論跨國公司投資監(jiān)管機(jī)制

1、-. z跨國公司，是國際社會(huì)開展到一定階段的產(chǎn)物，它是總公司、分公司、子公司以及其他相關(guān)聯(lián)企業(yè)的總和，它是全球化的動(dòng)力，也是全球化趨勢(shì)下各種矛盾的焦點(diǎn)。組成跨國公司的各實(shí)體在經(jīng)濟(jì)上的一體性與法律上的獨(dú)立性之間的矛盾，使得有效管制跨國公司成為世界性的難題跨國公司因其國際關(guān)聯(lián)特質(zhì)，使得單純依靠一國政府的力量無法對(duì)其進(jìn)展有效的監(jiān)管，跨國公司需要承受東道國政府和母國政府的雙重監(jiān)管，甚至國際監(jiān)管。本文通過分析現(xiàn)行跨國公司法律管制機(jī)制的現(xiàn)狀缺陷及其成因，探索跨國公司法律管制的新思路。一、跨國公司投資監(jiān)管機(jī)制的現(xiàn)狀 跨國公司投資監(jiān)管機(jī)制指社會(huì)公共機(jī)構(gòu)或私人為糾正市場(chǎng)失靈設(shè)計(jì)的、對(duì)跨國公司投資活動(dòng)進(jìn)展鼓勵(lì)或限

2、制的、包括規(guī)則和方法及機(jī)構(gòu)在的一套有機(jī)聯(lián)系的法律制度。 現(xiàn)行跨國公司投資監(jiān)管機(jī)制由政府監(jiān)管和國際監(jiān)管機(jī)制組成，其中國際監(jiān)管又包括了雙邊監(jiān)管、區(qū)域監(jiān)管和多邊監(jiān)管三個(gè)層次。一政府監(jiān)管機(jī)制的現(xiàn)狀政府監(jiān)管機(jī)制由東道國監(jiān)管和母國監(jiān)管兩局部組成。其中，東道國監(jiān)管是整個(gè)跨國公司監(jiān)管機(jī)制的核心所在。只有當(dāng)東道國能較好地監(jiān)管跨國公司的活動(dòng)，并對(duì)其合法權(quán)利予以法律保護(hù)時(shí)，才能較好地解決與跨國公司有關(guān)的法律問題。同樣是東道國，開展中國家和興旺國家由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化及法律傳統(tǒng)的差異以及開展階段的不同，監(jiān)管的重點(diǎn)也不同。相比興旺國家而言，開展中國家傾向于在更多的領(lǐng)域簽約程序、準(zhǔn)入手續(xù)和破產(chǎn)過程中法院的權(quán)力使用監(jiān)管的手

3、段。但在經(jīng)濟(jì)全球化影響下，各國政府對(duì)跨國公司的監(jiān)管普遍存在放松的趨勢(shì)。二雙邊投資協(xié)定的監(jiān)管機(jī)制二戰(zhàn)以后至20世紀(jì)70年代之前，雙邊投資協(xié)定是跨國公司國際監(jiān)管的主要形式，傳統(tǒng)上被視為一個(gè)國家向跨國公司傳達(dá)“商業(yè)開放信號(hào)的主要工具，具有投資保護(hù)功能。監(jiān)管容具體表達(dá)在協(xié)定中的投資準(zhǔn)入和業(yè)績要求條款中。20世紀(jì)70年代以后，雙邊協(xié)定開展的一個(gè)突出特點(diǎn)是：開展中國家，一方面，反對(duì)將*些原則或標(biāo)準(zhǔn)作為一般國際法而普遍適用，在開展中國家集體力量的推動(dòng)下，聯(lián)合國大會(huì)70年代先后通過了一系列宣言和決議，強(qiáng)調(diào)了東道國對(duì)跨國公司的管理權(quán)；另一方面，出于吸引外資的務(wù)實(shí)考慮，它們也愿意在訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定時(shí)將這些原則

4、和標(biāo)準(zhǔn)作為一種特殊的法律規(guī)予以承受，如在國有化的最低賠償原則上的讓步。20世紀(jì)90年代以來，雙邊協(xié)定的絕對(duì)數(shù)量大幅增加，其中開展中國家之間簽訂的協(xié)定增長顯著，雙邊協(xié)定所涵蓋的容和圍不斷擴(kuò)大，重修協(xié)定的趨勢(shì)呈現(xiàn)加速開展的局面。截至2004年年底，雙邊投資協(xié)定總數(shù)到達(dá)2392個(gè)，其中每5個(gè)雙邊投資協(xié)定中就有2個(gè)是由興旺國家與開展中國家簽署的，有1/4是由開展中國家之間共同簽署的。開展中國家之間簽署的雙邊投資協(xié)定數(shù)目不斷攀升說明，雙邊協(xié)定已不僅僅具有投資保護(hù)功能而且兼具了投資促進(jìn)功能；南南合作開展戰(zhàn)略的重點(diǎn)最近已開場(chǎng)集中在投資問題上；同時(shí)隨著開展中國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長，開展中國家的跨國公司正在崛起，開

5、展中國家已經(jīng)由過去純粹的資本輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢哔Y本輸入國與資本輸出國的雙重身份。此外，這一時(shí)期新的美式雙邊協(xié)定已將國民待遇適用于投資準(zhǔn)入階段，并制止將履行要求作為允許外資進(jìn)入的條件。雙邊投資立法上存在竭力削弱東道國外資管轄權(quán)的趨勢(shì)。三區(qū)域監(jiān)管機(jī)制 20世紀(jì)70年代以來，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化不斷加深，增大了對(duì)各國協(xié)調(diào)區(qū)域投資政策的需求。而世界性國際投資法律步履維艱，也促使各國政府另辟他徑解決國際直接投資問題，區(qū)域性投資法應(yīng)運(yùn)而生。它是國際投資協(xié)議的一種談判方式，是邁向最終表達(dá)在世貿(mào)組織中的一項(xiàng)協(xié)議的踏板。它在協(xié)調(diào)區(qū)域國家的監(jiān)管方面起到了一定的作用，但其中專門規(guī)跨國公司行為的區(qū)域安排還甚為少見。安第斯組織

