審議式民主與法律實證主義

1、.PAGE ：.；PAGE 26審議式民主與法律實證主義【摘要】本文乃是作者先前的延續(xù)。本文經(jīng)過對哈特一書所隱含的、由拉茲最先開掘和開展出來的，經(jīng)過“權(quán)威和法律淵源論證法律實證主義根本立場的實際進路進展梳理和評價，指出了法律實證主義實際背后隱藏著法律的現(xiàn)代性問題，而哈特和拉茲等人在處置法律的權(quán)威性問題時，由于受“成認規(guī)那么實際的束縛和干擾，使得他們對法律的權(quán)威性認識出現(xiàn)了一定的偏向，將用來突破法律體系剛性構(gòu)造的司法權(quán)當作了闡明法律權(quán)威剛性構(gòu)造的典型情境。其后經(jīng)過回歸法律現(xiàn)代性問題的本質(zhì)內(nèi)涵和方式內(nèi)涵，強調(diào)從哲學上處理法律現(xiàn)代性內(nèi)容內(nèi)涵方面的規(guī)范性姿態(tài)對于堅持法律現(xiàn)代性之方式內(nèi)涵的重要性。最后，

2、經(jīng)過引入哈貝馬斯處置法律現(xiàn)代性問題的方案，本文強調(diào)了一種規(guī)范性的法律實證主義進路的能夠性，以及此種規(guī)范性的法律實證主義與審議式民主之間的關系。同時也對哈貝馬斯的法律現(xiàn)代性方案對于今后法哲學開展的啟發(fā)進展了引見和評價?！娟P鍵詞】法律實證主義;權(quán)威性行動理由;司法權(quán);法律現(xiàn)代性;審議式民主;商談原那么;根本權(quán)益【寫作年份】2021年【正文】在“超越哈特與德沃金之爭走向一種規(guī)范性的法律實證主義一文中，我曾經(jīng)細致地梳理了哈特與德沃金之爭所涉及的相關法哲學問題和方法論問題。根據(jù)我的分析，這一文本隱藏著各種不同的觀念和論證思緒，雖然這些立場和論證思緒都能對法律實證主義提供支持，但是它們本身之間卻未必可以達

3、成一致。因此，我在那篇文章仔細地甄別出各種不同的論證理路，并且調(diào)查它們各自的成敗得失，以德沃金和哈特之爭為參照系，討論一種新的論證法律實證主義的思緒。經(jīng)過一番細致辨析，我們發(fā)現(xiàn)一書的論證戰(zhàn)略在一定程度上偏離了其原初的問題認識，這尤其表達在對“成認規(guī)那么這個概念的論證和解釋上。經(jīng)過回歸哈特與奧斯汀之爭，我們回到哈特思索的原點，從而發(fā)現(xiàn)了“權(quán)威這一概念對于法律實證主義實際之構(gòu)建的重要性。經(jīng)過細致甄別，我們發(fā)如今哈特的思索中，“權(quán)威概念是先于成認規(guī)那么概念的。假設說對成認規(guī)那么的解釋和論證使得哈特墮入了一種論證的圈套而無法自拔的話，那么對“權(quán)威的發(fā)現(xiàn)和強調(diào)是我們走出圈套，整裝待發(fā)的新起點。經(jīng)過對“權(quán)

4、威的分析和領悟，我們不但可以把“成認規(guī)那么這個概念“打回原形，還發(fā)現(xiàn)哈特的法律實際的許多靈感，在一定程度上于社會實際對現(xiàn)代社會之特性的領悟。從法理學的角度來看，更為重要的是，經(jīng)過權(quán)威這個概念的開掘，我們發(fā)現(xiàn)構(gòu)建一種規(guī)范性的和重構(gòu)性法律實證主義的能夠性，這種法律實證主義恰恰同哈特本人所堅持的法律實證主義之描畫性和普遍性立場針鋒相對。但是，在沒有做好充分的預備任務之前，我們并不急于出發(fā)。也許，在展開討論一種規(guī)范性的法律實證主義之能夠性的實際遠足之前，再次回到哈特以及法律實證主義對權(quán)威這一概念做出最詳細和最出色論述的拉茲本人的文本之中，進展反復地咀嚼和分析是必要的。于是，為了新的征途，我們又重新回到

5、，讓哈特帶著我們重新回到奧斯汀，看看“權(quán)威這個概念終究是怎樣一回事。權(quán)威實際：從哈特到拉茲我們留意到，哈特是在反對約翰奧斯汀的強迫力的概念的時候，提出“權(quán)威這一概念的：“這個詞在軍事領域之外是不大常見的，它非常劇烈地暗示某種組織的存在，這種組織具有相對穩(wěn)定的等級構(gòu)造，就像軍隊和信徒團體一樣，其中的領袖具有支配位置。和權(quán)威相聯(lián)絡的另外一個概念是服從。在軍事組織中，服從意味著，當我被命令去執(zhí)行某項義務的時候，無論我個人如何評價該項義務的合理性，我都必需并且情愿去執(zhí)行。例如，在軍事行動中，對于執(zhí)行者來說是完全荒唐而不可了解的命令，卻被證明是從整體戰(zhàn)略的角度看是非常合理的，這種情況不是沒有。在戰(zhàn)爭中，

6、情況錯綜復雜，情勢瞬息萬變，戰(zhàn)爭的一方必需綜觀全局，集合全部的人力物力，一致協(xié)調(diào)，才有能夠獲得勝利。而軍事組織中的個人，雖然擁有良好的判別才干，但是只可以在本人的所承當?shù)慕巧试S的范圍內(nèi)，做出本人的判別。有些命令，雖然根據(jù)他個人的判別是錯誤的，他也必需執(zhí)行，而不能根據(jù)他個人的判別，擅自行動。然而，任何一個組織，包括軍事組織在內(nèi)，可以在某種情況下，命令組織中的個人服從組織的權(quán)威，而去執(zhí)行一項在其看來毫無合理性可言的命令，必需具備如下前提：在大部分情況下，經(jīng)過組織下達的命令是理性的，可以被執(zhí)行的人所了解。否那么，假設任何命令對于執(zhí)行命令的人來說都是令人費解的，荒唐和非理性的，那么整個軍事組織就會

