提供擔(dān)?；蛘邔嶋H履行合同時，方可解除合同;而如果援引第108條規(guī)定，則符合“一方以自己的行為說明不履行合同的默示預(yù)期違約的條件，當(dāng)事人可以直接解除合同，這樣就造成了兩種不同的結(jié)果。由于這不是本文的討論重點，因此下面僅圍繞預(yù)期違約制度進(jìn)展。與公約或者英美法系的預(yù)期違約制度比擬，我國在以下問題上存在需要改善的地方：1. 構(gòu)成預(yù)期違約的條件不明確，沒有規(guī)定不履行合同的程度;2. 默示預(yù)期違約的適用圍模糊不清，給司法實踐留下空間較大;3. 預(yù)期違約的救濟(jì)措施過少，在*些情況下不能減少當(dāng)事人的損失;4. 對預(yù)期違約方明示拒絕履行的撤回權(quán)沒有規(guī)定。(三)相關(guān)建議對上文中提出的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面加以完善：1. 進(jìn)一步完善預(yù)期違約的構(gòu)成要件，如將第108條