6、曾經(jīng)制定了規(guī)跨國公司行為的第24號(hào)決議和此后的220號(hào)決議和291號(hào)決議。此外，?歐洲能源憲章條約?、?北美自由貿(mào)易協(xié)定?等雖然涉及了跨國公司問題，包括東道國政府的權(quán)利與義務(wù)以及跨國公司的責(zé)任和權(quán)利，但都不是直接針對(duì)跨國公司行為的，而經(jīng)合組織的?多國公司指南?又不具有約束性。區(qū)域?qū)用婵鐕颈O(jiān)管機(jī)制的匱乏與跨國公司的蓬勃開展極不相稱。四多邊監(jiān)管機(jī)制隨著雙邊投資協(xié)定和區(qū)域性投資協(xié)定數(shù)量的不斷增多，一個(gè)國家會(huì)參加包含不同標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的各種層次的投資協(xié)議。這既會(huì)給進(jìn)展全球性經(jīng)營的跨國公司帶來困惑，也不利于各國政府監(jiān)管政策的協(xié)調(diào)和執(zhí)行。為了消除政府“以鄰為壑政策所導(dǎo)致的扭曲，并減少政府和跨國公司的沖突，

7、制定監(jiān)管跨國公司的多邊協(xié)定是眾望所歸。20世紀(jì)70年代以來，廣闊開展中國家為了建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序，普遍要求加強(qiáng)對(duì)跨國公司的多邊監(jiān)管。20世紀(jì)六七十年代，聯(lián)合國大會(huì)通過的一系列決議，還成立了“跨國公司委員會(huì)負(fù)責(zé)起草跨國公司行動(dòng)守則。此外，一些區(qū)域組織、國際商業(yè)組織和專業(yè)機(jī)構(gòu)也參與到制定守則的行動(dòng)中來了。這一時(shí)期行動(dòng)守則的普遍規(guī)律是具有軟法性質(zhì)。由于投資本身較之貿(mào)易牽涉更多國家主權(quán)，在多邊協(xié)定的制定過程中，締約國主權(quán)讓渡較之雙邊和區(qū)域協(xié)定更為明顯，各國國家利益難以協(xié)調(diào)。因此，長期以來，代表跨國公司利益的工業(yè)化國家和作為東道國的開展中國家在投資問題上存在嚴(yán)重分歧。這使得統(tǒng)一的跨國公司行動(dòng)守則難以達(dá)

8、成，甚至各國在守則談判機(jī)構(gòu)的選擇、是否啟動(dòng)談判、談判的模式問題上也意見相左。凡此種種，可見二元社會(huì)構(gòu)造下跨國公司監(jiān)管之步履維艱。二、跨國公司投資監(jiān)管機(jī)制走向全球治理機(jī)制的必要性一現(xiàn)有監(jiān)管機(jī)制的制度性缺陷 1.現(xiàn)有的政府監(jiān)管機(jī)制無法適當(dāng)處理跨國公司活動(dòng)的國際影響，雙邊條約通常不規(guī)定這些公司的行為準(zhǔn)則，區(qū)域文件只能適用于區(qū)域圍，在多邊一級(jí)，已制定文件在圍和主題事項(xiàng)上都是專業(yè)性的。早在20世紀(jì)80年代初，就有跡象顯示包括聯(lián)合國和OECD都已經(jīng)開場(chǎng)在制定國際規(guī)則這一方面進(jìn)展嘗試，然而這些動(dòng)議似乎進(jìn)展不大。2.現(xiàn)行跨國公司監(jiān)管機(jī)制的多層次性成為國際統(tǒng)一法制的障礙?，F(xiàn)有跨國公司法律框架的多層次開展，表達(dá)在

9、立法參與者眾多、文件效力復(fù)雜、文件形式多樣和相互沖突等方面。一國參加包含不同標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的各種層次的投資協(xié)議，不僅會(huì)給進(jìn)展全球性經(jīng)營的跨國公司帶來困惑，也不利于各國政府管制政策的協(xié)調(diào)。 3.現(xiàn)有跨國公司監(jiān)管框架在執(zhí)行機(jī)制上過分依賴國機(jī)制。雙邊條約無疑是堅(jiān)持以國機(jī)制直接解決跨國公司問題的典型。眾多的區(qū)域條約或處于討論中的多邊文件，也試圖以國機(jī)制來解決跨國公司問題。重國機(jī)制而輕國際機(jī)制的傾向勢(shì)必導(dǎo)致這樣的結(jié)果，由于各國國法制及經(jīng)濟(jì)、文化等方面存在著重大差異，各種規(guī)則只能停留于紙上，國際法制難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。4.現(xiàn)有跨國公司監(jiān)管機(jī)制的救濟(jì)措施嚴(yán)重匱乏，可保障性差。政府監(jiān)管機(jī)制的救濟(jì)措施是為投資者不信任的

10、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，雙邊協(xié)定為投資者提供了解決爭(zhēng)議的多種選擇，這在無形中減損了雙邊協(xié)定保障機(jī)制的有效性。歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟等區(qū)域集團(tuán)都設(shè)置了不同的爭(zhēng)端解決機(jī)制，其效力各不一樣。過多的爭(zhēng)端解決機(jī)制容易使跨國公司無所適從。跨國公司的多邊監(jiān)管機(jī)制大多停留在指南建議等軟法的層次，法律拘束力軟弱。僅有的程序性條約ICSID的利用率也不高。TRIMs雖然已將與貿(mào)易有關(guān)的投資措施納入到WTO爭(zhēng)端解決的框架，但因涉及圍狹窄遠(yuǎn)遠(yuǎn)形成不了對(duì)跨國公司監(jiān)管有效的程序保障機(jī)制。5.現(xiàn)有跨國公司監(jiān)管機(jī)制的合法性危機(jī)。非政府組織的興起導(dǎo)致了公眾對(duì)由政府主導(dǎo)的跨國公司現(xiàn)行投資監(jiān)管機(jī)制的認(rèn)同感危機(jī)。二跨國公司監(jiān)管走向全球治