7、變得人心渙散，決策者最后就會變成孤家寡人。因此，對于軍事組織中的某項決策的合理性，必需被區(qū)分為兩個層次：一個層次是命令服從者和執(zhí)行者憑仗個人的判別才干可以了解的層次。2、另外一個層次是權(quán)威的層次，不依賴于某項詳細軍事命令的服從者和執(zhí)行者了解的合理性。從中我們可以看出，這種權(quán)威的存在乃是以一個“具有相對穩(wěn)定的等級構(gòu)造的組織或者系統(tǒng)的存在為前提。假設法律可以作為一種“權(quán)威而存在的話，那么法律實證主義的中心立場，即法律和品德的分別，就可以得到解釋。即雖然生活在某個法律體系中的人并不認同某一詳細的法律規(guī)那么，但是由于法律體系整體的存在，而使得這個人必需服從該詳細的法律規(guī)那么，哪怕他個人以為該法律規(guī)那么

8、是錯誤的或不合理的，也必需如此。只需這個法律體系整體是大致合理的，那么這個人就有服從該法律體系中某一不合理的法律規(guī)那么的義務。這也是邊沁所謂的“自在地批判，嚴厲地服從的題中應有之意。遺憾的是，在中，在利用權(quán)威實際反駁了奧斯汀的主權(quán)者命令+服從習慣說之后，哈特并沒有如本文一樣對“權(quán)威之內(nèi)涵做進一步的分析和鑒定。哈特的論證理路在一定程度上偏離或者說放棄了權(quán)威這一概念所設定的實際進路。而之后哈特與德沃金、哈特與富勒、柯爾曼與德沃金之間圍繞著這一文本所進展幾場著名爭論，也遠遠地偏離了“權(quán)威這一重要的論證理路。在某種程度上，哈特本人要為這一實際缺憾負主要的責任。值得留意的是，哈特本人在整理邊沁的遺著時，

9、又一次不自覺地涉及到了“權(quán)威這個話題。這是一個相當有趣的景象，無論是對其觀念表示贊同還是反對，僅僅在涉及早期的法律實證主義者邊沁、奧斯汀和霍布斯的時候，哈特才會思索到“權(quán)威的話題。在這本書完成的二十多年以后，哈特在整理和出版邊沁的遺稿時，又重新拾起了“權(quán)威這個話頭，提出了許多有啟發(fā)性的思緒，但是由于一種實際開展的“途徑依賴，哈特此時對權(quán)威的分析無疑遭到了其在中成認規(guī)那么實際的影響，同時也遭到了以后其與德沃金等人論戰(zhàn)的影響，因此并未全面突破原先實際的束縛。在“命令和權(quán)威性理由一文中，哈特運用現(xiàn)代言語哲學的分析方法，勝利地指出，雖然邊沁關于法律命令的論述和分析存在著種種缺陷和缺乏，但是其所提示的權(quán)

10、威的如下兩個特征，是相當值得一定和自創(chuàng)的，在一定意義上它成了我們分析的起點：權(quán)威的“斷然性特征和其“獨立于內(nèi)容的特征。命令的斷然性特征意味著，發(fā)布命令者在發(fā)出命令時，其同時也表達了發(fā)布命令者意圖傾聽命令者因此不再反復思索和衡量做出行為能否有益處，而僅僅由于這個命令本身而完成這個命令。命令“獨立于內(nèi)容 (content-independent)的特征，即綜合命令發(fā)布者針對不同的人所發(fā)布的內(nèi)容各不一樣的命令，它們之間一樣的地方都是命令發(fā)布者都希望他們所表達的意圖都可以被當作接受者做某些行為的理由。哈特以為，命令的這兩個特征存在著許多不同的變化方式，因此要用權(quán)威理由的實際來解釋法律，還必需附加上一些

11、特征：例如法律可以被有效地適用和執(zhí)行，也即法院可以有效地引導命令者的命令在詳細個案的執(zhí)行，并且在處理糾紛的時候適用它們。哈特是這樣描畫司法權(quán)運作的邏輯和特征的：“法院發(fā)揚這種功能時存在的規(guī)范性態(tài)度在于，對于這些命令作為行動的獨立于內(nèi)容的斷然性理由和作為評價行為對錯的規(guī)范，它本身就曾經(jīng)被作為正確裁判確實定的公共規(guī)范而制度化了，一種要求與這些規(guī)范一致的義務被附加在法官這一職務上，當單個法官履行他的職務時，他被假設要遵照這一義務。也就是說，對哈特來說，法院是以這樣一種方式開展任務的，他們將國家正式的制定法和各種各樣的(例如商業(yè)的和地方的)慣習性實際當作一種斷然性的獨立于內(nèi)容的理由進展認定，一旦認定之

12、后，便不再對這些法律淵源的內(nèi)容之合理性進展論證和分析。類似的，根據(jù)同樣情況同樣對待的原理，法官先前的判決也會變成這種斷然性的和獨立于內(nèi)容的理由被認定。也即是說，哈特從“命令這一概念中抽取了“斷然性和“獨立于內(nèi)容這兩個特征，以“權(quán)威性法律理由總括之，并以此取代“命令這個概念。對于哈特來說，權(quán)威性法律理由這個概念既闡明了法律的規(guī)范性特征，同時又堅持了法律與品德分別的立場。確實，命令總是針對個他人的，而法律那么是具有普遍性的。因此人們在區(qū)分法律和命令時，強調(diào)國家正式立法程序的重要性。但是哈特留意到，假設以國家正式立法程序的存在作為區(qū)分法律和命令的規(guī)范，那么就無法處理法官在處理糾紛的過程中，適用除國家

13、正式法律淵源之外的習慣法的情況。因此，哈特不得不放棄經(jīng)過立法程序來區(qū)分法律和命令的做法?！皺?quán)威性法律理由這個概念的益處就在于既逃避了法律淵源的多元性問題，又可以順利地域分法律和命令。至于終究法官如何在各種正式和非正式的法律淵源之間進展取舍，哈特那么語焉不詳，將這筆糊涂帳統(tǒng)統(tǒng)算到成認規(guī)那么的頭上，并且將成認規(guī)那么同大部分法官的慣習聯(lián)絡起來。正如德沃金所批判的，什么時候某項習慣法算是正式的法律淵源，什么時候某項習慣法不算法律淵源，成認規(guī)那么并不能給出一個判別的指引。因此，雖然哈特在這篇文章中給出了權(quán)威的分析和解釋，并沒有比成認規(guī)那么這個概念走得更遠。在法律實證主義的內(nèi)部，以提出排他性法律實證主義著