11、理的現(xiàn)實(shí)根底在經(jīng)濟(jì)全球化影響下，跨國公司經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入到更深層的一體化階段，亟需有效的監(jiān)管機(jī)制克制其外部性和資本逐利性引發(fā)的一系列社會(huì)問題，然而現(xiàn)有的跨國公司監(jiān)管機(jī)制的制度性缺陷導(dǎo)致監(jiān)管的無效。過去的40年，全球背景發(fā)生了巨大的變化，這種變化主要表達(dá)在國際政治經(jīng)濟(jì)秩序的演變、經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程、全球社會(huì)構(gòu)造的變化、國際商業(yè)社會(huì)的形成、網(wǎng)絡(luò)的迅速開展、國際經(jīng)濟(jì)法律制度供需矛盾突出等諸多方面，影響了政府的FDI政策，也成為跨國公司監(jiān)管機(jī)制走向全球管制治理機(jī)制的現(xiàn)實(shí)根底。三跨國公司監(jiān)管走向全球治理的理論根底隨著全球市民社會(huì)運(yùn)動(dòng)而來的全球市民社會(huì)理論、法學(xué)上的法律多元化和全球化理論、國際關(guān)系學(xué)上的全球治理

12、理論，成為跨國公司全球治理機(jī)制理論誕生的堅(jiān)實(shí)的理論支撐。全球治理機(jī)制是全球化背景下，為了解決主權(quán)的領(lǐng)土性與經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的全球性的矛盾，以全球治理理論和法律多元論為根底，超越了“秩序規(guī)則二元觀的簡(jiǎn)單邏輯，在國家、市民社會(huì)、市場(chǎng)三元社會(huì)構(gòu)造，國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域開展出新的、反映全球管理嶄新模式的概念工具。全球治理機(jī)制是一種不斷演進(jìn)的、動(dòng)態(tài)的、復(fù)雜的互動(dòng)決策過程，它是強(qiáng)調(diào)各路徑市場(chǎng)調(diào)節(jié)、政府調(diào)節(jié)和社團(tuán)調(diào)節(jié)綜合平衡和多向度的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)；其沒有單一的組織機(jī)構(gòu)或監(jiān)管主體，而是在政府、政府間組織、非政府組織和跨國公司之間形成共同參與有關(guān)跨國公司投資事務(wù)調(diào)節(jié)的合作伙伴關(guān)系；其治理規(guī)則形式上既包括正式的國家法律或國際

13、條約與習(xí)慣，也包括非官方的關(guān)系規(guī)則國圍的交易習(xí)慣和國際圍的國際軟法；其治理規(guī)則容上既包括國法與國際法的聯(lián)結(jié)，也包括國際經(jīng)濟(jì)法與國際社會(huì)法的聯(lián)結(jié)；其執(zhí)行體系是非集中化的執(zhí)行與國家強(qiáng)制力執(zhí)行的結(jié)合；是各種非國家行為體通過暢通的信息流動(dòng)機(jī)制營造共識(shí)，在程序化的疇對(duì)跨國公司投資事務(wù)實(shí)行調(diào)節(jié)性管理的過程；是對(duì)政府和政府間國際組織依靠強(qiáng)制力進(jìn)展“統(tǒng)治性監(jiān)管的挑戰(zhàn)；是突破了“一元化法律秩序的多元化的法律秩序，但政府在全球管制治理機(jī)制中的中心地位仍然沒有改變。這一點(diǎn)使之區(qū)別于西方的“世界政府、“沒有政府的治理等理論。三、跨國公司全球治理機(jī)制的框架“全球治理模式作為一種在的包含了法治，同時(shí)又超越了法治的跨國公司

14、監(jiān)管模式，超越了政府和民間、公共部門和私人部門的嚴(yán)格界限，側(cè)重于整治國家與市民社會(huì)、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域在監(jiān)管跨國公司過程中的參與、合作、交往、互動(dòng)的伙伴關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)體系，必將成為未來跨國公司監(jiān)管機(jī)制的開展趨勢(shì)。 新型的跨國公司全球治理機(jī)制是建立在充分發(fā)揮政府監(jiān)管的職能、國際組織協(xié)調(diào)作用和非政府組織社團(tuán)調(diào)節(jié)功能上的橫向合作式的治理機(jī)制。尤其是國管制機(jī)構(gòu)的高度自治和國際合作無疑是管制性治理開展的關(guān)鍵，允許跨國公司一定程度的自治也是現(xiàn)階段解決跨國社會(huì)問題的有效途徑。在此根底上構(gòu)建各主體之間有效的信息交流機(jī)制是全球管制治理機(jī)制的核心環(huán)節(jié)。 一政府監(jiān)管的改革 “良好的政府不是奢侈品，而是非常必需的。沒有一

15、個(gè)有效的政府，任何國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)性開展都是不可能的。政府監(jiān)管，一方面，通過彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈的缺陷，有益于社會(huì)和投資環(huán)境的改善，監(jiān)管幾乎對(duì)企業(yè)經(jīng)營和投資的任何方面都產(chǎn)生一定程度的影響；另一方面，政府的信息和能力問題、尋租和僵化會(huì)導(dǎo)致“政府失靈。這樣，政府監(jiān)管作為一種行政權(quán)力，也需要進(jìn)展限制。隨著政府作用從直接的規(guī)定到管制的轉(zhuǎn)變，通過擴(kuò)大跨國公司、非政府組織等私人因素，改變公共因素與私人因素之間的界限，實(shí)現(xiàn)“國家權(quán)力和“工業(yè)權(quán)力之間的平衡，才是政府監(jiān)管改革的可行之路。第一，監(jiān)管原則上，透明度原則和采用“欲取反予的態(tài)度；第二，監(jiān)管方式上，剛性管理向柔性管理的轉(zhuǎn)變，WTO成員方在不斷擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入的同

16、時(shí)，主要采用為WTO所認(rèn)可的具有“判斷性特點(diǎn)的規(guī)則管理跨國公司的行為；第三，監(jiān)管機(jī)構(gòu)選擇上，設(shè)立集中統(tǒng)一的投資監(jiān)管機(jī)構(gòu)；第四，監(jiān)管技術(shù)上，注意控制監(jiān)管的本錢、降低監(jiān)管的不確定性、消除不公正的競(jìng)爭(zhēng)壁壘和加強(qiáng)公司的信息披露監(jiān)管；第五，注意政策的靈活性和連貫性，保持政府監(jiān)管的動(dòng)態(tài)性。 二發(fā)揮國際政府間組織協(xié)調(diào)和控制功能 現(xiàn)行的世界體系處于一種“無政府狀態(tài)。因此，應(yīng)立足于現(xiàn)行國際組織架構(gòu)的實(shí)際，促成各國際經(jīng)濟(jì)組織的平等協(xié)商，制定有關(guān)的沖突規(guī)則或建立相關(guān)的協(xié)調(diào)機(jī)制，為解決全球問題提供固定的論壇，充分發(fā)揮國際組織的信息提供功能，實(shí)現(xiàn)解決國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則之間的沖突的目標(biāo)。 當(dāng)代全球性的國際政府組織根本上由西

17、方國家主導(dǎo)，其運(yùn)行的游戲規(guī)則和制度必然著力于維護(hù)西方國家的利益，其對(duì)跨國公司的監(jiān)管必然存在“世界赤字。這就需要政府間組織增加與其他行為體的合作與交流，才能克制“世界赤字對(duì)跨國公司進(jìn)展有效的治理。 三跨政府網(wǎng)絡(luò)體制的建立 面對(duì)紛繁復(fù)雜的跨國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題，僅僅依賴于各國政府“大包大攬已無濟(jì)于事，需要國際關(guān)系中的各個(gè)層面的行為體共同參與，國家權(quán)力的適當(dāng)分流。民族國家的權(quán)力向下分流給政府下屬經(jīng)濟(jì)管理職能部門，由其“多頭對(duì)外，與外國相對(duì)應(yīng)的職能部門開展合作，以便更加靈活、有效地處理跨國公司法律問題，并參與制定有關(guān)跨國公司責(zé)任的跨國經(jīng)濟(jì)軟法，從而形成所謂“跨政府網(wǎng)絡(luò)。11四跨國公司自治體系的完善政府行為

18、本身受到“人類組織政府“人為的規(guī)則和制度構(gòu)造的影響，因此不可防止地存在政府失靈問題。公司治理權(quán)威學(xué)者孟克斯認(rèn)為，“只有在公司治理體系已不能保證為社會(huì)的整體利益帶來好處之時(shí)，政府對(duì)公司治理的干預(yù)才成為必要。12所以，在引入政府調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的具體行為中，政府監(jiān)管永遠(yuǎn)是次優(yōu)選擇。解決市場(chǎng)失靈的問題，既要重視“政府規(guī)制，但更要把握“公司自治這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。一個(gè)公司不能自治的話就喪失了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)私主體的地位，不能稱之為“公司，更加不會(huì)跨國經(jīng)營。因此在確立跨國公司全球管制治理機(jī)制時(shí)，一定要重視公司部的治理，恢復(fù)其自我約束、自我規(guī)、自我管制的自治力，這才是根本出路，而政府監(jiān)管、管制機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)等只是手段，必須使公司能夠

19、自治而且必須自治。隨著20世紀(jì)80年代跨國公司的蓬勃開展，擺脫國家地理位置束縛的跨國公司之間形成了一種“企際經(jīng)濟(jì)。他們?cè)诮煌倪^程中逐漸制定相應(yīng)的行為規(guī)則，自發(fā)形成一種全球商業(yè)社會(huì)部的“自主紀(jì)律，表達(dá)了現(xiàn)代“商人法的復(fù)興。其中各大跨國公司制定的生產(chǎn)守則是跨國公司自治的重要例。五非政府組織社團(tuán)調(diào)節(jié)機(jī)制的構(gòu)建 基于全球化過程中人們跨國交流與合作加強(qiáng)、相互依賴程度的日益加深，人們的跨國活動(dòng)，已經(jīng)創(chuàng)造出一個(gè)類似國市民社會(huì)的由各國非政府組織組成的“全球市民社會(huì)。 非政府組織的社團(tuán)調(diào)節(jié)機(jī)制在一定程度上可以彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)和政府調(diào)節(jié)的缺乏，由非政府組織獨(dú)立行使或與政府共同行使的社會(huì)管理過程，稱之為“治理。非政府

20、組織在全球管制治理中的作用表達(dá)在以下五個(gè)方面。第一，監(jiān)視跨國公司和國家遵守國際義務(wù)。管理多國公司的行為準(zhǔn)則是毫無用處的，除非這些行為準(zhǔn)則得到消費(fèi)者的大力支持，迫使多國公司執(zhí)行。第二，在實(shí)施全球治理的工程過程中，非政府組織表現(xiàn)得更為靈活、更為負(fù)責(zé)、更有效率。第三，非政府組織在各國國政府、公眾、跨國公司以及政府組織之間起到潤滑劑的作用。第四，非政府組織在收集和傳播信息方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。第五，非政府組織力量直接制定的示法、商業(yè)慣例和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。社團(tuán)的自主立法，是社團(tuán)調(diào)節(jié)獨(dú)立于國家調(diào)節(jié)的重要標(biāo)志。盡管非政府組織是全球治理不可缺少的重要因素，但與主權(quán)國家和政府間國際組織相比，它在全球治理中的地位仍是次