14、稱的拉茲，他也留意到了法律實證主義和“權(quán)威之間的親密聯(lián)絡，而其對“權(quán)威與“行動理由之間關系所作的分析也通常被人們看作是拉茲對法律實證主義所作的最主要的奉獻之一。現(xiàn)實上，哈特之所以可以在“命令與權(quán)威性法律理由一文重拾“權(quán)威這個話題，在一定程度上也是拉茲的一書的刺激和啟發(fā)。而哈特所謂的“權(quán)威性的法律理由直接受拉茲的法律淵源論的啟發(fā)，卻沒有超出拉茲的法律淵源論的實際視野之外。淵源論的概念與傳統(tǒng)論著中“法律淵源有親密關系，按照拉茲的定義，即“假設法律內(nèi)容及其存在確實認無需訴諸于品德論證，那么法律擁有淵源。法律淵源是指那些鑒別法律有效性及其內(nèi)容的現(xiàn)實。權(quán)威性法律理由便可以被看作是一種淵源論。在淵源論看來

15、，法官的法律解釋任務主要是尋覓各種不同的法律淵源，而非對這些法律進展發(fā)明性的解釋。淵源論的問題在于，法官在裁判案件的時候，能否真的只需求簡單地尋覓各種不同的權(quán)威性法律理由，并直接適用這些權(quán)威性的法律理由?這里其實涉及到對司法權(quán)之性質(zhì)的了解問題。與淵源論對應的司法權(quán)實際乃是古典三權(quán)分立的政治哲學實際。在這種實際中，法官不過是法律的嘴巴，主要的義務是宣布法律，而不是解釋法律?，F(xiàn)實上，提出三權(quán)分立實際的孟德斯鳩的故土法國，曾經(jīng)一度制止法官對法律做出解釋。但是，這樣一種機械適用法律的觀念，現(xiàn)實上曾經(jīng)被突破。無論是法律實證主義者、現(xiàn)實主義法學還是德沃金的權(quán)益實際，都在一定程度上成認法官在法律解釋的過程中

16、存在著一定的發(fā)明性要素，也即在個案裁判過程中價值判別不可防止?，F(xiàn)實主義法學由此以為一切的法律解釋都不過是法官的發(fā)明物，在任何法律解釋的過程中，法官都是在發(fā)明法律。哈特那么堅持在常規(guī)案件中，法官乃是嚴厲適用法律，但是在疑問案件中，法官那么行使自在裁量權(quán)，不受現(xiàn)有法律的束縛。德沃金的處置方法那么是將法律區(qū)分為規(guī)那么和原那么，堅持在疑問案件中，法官受原那么的束縛，因此不享有自在裁量權(quán)，依然服從法律。拉茲的法律權(quán)威實際對該問題的處理，主要能否認部分原那么的法律屬性。拉茲是經(jīng)過區(qū)分法律約束力和法律效能這兩個概念來做到這一點的。在拉茲看來，實踐存在的對于法官具有拘謹力的規(guī)范與具有法律效能的規(guī)范并不一樣。這

17、尤其表達在國際私法領域，法官所征引的其他國家或國際組織之行為規(guī)范，并非是法官所在國之法律的組成部分，它們僅僅由于沖突規(guī)那么的存在而成為裁判的根據(jù)。同理，法官在疑問案件中所適用的原那么，未必闡明該原那么具有法律的效能，而僅僅闡明該原那么根據(jù)沖突規(guī)那么而被適用，從而在該個案中對法官具有拘謹力而已。誠然，規(guī)那么與規(guī)那么之間相互沖突而無法取舍的情況下，有時候經(jīng)過“上位階法優(yōu)先于下位階法以及“新法優(yōu)于舊法等沖突規(guī)那么便可以得到處理。但是原那么與原那么之間的沖突和權(quán)衡，能否可以利用這樣一種沖突規(guī)那么而得到處理，是很有疑問的。同樣，什么時候引入原那么來突破規(guī)那么，以及援用什么樣的原那么，也是相當不確定的。確

18、定的是，當訴訟的當事人乃至于法官引入這樣的原那么時，它們都將其看作是法律。這同國際私法中經(jīng)過沖突規(guī)那么而認定的外國法完全不一樣。同時，拉茲本人也成認原那么和原那么之間的權(quán)衡，不可防止地帶有價值判別的要素。另外，拉茲也成認，根據(jù)他的淵源論而進展邏輯推論，那么存在法律的空缺便不可防止。如此一來，德沃金對哈特自在裁量權(quán)的批判，同樣也適用于拉茲?，F(xiàn)實上，拉茲提出的，用來支持其法律權(quán)威實際的行動理由實際，給我們提供了法律權(quán)威實際和法律制度性特征之間聯(lián)絡的新思緒。權(quán)威和行動理由之間是這樣一種關系：“它調(diào)理著深層理由與詳細決議之間的關系。它們?yōu)檎Ｇ闆r下的決策提供了中間程度的理由。這一程度的理由本身的合理性

19、可以經(jīng)過參照它們所根據(jù)的深層次的關注而得到證明。經(jīng)過規(guī)那么的媒介正常行動的益處是宏大的。它使得一個人可以事先就反復發(fā)生的情況的普通方面加以思索并構(gòu)成某種看法。使得一個人可以獲得只需經(jīng)過對相關的一系列行動的事先承諾才干獲得的結(jié)果，而無需對各種情形進展逐一的調(diào)查。很顯然，用這種實際來闡明法律權(quán)威在人們的日常生活實際中的作用，比起用其來闡明法官做出司法判決的過程更具有妥帖性和代表性。因此，我個人以為哈特和拉茲將關于法律權(quán)威的討論引向了一個非常錯誤的方向。法律制度之所以可以并且有必要作為一種權(quán)威而存在，乃是其在人們的日常決策之間充任了一個溝通“深層理由和“詳細決議之間的“中間程度的理由。而法律制度的制

20、度特性的特征也并非以一個獨立的司法制度的存在為前提和標識，法律制度的理想類型應該是韋伯意義上的現(xiàn)代官僚制構(gòu)造。與凱爾森的規(guī)范等級體制對應的也恰恰是這種現(xiàn)代官僚制構(gòu)造。構(gòu)成現(xiàn)代官僚制根底的法律等級體系，恰恰具備哈特從命令中總結(jié)出來的“斷然性和“獨立于內(nèi)容這兩個特征，同時由于具有普遍適用性而區(qū)別于僅僅適用于個別情境中的命令。單獨的權(quán)威實際，并缺乏以解釋現(xiàn)代法律的特征。這也是韋伯版本的法律實證主義的姿態(tài)。在韋伯那里現(xiàn)代官僚體制構(gòu)成了一種自我復制和自我繁衍的，超脫人類控制的具有獨立意志的怪獸，從而最終構(gòu)成了一個囚禁人類的“鐵籠。聽說哈特曾經(jīng)熟讀韋伯的作品，那么能否可以猜測哈特乃是有意地要逃避韋伯的姿態(tài)