21、要的、輔助性的。由于非政府組織自身的缺陷如構(gòu)造性和代表性等問題，它不可能取代政府的作用。在可以預(yù)見的未來，政府仍將是全球管制治理機(jī)制的主要角色。 現(xiàn)行跨國公司之法律管制缺陷評(píng)析容提要：。恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)展法律設(shè)計(jì)的一個(gè)重要前提是，對(duì)現(xiàn)行跨國公司法律管制機(jī)制的缺陷進(jìn)展科學(xué)的分析，從而尋找克制缺陷的方法，探索新型跨國公司法律管制的模式全球管制治理機(jī)制。目前，對(duì)跨國公司的法律管制主要在國和國際兩個(gè)層面展開。然而，自巴黎和會(huì)提出的?外國人待遇協(xié)定?1以來，對(duì)跨國公司的國際管制努力，迄今為止尚未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，而國管制又因其國家管轄權(quán)的有限性，存在自身無法克制的制度性缺陷。而恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)展法律設(shè)計(jì)的一個(gè)重要前提是

22、，對(duì)現(xiàn)行跨國公司法律管制機(jī)制的缺陷進(jìn)展科學(xué)的分析。一、跨國公司的國管制缺陷調(diào)整跨國公司活動(dòng)的國法主要是東道國的外資法。具體表達(dá)在跨國公司進(jìn)入、經(jīng)營與退出三個(gè)環(huán)節(jié)上的投資管制措施?？鐕咀鳛榻?jīng)濟(jì)組織的一種形式，具有追求世界圍利潤最大化的目的；而東道國卻要求跨國公司的行為實(shí)現(xiàn)其“國家利益的最大化。追求目標(biāo)的差異導(dǎo)致兩者的沖突是不可防止的。即使在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，兩者的關(guān)系較之過去有明顯改善，但兩者在利益沖突下的管制與躲避管制的根本關(guān)系沒有改變。因此對(duì)跨國公司的東道國國管制仍是整個(gè)機(jī)制的核心所在。2然而，對(duì)跨國公司的國管制有著自身難以克制的制度缺陷“孤立的政府監(jiān)管僅僅是一根根孤立的木條，其對(duì)國際經(jīng)

23、濟(jì)活動(dòng)的整體監(jiān)管效能取決于這些木條中最短的那一根。3一國政府的力量無法對(duì)跨國公司進(jìn)展有效管制，跨國公司法律管制需要建立在國際合作的根底之上。具體表達(dá)在以下兩個(gè)方面：一政府失靈在一定意義上，政府干預(yù)是克制市場(chǎng)失靈的有效良藥。然而，國家行為本身受到“人類組織政府“人為的規(guī)則和制度構(gòu)造的影響；經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)和政治市場(chǎng)的并存必然產(chǎn)生“尋租現(xiàn)象；信息的不充分；政府的低效能常態(tài)4等等原因，不可防止地存在政府失靈問題。5對(duì)跨國公司國管制上的政府失靈包括但不限于以下幾種情況：1國管制的“無效性。由于管制的方式、層次和預(yù)期選擇上的不適當(dāng)，造成的管制無效。例如，東道國有時(shí)會(huì)迫使跨國公司采取一系列新的投資安排和經(jīng)營構(gòu)造以

24、滿足其政府要求。但事實(shí)證明，這種做法傷害了跨國公司投資的初始意愿，使其要么放棄投資，要么改變經(jīng)營方式躲避管制。無論何種結(jié)果都會(huì)使政府原本能獲得的技術(shù)、管理知識(shí)、商業(yè)經(jīng)歷乃至稅收等收益因此受到損害。2國管制的“過度性。經(jīng)濟(jì)全球化密切了國家之間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的同時(shí)，也加劇了國家間利益沖突。國家的利己性，使得對(duì)跨國公司的國管制在相當(dāng)長的時(shí)間處于“過度狀態(tài)，6客觀上加劇了國際市場(chǎng)上國家層面的限制性和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。二國家管轄權(quán)的有限性和沖突性1管轄權(quán)的有限性。作為全球經(jīng)營的跨國公司，可以最大限度地利用各國在自然資源、勞動(dòng)力、產(chǎn)業(yè)、稅收、金融等各方面的差異，達(dá)成資源全球優(yōu)化配置和利潤最大化的戰(zhàn)略，而國管制能夠直接

25、起作用的領(lǐng)域僅限于該國圍的跨國公司子公司或分公司的活動(dòng)。國管制局限于其整體性投資的境局部，無法適當(dāng)?shù)靥幚砜鐕镜膰H影響。7可見，由于國家管轄權(quán)的有限性，使得單方國管制無法及于跨國公司的全球活動(dòng)，為其逃避管制留下有利的制度空間。2國家管轄權(quán)的沖突性。跨國公司具有組織和管理上的國際特質(zhì)，跨國公司的行為影響了一個(gè)以上國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益?；诠茌牂?quán)的領(lǐng)域原則和國籍原則，一國可對(duì)其領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)、人和行為行使管轄權(quán)。由于一個(gè)以上的國家可以對(duì)跨國公司行使管轄權(quán)，且各國同時(shí)行使的管轄權(quán)種類的不同使得管轄沖突不可防止。管轄權(quán)沖突的實(shí)質(zhì)是權(quán)力行使上的沖突，其結(jié)果會(huì)導(dǎo)致一國對(duì)跨國公司國管制的失效或者引發(fā)國家之間的

26、沖突。此外，各國對(duì)跨國公司的國管制措施和力度的不同以及相互沖突，降低了法律的可預(yù)見性，同時(shí)也阻礙了市場(chǎng)機(jī)制的統(tǒng)一調(diào)節(jié)作用和國際市場(chǎng)的形成和開展。最后，各國獨(dú)立行使對(duì)跨國公司的單方管制的結(jié)果必然使開展中國家處于與跨國公司談判的弱勢(shì)地位，跨國公司進(jìn)而利用這一法律沖突謀取自身利益。二、跨國公司的國際管制缺陷“跨國公司的國際關(guān)聯(lián)特質(zhì)使得“沒有任何單一的法律框架可以解決跨國公司的法律問題，8對(duì)跨國公司的法律管制必然要上升到國際層面。具體包括了雙邊、區(qū)域和多邊三個(gè)層次的管制機(jī)制。區(qū)域機(jī)制和多邊機(jī)制是指具有促進(jìn)國際社會(huì)法律逐步協(xié)調(diào)和統(tǒng)一職能的國際組織區(qū)域和世界性制定決議和文件之行為，而雙邊機(jī)制大多為國家間簽

27、訂雙邊投資條約的活動(dòng)。國際管制既是對(duì)國管制跨國公司的補(bǔ)充，也是對(duì)主權(quán)國家行為的規(guī)和國際協(xié)調(diào)，使得未來跨國公司與國家之間的關(guān)系更加透明、穩(wěn)定和可預(yù)期。但現(xiàn)行國際機(jī)制是以獨(dú)立國家界限關(guān)系為根底的，無論雙邊、區(qū)域或多邊關(guān)系都發(fā)生在國家層面上，是國家在跨國公司管制問題上做出的局部“主權(quán)讓渡，歸根結(jié)底是國家之間的妥協(xié)，因此不可防止地存在制度性缺陷。一雙邊機(jī)制的缺陷雖然，雙邊投資協(xié)定傳統(tǒng)上被視為一個(gè)國家向跨國公司傳達(dá)“商業(yè)開放信號(hào)的主要工具，是國際投資領(lǐng)域最重要的國際法形式，也是調(diào)整兩國間私人投資關(guān)系最有效的手段。然而，雙邊協(xié)定在管制跨國公司問題上存在圍有限、用語抽象、缺乏穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和保障性、談判艱辛

28、和義務(wù)失衡等眾多缺陷。此外，雙邊投資協(xié)定一直是興旺國家借以抵消或削弱20世紀(jì)70年代開展中國家通過聯(lián)合國大會(huì)決議確立的一系列關(guān)于建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序的原則和規(guī)則的有力武器。興旺國家利用雙邊談判的方法，回避開展中國家集體力量的鋒芒，以便其施展對(duì)開展中國家各個(gè)擊破的策略。通過一個(gè)龐大的否認(rèn)聯(lián)大決議精神的雙邊投資條約網(wǎng)的建立，從而最終確立有利于興旺國家的國際投資法律秩序。所以雙邊投資協(xié)定充其量是權(quán)宜之計(jì)，興旺國家與開展中國家在管制跨國公司上的利益沖突并非雙邊投資協(xié)定能夠協(xié)調(diào)的。具體表達(dá)在：1圍有限。傳統(tǒng)的美國式投資保證協(xié)定主要圍繞代位求償?shù)葐栴}展開，根本上是國投資擔(dān)保制度的延伸。德國式促進(jìn)與保護(hù)投資

29、協(xié)定容要廣泛一些，但僅涉及投資平安性和局部待遇問題。2用語抽象。各國對(duì)條款的訂立及解釋往往各執(zhí)一詞，導(dǎo)致最后文本用語抽象。3缺乏穩(wěn)定性。由于任何條款既不可能完全考慮到將來可能發(fā)生的一切具體情況，又不可能具備約束一國未來立法的絕對(duì)效力，雙邊協(xié)定不能從根本上保證投資環(huán)境的穩(wěn)定性。而且各國“一般不把這些協(xié)定當(dāng)作正規(guī)國際義務(wù)的那種嚴(yán)格承諾來對(duì)待，協(xié)定的脆弱性排除了任何穩(wěn)定性。94缺乏統(tǒng)一性。締約國經(jīng)濟(jì)利益的差異及談判實(shí)力的不同，導(dǎo)致相互間在協(xié)定中確立的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)參差不齊。5缺乏保障性。目前的雙邊投資協(xié)定雖然也設(shè)立了一些爭(zhēng)端解決機(jī)制，但顯然遠(yuǎn)不如多邊機(jī)制更有保障。6談判艱辛：以擴(kuò)展現(xiàn)有協(xié)定的方式為日益

30、增長的經(jīng)濟(jì)全球化提供必要的法律框架，是一種昂貴且無效的方式。理論上，投資政策的協(xié)調(diào)可以通過一個(gè)大的雙邊投資協(xié)定網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)，但如果每對(duì)國家簽訂雙邊投資協(xié)定的話，則這種協(xié)定的數(shù)量將超過7 000個(gè)。107義務(wù)失衡。雙邊投資協(xié)定大多對(duì)東道國施加了義務(wù)卻很少提及母務(wù)，或者母國僅有放棄外交保護(hù)的義務(wù)?，F(xiàn)行雙邊投資協(xié)定大多是單線型的投資協(xié)定。11二區(qū)域機(jī)制的缺陷雖然區(qū)域協(xié)定在協(xié)調(diào)區(qū)域國家的管制方面起到了一定的作用，但因?yàn)槊總€(gè)區(qū)域安排只涉及跨國公司經(jīng)營所在國的一局部，現(xiàn)有的區(qū)域投資安排之間仍存在很大的差異，有的還具有很強(qiáng)的排他性，而且區(qū)域性投資法中專門規(guī)跨國公司行為的區(qū)域安排還甚為少見。12這與跨國公司的蓬

31、勃開展是極不相稱的。此外，從*種意義上來說，區(qū)域主義是對(duì)多邊主義國際法律制度的一種侵蝕，區(qū)域化局部地阻礙了全球化的進(jìn)程。區(qū)域一體化并沒有消除以國家為本位的保護(hù)主義思想，只是在一定程度上協(xié)調(diào)了區(qū)域國家的步調(diào)。這種擴(kuò)展了的國家界限仍然與世界經(jīng)濟(jì)一體化存在深刻的矛盾。隨著區(qū)域化實(shí)力的不斷增強(qiáng)，就會(huì)形成一個(gè)個(gè)強(qiáng)有力的利益群體，不利于國際協(xié)調(diào)?，F(xiàn)有投資國際法制的相對(duì)薄弱是區(qū)域化加強(qiáng)的結(jié)果。三多邊機(jī)制的缺陷與雙邊和區(qū)域協(xié)定相比，管制跨國公司投資的多邊協(xié)定無疑是更優(yōu)的選擇，但它對(duì)現(xiàn)有的投資安排不是取代而是補(bǔ)充。13而且多邊機(jī)制也存在諸多缺陷，使得傳統(tǒng)的由民族國家和政府間組織制定的“游戲規(guī)則越來越難以應(yīng)付全球