21、，因此堅持要用體制化的獨立司法權(quán)的存在，來標識法律制度存在呢?將現(xiàn)代法律的概念和司法權(quán)聯(lián)絡起來，相對于韋伯的以官僚制為特征的法律的概念來說，確實更加高明。但問題在于，是以這種司法權(quán)來替代這種官僚制呢，還是以司法權(quán)來補充和修正這種官僚制的缺陷?哈特和拉茲一方面想保管韋伯官僚制隱喻下的“權(quán)威意涵，另外一方面又想丟棄官僚制隱喻。因此，權(quán)威和司法權(quán)之間構(gòu)成了一種奇妙的混合。在我看來，將司法權(quán)引入現(xiàn)代法律的概念之中，乃是以司法權(quán)來突破權(quán)威，或者改造權(quán)威。這首先意味著，司法權(quán)的運作并不是以哈特所說的那種“權(quán)威性法律理由的方式來進展的，法官是以詳細闡明理由的方式來做出判決的。確實，在法官闡明判決理由的過程中

22、，會有權(quán)威性判決理由和非權(quán)威性判決理由的區(qū)分，但是，即使在引證權(quán)威性判決理由的時候，法官也很少會不做任何的分析和論證，徑直地以“法律就是這樣規(guī)定的為理由做出判決。經(jīng)過這個闡明理由的過程，法官回想了法律規(guī)范的正當性根據(jù)，并在適當?shù)臅r候經(jīng)過原那么突破規(guī)那么的剛性構(gòu)造。這種“回想軟化了權(quán)威的剛性構(gòu)造，這種突破那么意味著對權(quán)威剛性構(gòu)造的突破。因此，拉茲的實際姿態(tài)乃在于，他所提出的以權(quán)威和行動理由命題為支撐的法律淵源論，其理想的方式是一個行政和司法不分的，韋伯意義的現(xiàn)代官僚機構(gòu)。一旦拉茲強調(diào)司法權(quán)和行政權(quán)之間的區(qū)別，他就需求強調(diào)“闡明理由在司法權(quán)運作中的重要性。拉茲希望在這兩者之間獲得一個平衡，于是他在

23、闡明法律權(quán)威的時候，選擇了仲裁的例子。這就是現(xiàn)代法律制度的特殊之處，一方面，由于現(xiàn)代社會的復雜性和快速變化的特性，需求一個高效率的法律制度來應對多元復雜的社會的挑戰(zhàn)，于是法律的系統(tǒng)特性和建立在此種系統(tǒng)特性根底上的法律權(quán)威性得到了強調(diào)，另外一方面，為了控制這一法律體系本身的合理性，使其不至于脫離人類的控制，變成一種自我衍生和自我繁衍的制度怪獸，從而侵吞人類的自在，又必需設計出種種制度性的設置來限制和軟化法律權(quán)威的這種支配性。恰恰是由于司法權(quán)在適用法律時的這種不同于行政權(quán)的特點，將結(jié)局的權(quán)威交給司法權(quán)，才是合理的。將結(jié)局的權(quán)威交給其運作方式最不像權(quán)威運作方式的權(quán)益機構(gòu)，這就是現(xiàn)代法律制度的某種合理

24、的“悖論。因此，調(diào)查司法權(quán)的性質(zhì)時，關鍵不在于其享有結(jié)局性權(quán)威這一現(xiàn)實，而在于其為何會享有這種結(jié)局性的權(quán)威。從這個意義上講，德沃金和哈特之間的爭論，在一定意義上也是對司法權(quán)性質(zhì)的兩種不同了解的爭論。因此，包容性法律實證主義適當?shù)匚盏挛纸鸬膶嶋H，適當成認法律中存在著品德要素，是有道理的。法律的現(xiàn)代性方案：從方式到內(nèi)容僅僅依托司法權(quán)的設立來緩解現(xiàn)代法律制度的過度方式理性所呵斥的種種問題，是遠遠不夠的。德沃金意義上的疑問案件，在一定程度上擔當了法律體系內(nèi)部就法律規(guī)范的合理性與正當性問題的自我檢測安裝，由于恰恰是這種疑問案件對既有法律制度的正當性問題是最敏感的。但是，假設將這種司法權(quán)的敏感性強調(diào)到極

25、至，并且因此試圖將其司法權(quán)打呵斥糾正現(xiàn)代法律僵化之權(quán)威構(gòu)造的獨一出路，那么又會逼迫司法權(quán)去做本人才干范圍之外的事情，從而呵斥現(xiàn)代社會中司法權(quán)的負擔過重。要知道，司法權(quán)所闡明的這些理由，必需是這個法律體系本身所蘊含的理由，而不是司法權(quán)在這個法律體系之外，另外再重新發(fā)明新的理由，在這個法律體系之外從外部來制約和平衡這個法律體系。德沃金用“建立性詮釋學和“整體性解釋來闡明司法權(quán)闡明的“理由同整個法律體系之間的這種關系，同時用他的王牌權(quán)益實際，即“平等關懷和尊重的權(quán)益實際作為這個法律體系的根基。另外，德沃金又在一書中討論了民主立法過程同權(quán)益之間的關系，強調(diào)現(xiàn)代法律來源于民主的立法過程這一點同他將平等關

26、懷和尊重的權(quán)益當作整個現(xiàn)代法律體系的根基這一點是病不矛盾的。關鍵是不能把民主僅僅看作是少數(shù)服從多數(shù)的過程，而是一個謹慎商議的過程。在德沃金的根底上，哈貝馬斯也一針見血地指出，司法裁判過程中的闡明理由，不過是一個“翻開理由包的過程。因此，要了解現(xiàn)代法律體系是如何從本身內(nèi)部化解法律體系的過度剛性構(gòu)造的，就必需從法律體系內(nèi)部來尋覓。從這個角度來看，指出司法權(quán)化解現(xiàn)代法律體系剛性構(gòu)造的作用，依然是一種過于簡單化的說法，我們要進一步地從司法權(quán)的這種作用中看出隱藏其背后的現(xiàn)代法律體系的權(quán)益體系，并且重構(gòu)這種權(quán)益體系，使得其至少可以被包容于現(xiàn)代實證的法律體系之中。也就是說，要化解現(xiàn)代法律體系的這種過于封鎖的

27、系統(tǒng)理性，必需從一個更加全面和宏觀的社會實際和政治哲學的角度來分析和討論這個問題，我們不僅僅要討論司法權(quán)在化解和軟化法律體系的這種剛性構(gòu)造中所起到的作用，我們還要全面細致地討論這種實證的法律剛性構(gòu)造本身能否蘊藏著自我軟化的能夠性。而對法律權(quán)威這種剛性構(gòu)造之軟化與合理化的最大保證，顯然就是將這種作為一種權(quán)威體系的現(xiàn)代法律建立在一個比較合理的根底之上。在很多人看來，這個合理的根底就是一個權(quán)益的體系。但是，法律實證主義者恰恰否認了這樣一個權(quán)益體系存在的能夠性和現(xiàn)實性。于是我們又回歸到法律實證主義的來源處，即霍布斯、邊沁和奧斯汀所代表的早期法律實證主義傳統(tǒng)，把哈特所開創(chuàng)的新的法律實證主義實際放到這種早

28、期的法律實證主義傳統(tǒng)中來進展調(diào)查，同時把這種早期的法律實證主義傳統(tǒng)放到近現(xiàn)代的政治哲學的傳統(tǒng)中來調(diào)查，并且將這種調(diào)查同法律現(xiàn)代性的問題聯(lián)絡起來。根據(jù)Klaus Gnter的定義，法律現(xiàn)代性方案包括如下兩個方面的特征：“一個現(xiàn)代法律系統(tǒng)，其方式特征表現(xiàn)為一個規(guī)范系統(tǒng)，該規(guī)范系統(tǒng)由制止和允許個人行為的初級規(guī)那么和經(jīng)過法律程序授權(quán)人們設立、改動和運用的次級規(guī)那么所構(gòu)成。兩部分構(gòu)成了一個一致和銜接的整體。假設參考其內(nèi)容，法律現(xiàn)代性方案又帶有如下的實體特征：按照其現(xiàn)代自然法之歷史性根基，法律之現(xiàn)代性可以被概括成一個平等權(quán)益的系統(tǒng)，個人的自在平等之權(quán)益又是該系統(tǒng)占據(jù)了第一優(yōu)先的位置。因此，法律現(xiàn)代性的問題

29、，不但包括了方式方面的特征，同時也包括了本質(zhì)方面的特征。法律實證主義者很好地提示了法律現(xiàn)代性的第一個特征，即法律的實證性的特征，但是卻否認了法律現(xiàn)代性的實體方面的特征，即法律不但是作為一種類似于命令的等級體系而存在，而且還作為一種權(quán)益體系而存在?，F(xiàn)代法律體系的這第二個內(nèi)容方面的特征，使得法律體系同軍事體系區(qū)別開來。而哈特與德沃金之爭，從這個角度看，也可以看作是法律現(xiàn)代性的方式方面的特征和內(nèi)容方面的特征之間的緊張關系，從一種更加寬廣的政治哲學的視野來看這個問題，那么這也是功利主義的倫理學和政治哲學與康德、羅爾斯傳統(tǒng)的義務論的權(quán)益論的倫理學和政治哲學之間的中心爭論點。當然，早期的法律實證主義者對權(quán)

30、益問題也并非是沒有任何奉獻的。他們所做的奉獻是一種消極的知識論上的奉獻。他們覺察到了人類歷史進入到近現(xiàn)代社會之中，在知識形狀方面所發(fā)生的大變革。以往建立在宗教信仰根底之上的，經(jīng)過將品德知識比附于自然科學知識，將人類的品德世界比附于客觀自然世界的做法曾經(jīng)逐漸失去了其效能。自培根開創(chuàng)實驗科學的傳統(tǒng)以來，休謨、霍布斯等品德哲學家和政治哲學家逐漸置信，人類的品德世界的法那么無法像自然科學的規(guī)律那樣，經(jīng)過察看外在的客觀的物理世界而總結(jié)出來。因此，作為人類社會法律的“l(fā)aw與自然世界運轉(zhuǎn)規(guī)律的“l(fā)aw之間的分別在所難免。前者是一種自然產(chǎn)生的德性(natural virtue)，而后者不過是一種人為的德性(

31、artificial virtue)。而所謂的正義感，正如休謨所說的，不是“建立在理性上的，也不是建立在外面的永久的、不變的、具有普遍約束力的某種觀念關系上面的，而是“由于應付人類環(huán)境和需求所采用的人為措施和設計。如此一來，所謂來源于上帝或者人類本性的自然法和自然權(quán)益，其存在的根底就非常值得疑心：“人們之所以組成社會，按照規(guī)那么行為，決非出于對某種先驗的實際規(guī)范之遵照，而是基于慣例、風俗，源于人們追求功利的愿望，或人們之間的協(xié)議?，F(xiàn)實上，康德的權(quán)益論品德哲學，恰恰是在休謨等人的品德疑心主義的刺激下構(gòu)成的。在康德的中，康德從可普遍化的視角出發(fā)，強調(diào)違背這種可普遍化視角便是一種品德的惡，而理性的人

32、必然會遵守這樣一種可普遍化的視角，從而論證了普遍化品德存在的能夠性問題和必然性問題。但是，這僅僅處理了法律實證主義者所提出的權(quán)益論姿態(tài)的第一個問題，即品德能否客觀存在的問題。法律實證主義者對于權(quán)益的質(zhì)疑還表達于如下這些問題之中：法律權(quán)益能否是品德在法律之中的一種投射?換句話說，法律權(quán)益能否以品德權(quán)益為根底?傳統(tǒng)的自然法學派顯然以為在法律世界之外，存在著一個客觀的品德的世界，而法律世界在一定程度上乃是品德世界在這個現(xiàn)實的歷史世界的一個投射。法律世界和品德世界就類似于柏拉圖的洞穴比喻中，洞穴內(nèi)的世界和洞穴外的世界之間的關系?？档碌碾m然在一定程度上處理了品德權(quán)益的能夠性和必然性的問題，但是，根據(jù)他的

33、實際理性批判的邏輯，品德是自動獲得其客觀效能的，前提是行動者是一個高度理性化的人。后來的羅爾斯、德沃金在一定程度上也是遵照了類似思緒，來論證到的權(quán)益的。在他們看來，品德權(quán)益一旦在康德意義上的理性人那里經(jīng)過了可普遍化的思想實驗，那么這種品德權(quán)益就自動獲得了權(quán)益，變成了普遍人權(quán)，從而變成了必需被強迫遵守的根本權(quán)益。從品德權(quán)益到法律權(quán)益的這種轉(zhuǎn)變，是自動完成的。從這個角度來看，法律實證主義否認法律和品德之間的關系，但是不否認法律和品德之間在內(nèi)容上有著不分的重合，暗示著其質(zhì)疑的其實乃是品德和法律的這種決議和被決議之間的關系，以及從品德權(quán)益到法律權(quán)益的這種自動演化的過程。從這個意義上講，法律實證主義者們