32、化帶來的諸多問題，尤其是“對(duì)抗日益強(qiáng)大的以跨國公司為代表的“工業(yè)主權(quán)。基于“國家中心主義理念的缺失，是現(xiàn)行多邊管制機(jī)制的根本缺陷。具體表達(dá)在以下幾方面：1多邊管制的圍有限。多邊機(jī)制雖然是一種有效率的選擇，但由于各國根本利益不一致，盡管國際社會(huì)曾經(jīng)對(duì)建立國際投資法典提出了種種方案，始終無法達(dá)成一項(xiàng)統(tǒng)一的多邊投資協(xié)議。多邊一級(jí)，已經(jīng)制定的文件在圍和主題事項(xiàng)上都是專業(yè)性的。142多邊管制的效力薄弱。多邊機(jī)制的根底是國家之間的同意，而這種同意的根底是薄弱的。申言之，國家參加一項(xiàng)國際條約的目的是為了自身的國家利益。一旦國際條約帶來的利益大于它需支付的本錢，國家往往選擇退出，而且一般的多邊條約都有許多例外

33、和免責(zé)條款，這也減損了其拘束力。3多邊規(guī)則的不平衡性?，F(xiàn)行的多邊條約偏重于對(duì)政府監(jiān)管跨國公司行為的規(guī)制，而缺失直接規(guī)制跨國公司行為的規(guī)則。長期以來，在國際社會(huì)“強(qiáng)國制定規(guī)則，弱國服從規(guī)則強(qiáng)權(quán)政治的影響下，代表跨國公司利益的興旺國家一直主宰著規(guī)則的制定，加之全球化條件下，跨國公司也成為世界規(guī)則的潛在控制者，這些都會(huì)使制度變遷朝著對(duì)其有利而可能損傷東道國利益的方向開展，導(dǎo)致世界規(guī)則非平衡開展。154多邊機(jī)制的缺失。長期以來，國際經(jīng)濟(jì)法和國際秩序一直為傳統(tǒng)的“威斯特伐利亞民族國家和政府間國際組織主宰，國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)談判為國家所壟斷，非政府組織和其他主體被排斥在外。相應(yīng)的國際經(jīng)濟(jì)法的議程設(shè)定、決策活動(dòng)和

34、實(shí)施過程中，主要問題也在于缺少參與和公眾介入。具體表達(dá)為在諸如信息準(zhǔn)入、制度生成、規(guī)則實(shí)施以及權(quán)利救濟(jì)和爭(zhēng)端解決過程的各個(gè)環(huán)節(jié)和各個(gè)程序中，對(duì)各種利害相關(guān)者呈現(xiàn)的信息封閉性、決策部化、實(shí)施壟斷性、救濟(jì)有限性等各種“赤字。16三、結(jié)論：現(xiàn)行機(jī)制的制度性缺陷概括地講，國家政策和管理制度無法適當(dāng)處理跨國公司活動(dòng)的國際影響，雙邊條約通常不規(guī)定這些公司的行為準(zhǔn)則，區(qū)域文件只能適用于區(qū)域圍，在多邊一級(jí)，已制定的文件在圍和主題事項(xiàng)上都是專業(yè)性的。17而且，由于在投資領(lǐng)域中，興旺國家和開展中國家鋒利的利益沖突和更多的主權(quán)讓渡，近期達(dá)成統(tǒng)一的國際投資協(xié)定的希望渺茫。這從“MAI的流產(chǎn)和多哈回合有關(guān)啟動(dòng)新加坡新議

35、題的困難中可見一斑。一多層次性引起的效力沖突難以協(xié)調(diào)據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議2005年9月8日在發(fā)布的?國際投資協(xié)定近期開展動(dòng)向分析?顯示，近年來，國際投資協(xié)定18迅猛開展，全球圍平均每周就有3個(gè)以上的國際投資協(xié)議誕生。目前全球共有5100多個(gè)與投資有關(guān)的國際協(xié)定，形成了一個(gè)多層次、多方位的國際投資法律體系，還有大量國際投資協(xié)定正處在談判或重新談判階段，未來國際投資協(xié)定還會(huì)顯著增加。這使得現(xiàn)有的投資協(xié)定呈現(xiàn)多層次的特征，由此引發(fā)的諸協(xié)定之間的相互沖突難以協(xié)調(diào)?，F(xiàn)行國際投資的立法者既有主權(quán)國家，還有區(qū)域型的國際組織和普遍性的國際組織。既有專門性的國際機(jī)構(gòu)，還有臨時(shí)性的國際會(huì)議。不同立法者制定的協(xié)定效力復(fù)

36、雜：雙邊協(xié)定僅對(duì)締約方有法律約束力；區(qū)域協(xié)定效力不統(tǒng)一，有的具有法律效力，有的僅為指南、建議；多邊協(xié)定中程序性公約如ICSID和MIGA具有約束力，WTO有關(guān)的投資協(xié)定具有約束力，而對(duì)聯(lián)合國大會(huì)所作的決議19的效力看法不一。眾多的效力不等的文件，雖然也為國際投資制度的充實(shí)提供了更多時(shí)機(jī)，但也成為國際統(tǒng)一法制的障礙。一國參加包含不同標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的各種層次的投資協(xié)議，會(huì)給全球性經(jīng)營的跨國公司帶來困惑，也不利于各國政府管制政策的協(xié)調(diào)和執(zhí)行，尤其是代表了興旺國家和開展中國家價(jià)值取向的文件之間充滿了矛盾，甚至是劇烈對(duì)抗的理念，這種狀態(tài)勢(shì)必延緩統(tǒng)一國際法制的構(gòu)建。?跨國公司行為守則草案?擬定的歷史軌跡以及至