34、的疑心，在知識論上切斷了古老的蘇格拉底哲學傳統(tǒng)中知識和行動之間的自動轉(zhuǎn)換關系。在蘇格拉底的哲學中，知識是具有自動轉(zhuǎn)換成行動的才干的，因此，蘇格拉底才會提出那兩個著名的命題，即“無人自愿為惡以及“未經(jīng)省察的人生是不值得過的人生。人類之所以在很多情況下未能實際善行，乃是其未能認識善之所以為善的真正面目，一旦人類“知道和“識別了真正的“善，他就會自覺地去遵照它。因此，他們提出了一個成認規(guī)那么實際來切斷從品德權(quán)益向法律權(quán)益的這種自動演化。假設我們回想哈特最初提出成認規(guī)那么的背景是簡單社會和復雜社會的對比，那么便可以發(fā)現(xiàn)，成認規(guī)那么的提出，有著其社會實際的合理性，其初衷是相當好的。但是成認規(guī)那么本身的構(gòu)

35、造有問題，太粗糙，因此使得其在哲學根據(jù)上飽受質(zhì)疑。而哈特等人在德沃金們從哲學根據(jù)上對成認規(guī)那么的這種構(gòu)造的劇烈質(zhì)疑下，依然頑強地堅守成認規(guī)那么這個概念，在一定程度上可以說也是對當初引發(fā)成認規(guī)那么的這種洞見的堅守。只是他們本人未必認識到這一點而已。那么，哈特提出成認規(guī)那么的這一洞見終究是什么呢?這個洞見就是認識到現(xiàn)代社會的復雜性和多元性，認識到單單依托品德來整個現(xiàn)代社會的曾經(jīng)不太能夠了。因此，需求同品德分化的法律體系來整合和安排現(xiàn)代社會。這種法律體系應該是一種權(quán)威體系，這種權(quán)威體系在一定程度上免除了生活在該法律體系之中的人們的品德論證的負擔，而品德體系要發(fā)揚調(diào)整社會生活和社會協(xié)作的功能，要么是經(jīng)

36、過品德和倫理的混合所帶來的天然效能，要么是經(jīng)過理性的高強度的反省和論證。這對于生活于現(xiàn)代生活中的大多數(shù)人來說，都是不堪重負的。從這個意義上來講，法律之于品德，首先是一種補充關系，而不是一種決議與被決議的關系。法律乃是品德不夠用之后才出現(xiàn)和獲得本身位置的。當然，這是從功能論的角度來對待法律和品德之間的關系。那么，從哲學上看，法律和品德之間的關系呢?成認規(guī)那么的主要問題，就是無法從哲學上令人稱心地處理切斷品德自動演化成法律的自生自發(fā)關系之后，如何闡明法律的規(guī)范性來源問題。假設法律的規(guī)范性來源并非于品德，那么如何論證法律的這種規(guī)范性來源問題呢?從功能論的角度顯然無法處理這個問題，因此哈特和拉茲最遠，

37、就僅僅走到了權(quán)威這一步。要處理這個問題，就必需從社會實際再往前走一步，走到政治哲學乃至于哲學的高度，方可處理問題。哈貝馬斯的奉獻而哈貝馬斯對于法律與品德之間關系問題的奉獻，恐怕就表達在這里。在哈貝馬斯看來，法律與品德之間的關系，當然并非是決議與被決議的關系，也就是說，這并非是康德的所指出的那樣，品德自動演化成法律的關系。相反，經(jīng)過對奧斯汀的言語行為實際的批判性開展，他進一步提出了方式語用學，在此根底上建立了本人的交往行為實際和商談倫理學。不過商談倫理學處置的主要是品德領域的問題，在現(xiàn)代社會的整合中，法律顯然具有更加中心的作用。因此，經(jīng)過多年的預備，他在1992年推出了，全面地論述了其民主法治國

38、主張，也即他對現(xiàn)代社會之法律的了解。其中當然包括了對于法律與品德之間關系的處置。根據(jù)哈貝馬斯的說法，法律和品德是一種“同源的關系。如何了解這種同源的關系呢?這還得從哈貝馬斯所謂的商談原那么說起。根據(jù)哈貝馬斯的概括，商談原那么指的是如下規(guī)那么：“有效的(gltig)只是一切能夠的相關者(Btroffen)作為合理商談(rationaler Diskurs)的參與者有能夠贊同的那些行動規(guī)范(Handlungsnormen)。這里的“有效的(gltig)，是指：“涉及的是一切的行動規(guī)范和相應的普遍規(guī)范命題。這里的行動規(guī)范(Handlungsnormen)，是指：“在時間方面、社會方面和事態(tài)方面都普遍

39、化了的行動等待。這里的相關者(Btroffen)，是指：“其利益將遭到該規(guī)范的調(diào)理的普通實際的可以預見結(jié)果影響的每一個人。將這句話轉(zhuǎn)換成比較日常言語，其實就是指“有效的規(guī)范僅僅是那些具備“可接受性的規(guī)范。這里的規(guī)范，當然既可以指品德規(guī)范，也可以指法律規(guī)范。商談原那么在哲學上可以“用方式語用學的方式從論辯作為反思方式的交往行動的普遍預設中得到論證。而方式語用學的任務，不過是經(jīng)過對交流主體進展高要求的重新構(gòu)造，使應然的有效性問題變成了可接受性。這種可接受性，就是任何一個理想的對話者，出于內(nèi)在于交往行為的理由都應該接受的可接受性。當這種有效性遭到質(zhì)疑的時候，言語行為的一方應該針對質(zhì)疑，給出充分的理由

40、。假設言談者無法給出充分的理由，那么他就必需改動本人的態(tài)度和立場。有效性的問題，至此完全脫離了對此岸世界的依賴，而完全可以從這個世俗世界內(nèi)部獲得處理。于是，討論的重點，就落實到了理想言談情境的各種前提條件的保證上。例如堅持整個溝經(jīng)過程的無強迫性，保證溝經(jīng)過程的參與者以一種追求語內(nèi)目的的行為方式行動，等等。這一商談原那么“根據(jù)不同問題的邏輯和相應種類的理由，可以進一步地被類型化，又可以進一步地被區(qū)分為品德商談、倫理商談和適用商談。這些不同類別的商談，都不過是商談原那么的操作化。在哈貝馬斯看來，法律和品德都是從這個D原那么推導和引申出來的，因此他們是同源的。但是，從另外一個角度來講，這并不意味著品