37、今取得的有限成效，就是投資問題上南北矛盾的集中表達(dá)。二缺乏可執(zhí)行性現(xiàn)有跨國公司法律管制框架在執(zhí)行機(jī)制上過分依賴國機(jī)制。雙邊條約無疑是堅(jiān)持以國機(jī)制直接解決跨國公司問題的典型。眾多的區(qū)域條約或處于討論中的多邊文件，也試圖以國機(jī)制來解決跨國公司問題。例如聯(lián)合國?跨國公司行為守則草案?所規(guī)定的跨國公司在諸如社會(huì)問題、信息公開上的要求、跨國公司待遇上的一般原則、跨國公司的國有化和補(bǔ)償、管理權(quán)力和爭(zhēng)議解決，都必須依賴國機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。聯(lián)合國跨國公司委員會(huì)只不過充任了一個(gè)協(xié)調(diào)者的角色，不能采取措施，不過是報(bào)告、評(píng)價(jià)和促進(jìn)*些活動(dòng)。國際機(jī)制幾乎沒有任何約束作用。遺憾的是即使如此虛弱的守則也無法得到各國的全面接納。

38、而?外國直接投資指南?，無論是外資準(zhǔn)入、外國投資的待遇，還是征收、單方面改變或終止合同，乃至爭(zhēng)議的解決條款，更是實(shí)足地突出國機(jī)制?！爸貒鴻C(jī)制而輕國際機(jī)制的傾向勢(shì)必導(dǎo)致這樣的結(jié)果，即由于各國國法制及經(jīng)濟(jì)、文化等方面存在著重大差異，各種規(guī)則只能停留于紙上，國際法制難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。三缺乏保障性現(xiàn)有跨國公司管制機(jī)制的救濟(jì)措施嚴(yán)重匱乏，缺乏程序保障。跨國公司政府管制機(jī)制的救濟(jì)措施表達(dá)為東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是一種重要的解決投資爭(zhēng)議的方法，無論是從國家主權(quán)的維護(hù)與尊重角度，還是從最密切聯(lián)系的角度來看，東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)都具有極其重要的地位。東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)，其中司法救濟(jì)又包括民事訴

39、訟、行政訴訟和仲裁三種。該方法具有積極意義：有利于維護(hù)東道國的主權(quán)和根本利益；在一定圍有效保護(hù)外國投資者的利益；解決爭(zhēng)議更加便利、快捷；有效地防止投資爭(zhēng)議政治化和國際化。然而，雖然該方法有強(qiáng)有力的法理依據(jù)，而且作為東道國的開展中國家傾向于優(yōu)先適用該方法，但在投資實(shí)踐中，由于跨國投資者及其母國對(duì)東道國法律制度的公平性常常心存疑慮，正如印度學(xué)者S. C杰恩指出的：“如果說當(dāng)?shù)鼐葷?jì)有什么缺陷的話，那只能是缺少外國人信任，20跨國公司常常不愿意采用東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)解決投資爭(zhēng)端，而轉(zhuǎn)向其他途徑解決。雙邊投資協(xié)定調(diào)整的爭(zhēng)議包括兩種：一種是締約雙方由于條約解釋或適用而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，或者締約國之間由于私人直接投資

40、活動(dòng)而產(chǎn)生的爭(zhēng)議；另一種是外國投資者與東道國之間的爭(zhēng)議。越來越多的雙邊投資保護(hù)協(xié)定給投資者提供了解決爭(zhēng)議的多種選擇，這在無形中減損了雙邊投資協(xié)定保障機(jī)制的有效性。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織的工作除了訂立和簽署條約、設(shè)置法規(guī)、建立固定機(jī)構(gòu)以外，還包括部爭(zhēng)端解決機(jī)制的設(shè)置和有效運(yùn)作。它改變了傳統(tǒng)國際法沒有一個(gè)超國家的強(qiáng)制力作保障，一直被稱之為“軟法的現(xiàn)狀。歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟等區(qū)域集團(tuán)都設(shè)置了不同的爭(zhēng)端解決機(jī)制，其效力各不一樣。過多的爭(zhēng)端解決機(jī)制容易使跨國公司無所適從。東盟采取的是以協(xié)商為主的東盟方式ASEANWay a APEC的模式可以說是南北經(jīng)濟(jì)合作型的以協(xié)商機(jī)制為主的模式。北美自由貿(mào)易區(qū)采取

41、的是以仲裁方式為主的，外交方式和法律方式相混合的爭(zhēng)端解決模式。歐盟采取的是司法解決方式設(shè)置歐洲法院，規(guī)定歐盟法在成員國具有直接效力等方式解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化中的爭(zhēng)端。跨國公司的多邊管制機(jī)制大多停留在指南、建議等軟法的層次，法律拘束力軟弱。僅有的程序性條約ICSID的利用率也不高。TRIMs雖然已將與貿(mào)易有關(guān)的投資措施納入到WTO爭(zhēng)端解決的框架，但因涉及圍狹窄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)形成不了對(duì)跨國公司管制有效的程序保障機(jī)制。四認(rèn)同感危機(jī)所謂的合法性危機(jī)是指一種認(rèn)同感的危機(jī)，是人民群眾對(duì)現(xiàn)存體制缺乏信任感。21當(dāng)代社會(huì)是權(quán)力和訴求日益社會(huì)化和多元化的時(shí)代。非政府組織的興起是現(xiàn)有各種主體力量和組織模式的局限之必然結(jié)果，是國際經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域市場(chǎng)失效、國家失效和政府間組織失效的產(chǎn)物，是一種組織創(chuàng)新和制度創(chuàng)新。22現(xiàn)行跨國公司管制機(jī)制的合法性危機(jī)是指由于非政府組織的興起對(duì)由政府主導(dǎo)的跨國公司現(xiàn)行管制機(jī)制的認(rèn)同感危機(jī)。它主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：1主體構(gòu)造現(xiàn)有機(jī)制可以說是完全以民族國家和政府間國際組織為