41、德權(quán)益可以自動演化成法律權(quán)益，因此我們“不能把出如今憲法規(guī)范之實證內(nèi)容當中的根本權(quán)益了解為只是品德權(quán)益的摹本，把政治自主了解為只是品德自主的摹本。法律和品德的區(qū)別，主要乃是在于他們落實D原那么方式上的差別。品德對于D原那么的落實，主要在文化層面上，D原那么在文化層面上的表達就是品德原那么，品德原那么乃是商談原那么在文化層面的一種操作化，其采取的是一種普遍化原那么的方式。根據(jù)商談原那么在文化層面的這些操作細那么，人們可以更加合理地認識和檢測到品德的存在。但是，品德原那么對個人的理性才干提出了較高的要求。同時，它也依賴于上文所說的蘇格拉底知識自動轉(zhuǎn)換成行動的理性預設。而民主原那么，那么是D原那么同

42、時在兩個層面的落實方式，一個層面是文化層面，一個層面是“建制層面。其中主要是建制層面的落實。也就是說，D原那么不但要落實為一種爭辯規(guī)那么，同時也要獲得制度層面的約束力。于是，D原那么就落實為民主原那么。更加淺白地說，品德就是品德主體經(jīng)過作為一種論辯規(guī)那么的品德規(guī)那么，最后得出的某種結(jié)果。而法律那么是法律權(quán)益主體經(jīng)過建制化的民主論辯規(guī)那么而獲得的一個結(jié)果。對于品德規(guī)那么來說，遵守某個詳細的品德規(guī)范的人與經(jīng)過品德原那么而最后推導出來的該詳細品德規(guī)范的人是重合的。這意味著假設要某人遵照某一條品德規(guī)范，就必需讓他親身參與到關于該條品德規(guī)范之合理性的論辯中去，并且經(jīng)過理性的論辯最后心甘情愿地接受該條品德

43、規(guī)范。而對于經(jīng)過民主原那么建立的法律規(guī)范來說，遵守法律規(guī)范的人和經(jīng)過民主原那么制定法律規(guī)范的人是可以分別的。遵守法律的人不用事事躬親參與到民主商談的過程之中，在遵守法律的時候也往往不用從立法者的角度來思索和了解相關的法律問題。很顯然，這同我們上文所講的法律的權(quán)威性很有關系。不過哈貝馬斯并沒有直接用法律的權(quán)威性這個概念，而是根據(jù)本人的論證理路，將其概括為法律的外在有效性，也就是法律的實證性。不過，哈貝馬斯在成認和堅持法律的這種實證性之外，經(jīng)過法律的外在有效性的概念，又同時闡明了法律的內(nèi)在的規(guī)范有效性的來源，從而在一定程度上堅持了法律的規(guī)范性。這是如何實現(xiàn)的呢?哈貝馬斯說：“在自在的政治意見構(gòu)成和

44、意志構(gòu)成過程中，他們作為接受者必需服從的那些規(guī)那么，恰恰是他們本人賦予權(quán)威的。但是，這些接受者如何能夠置信本人必需服從的那些規(guī)那么，恰恰就是他們本人賦予權(quán)威的呢?這就涉及到了對民主這個概念的了解。哈貝馬斯提出的民主原那么，本質(zhì)上是對民主與人權(quán)關系的一種重構(gòu)，按照哈貝馬斯本人的話來說，這是對人權(quán)和人民主權(quán)關系的一種重構(gòu)。這種重構(gòu)的一個中心內(nèi)容，就是將多數(shù)人統(tǒng)治的民主原那么重構(gòu)成強調(diào)謹慎商議的審議式民主。正如上文所說，在方式語用學和交往行為實際看來，規(guī)范的實踐效能同規(guī)范的可接受性是聯(lián)絡在一同的。而要保證規(guī)范的可接受性，就必需對論證規(guī)范是成立的論證性商談中的交往主體進展高要求的重構(gòu)。這種重構(gòu)既可以內(nèi)

45、化到交流主體的內(nèi)心，也可以外化為一種制度和規(guī)那么，經(jīng)過保證這些制度和規(guī)那么的合理性，那么只需參與交流的人遵照了這個制度的規(guī)那么，我們就可以將經(jīng)過這個制度所制定出來的法律規(guī)范是合理的，是遵守這些法律規(guī)范的人本身所贊同了的。在前文所引的那句話中，緊接著哈貝馬斯還說了一句話：“當然，這種合法化過程必需成為法律系統(tǒng)的一部分它本身需求在法律上加以建制化。這句話的主要含義，即在于此。雖然哈貝馬斯以為在現(xiàn)代社會，單靠品德對社會進展整合，曾經(jīng)是遠遠不夠用了。但是哈貝馬斯畢竟還是成認，在這個社會中，還是有一部分從內(nèi)在觀念的角度來對待法律的人。這些人的存在，是現(xiàn)代法律得以堅持其規(guī)范性效能的前提條件，從而那些從外在

46、觀念的角度對待法律的人才得以免除其規(guī)范性論證的負擔，可以僅僅將本人假設成民主立法過程的參與者。所以，一個合理的、可以符合商談原那么要求的民主立法程序就變成了關鍵。另外，必需有一些原那么，使得公民們得以自在地在兩種對待法律的視角之間進展轉(zhuǎn)換成為能夠。由于現(xiàn)代社會并不是界限清楚地域分成從內(nèi)在觀念對待法律的人和從外在觀念對待法律的人。毋寧說，是某些人在某些特定的時候是對法律持外在觀念的，在另外一些特定時候那么對法律持內(nèi)在觀念。因此，這個民主立法程序必需擴展成為一種憲政程序，從而使得生活在這個憲政程序中的人有能夠自在地在兩種視角的實際中自主地切換。在哈貝馬斯看來，要建立這樣一個民主立法程序為中心的憲政

47、程序，要把商談原那么運用于法律媒介，必需滿足如下三個條件：1、產(chǎn)生于以政治自主方式闡明對盡能夠多的平等的個人自在的權(quán)益的那些根本權(quán)益。2、產(chǎn)生于以政治自主方式闡明法律同伴的志愿團體的成員身份的那些根本權(quán)益。3、直接產(chǎn)生于政治的可訴諸法律行動的性質(zhì)和以政治自主方式闡明個人法律維護的那些根本權(quán)益。不過哈貝馬斯同時也指出，僅僅滿足了這三個條件，還無法保證民主立法過程的合理性，還必需加上下面這兩個條件：4、時機均等地參與意見構(gòu)成和意志構(gòu)成過程在這個過程中公民行使其政治自主、經(jīng)過這個過程公民制定合法的法律的那些根本權(quán)益。5、獲得特定生活條件現(xiàn)有情況下公民要時機平等的地利用從1到4所提到的公民權(quán)益所必需的

48、、在社會上、技術(shù)上和生態(tài)上得到確保的生活條件的根本權(quán)益。只需在滿足了這五個根本條件，或者說保證了這五項的根本的權(quán)益之后，民主立法過程才具有了產(chǎn)生合法之法的才干。當然，這五項條件本身還并不是我們通常所了解的憲法上的根本權(quán)益。在哈貝馬斯看來，詳細的憲法上的根本權(quán)益是什么，這要同一個國家詳細的歷史文化根底，以及其當下所面臨的詳細歷史情境結(jié)合起來。與其說這五個條件是五個詳細的根本權(quán)益，倒不如說是五個詳細的產(chǎn)生根本權(quán)益的等式，其中該國的詳細憲政實際以及歷史文化情境可以看作是這個等式的變量，一旦將這些變量填入到這五個等式之中，就會產(chǎn)生詳細的值，而產(chǎn)生的這個詳細的值，就是該國憲法上的根本權(quán)益。這五個等式的前

49、三個等式，對應的是乃是“公民們假設要用實證法對其共同生活做合法的調(diào)理，就必需彼此成認的權(quán)益，公民們假設要自在結(jié)合在一同，就必需擁有這些權(quán)益。在這個意義上，它們確實出現(xiàn)于國家權(quán)益的法律組織之前。雖然不同于，但是它們確實對應著經(jīng)典自在主義傳統(tǒng)中那些對抗國家的權(quán)益，也就是自在主義者們不斷所津津樂道的自然權(quán)益。哈貝馬斯雖然成認這些權(quán)益是先于國家出現(xiàn)的，但是以為它們并非是一種對抗國家的權(quán)益，而且不是籠統(tǒng)地從自然權(quán)益論的角度，而是從商談法哲學的角度論證了其同民主政體的同源關系。不過，哈貝馬斯也成認，假設不參與第四個等式，那么這三種權(quán)益那么僅僅是一種實際家的外在建議，而不是法律行動者的自我選擇。要將根本權(quán)益

50、變成法律行動者的自我選擇，那么必需加上第四個公式，建立一種“使商談得以運用的構(gòu)成意見和意志的政治過程，從而確?！懊總€人都有平等時機行使對具有可批判性的有效性主張表示態(tài)度的交往自在。一旦這第四個公式落實為“使商談得以運用的構(gòu)成意見和意志的政治過程的各種建制化的程序和制度之后，公民們就可以確信經(jīng)過這個程序和制度產(chǎn)生出來的法律，就是他們應該遵守的有效的法律了。如此一來，現(xiàn)代法律的權(quán)威構(gòu)培育被從內(nèi)部進展了合理化的重構(gòu)，從而保證了其內(nèi)在的合理性和正當性，從而不至于演化成了一種類似于軍事組織的權(quán)威組織，從而保證了生活在這個法律制度中的現(xiàn)代社會的人類可以有尊嚴的享用這個現(xiàn)代“利維坦所帶來的種種益處。而現(xiàn)代社

51、會的法律也不至于演化成韋伯所說囚禁人類自在的“鐵籠。從另外一個方面看，哈貝馬斯也在一個后俗成的社會和后現(xiàn)代的知識情況下，為現(xiàn)代性的法律根本權(quán)益體系提供了新的根底。這種權(quán)益體系不再像傳統(tǒng)自然法一樣，是外在于現(xiàn)代法律體系而僅僅是從外部來制約法律體系的，而是與現(xiàn)代法律體系同源而生的，乃是作為商談原那么與法律方式相互交疊之結(jié)果的民主原那么的邏輯后果。在一定程度上，他并未對民主憲政體制進展外在制約，相反，滿足這五個條件，民主憲政體制才得以能夠。所以，它們是給民主憲政體制提供了能夠性。而司法權(quán)，除了經(jīng)過翻開立法商談所留下的理由包，以此來軟化權(quán)威的剛性構(gòu)造之外，也承當了守護和捍衛(wèi)根本權(quán)益，監(jiān)視民主立法程序合

52、理性的功能，而承當這個功能的主要任務，就是對立法進展違憲審查，看看其能否符合根據(jù)這五個公式而產(chǎn)生的根本權(quán)益。而將這五個條件看作是五個產(chǎn)生根本權(quán)益的公式，而不是直接將其定義為根本權(quán)益本身，乃是思索到根本權(quán)益的歷史性以及憲政變化的要素，從而為經(jīng)過憲政革命或者憲法解釋的方式，歷史地開展憲法上的根本權(quán)益提供了能夠性。假設聯(lián)絡文章開頭對哈特與德沃金之間論戰(zhàn)的梳理和調(diào)查，以及哈特與拉茲對法律權(quán)威性的思索，再將這些問題放置到法律現(xiàn)代性方案，尤其是法律權(quán)威體系與權(quán)益之間的關系這個宏觀的視角之下來思索，那么我們可以說，哈貝馬斯的這個思緒，雖然也存在一些深層次的問題沒有得到處理，但是本身給我們重新思索法律與品德、

53、法治與民主、法律體系與權(quán)益體系、效能與實效、關于法律的內(nèi)在視角與外在視角以及規(guī)范與強迫等問題提供了很好的啟發(fā)和指引。而一切這些問題，都是圍繞著法律現(xiàn)代性方案的兩個方面的內(nèi)容及其相互關系展開的。只需像哈貝馬斯一樣把法律現(xiàn)代性方案的方式和內(nèi)容兩個方面嚴密地結(jié)合起來，我們才可以在既堅持法律實證主義者所提示的法律的實證性，卻并不丟棄現(xiàn)代法律的規(guī)范性內(nèi)核，從而真正超越哈特與德沃金之爭，合理地揚棄當代法學實際中最有影響力的兩個實際流派，推進法學實際研討的創(chuàng)新。【作者簡介】泮偉江，清華大學2006級法理學博士研討生，中南財經(jīng)政法大學法律文化研討院兼職副研討員?！咀⑨尅? 本文屬于華東政法學院“哈貝瑪斯法哲學

54、研討課題組階段性研討成果，同時也是我先前“超越哈特與德沃金之爭一文所作研討的延續(xù)。我的導師高鴻鈞教授閱讀全文之后就人權(quán)和民主之間的關系提出了相當富有建立性的批判意見，我的同窗好友，清華大學法學院2006級博士生翟志勇先生就文章所涉及到的D公式與民主原那么之間的關系，與筆者有過數(shù)次討論，使我受害匪淺， 在此一并表示誠摯的謝意。新法學讀書小組曾經(jīng)于2007年6月在中國政法大學研討生院召開讀書會，學弟周林剛和任華敏作為評議人對本文進展了杰出的批判，促使我再一次對全文進展了審視和修正，對此我深表謝意，也對參與討論的龍衛(wèi)球教授和讀書小組其他成員的批判表示贊賞。泮偉江：，載方流芳主編：第5卷，中國政法大學2006年。英哈特：，張文