肖臨駿：從“不完全契約理論”來看PPP合同的不完全性

1、根據(jù)契約理論相關(guān)研究，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本交易為零和信息完全兩大假設(shè)不成立，并在 此基礎(chǔ)上形成了基于信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的完全契約理論和基于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的不完全契約理論。在PPP模式下，政府和社會資本通過PPP合同這種契約，來約定雙方的權(quán)利義務(wù)，但由于 一些原因，使得PPP合同無法窮盡政府和社會資本在未來各種或然狀態(tài)下的責(zé)權(quán)利，可見 PPP合同是一種典型的不完全契約。而這種不完全性，很有可能會導(dǎo)致事前的最優(yōu)契約失效、 或當(dāng)事人做出無效率的專用性投資等，進(jìn)而導(dǎo)致PPP項目的效率損失。因此有必要借鑒“不完全契約理論”相關(guān)研究成果，通過再談判機(jī)制設(shè)計、剩余控制權(quán)配置、 引入第三方及盡可能完善契約及事后監(jiān)督等措

2、施，改善PPP合同的不完全性。一、契約不完全性的相關(guān)理論解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)中將所有的市場交易，包括長期的和短期的、顯性的和隱性的，都視作為一種契約關(guān) 系。經(jīng)濟(jì)學(xué)家很早就從契約或合同的角度分析問題，埃奇沃思在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域第一個系統(tǒng) 地提出了契約理論，用無差異曲線盒創(chuàng)立了契約曲線，以刻畫瓦爾拉斯一般均衡下帕累托最 優(yōu)的短期契約集合，和阿羅一德布魯一般均衡下帕累托最優(yōu)的長期契約集合。但這些理論都 建立在當(dāng)事人信息對稱的基礎(chǔ)上。直至新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖一一羅納德？科斯(Ronald H. Coase)在企業(yè)的性質(zhì)(1937)這一開創(chuàng)性論文中指出，“由于預(yù)測的困難，關(guān)于商品或 勞務(wù)供給的契約期限越長，那么對于買方

3、來說，明確規(guī)定對方該干什么就越不可能，也越不 合適”，契約的不完全性第一次被正式提及?？扑沟淖冯S者交易成本學(xué)派和產(chǎn)權(quán)學(xué)派(或泛指新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派)，以及之后的格羅斯曼和 哈特(Sanford Grosssman & Oliver Hart)(1986)、哈特和莫爾(Oliver Hart & John Moore)(1990) 創(chuàng)建的GHM模型，進(jìn)一步拓展了不完全契約理論的研究，并廣泛運用于經(jīng)濟(jì)、法學(xué)、管理、 政治哲學(xué)等領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的契約不完全性是指契約沒有充分地狀態(tài)依賴。哈特從三個方面解釋了契約的不完 全性：第一，在復(fù)雜的、十分不可預(yù)測的世界中，人們很難想得太遠(yuǎn)，并為可能發(fā)生的各種 情況都做

4、出計劃；第二，即使能夠做出單個計劃，締約各方也很難就這些計劃達(dá)成協(xié)議，因 為他們很難找到一種共同的語言來描述各種情況和行為。對于這些，過去的經(jīng)驗也提供不了 多大幫助；第三，即使各方可以對將來進(jìn)行計劃和協(xié)商，他們也很難用下面這樣的方式將計 劃寫下來：在出現(xiàn)糾紛的時候，外部權(quán)威，比如說法院，能夠明確這些計劃是什么意思并強(qiáng) 制加以執(zhí)行。二、充分認(rèn)識到PPP合同不完全性的必然在PPP模式下，政府和社會資本通過合同約定雙方在項目全生命周期的權(quán)利義務(wù)，但由于未 來或然情況無法預(yù)見或約定、政府和社會資本的有限理性、明確各方清晰權(quán)利義務(wù)的成本過 高等原因，使得PPP合同無法窮盡政府和社會資本在未來各種或然狀態(tài)

5、下的責(zé)權(quán)利。1、PPP項目的長期性導(dǎo)致對未來或然情況無法預(yù)見或約定傳統(tǒng)的契約理論認(rèn)為，契約規(guī)定了締約方的權(quán)利義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)有利于激勵締約方進(jìn)行 長期投資。Hart和Moore(2006,2008)則提出了一個互補(bǔ)性觀點：契約為交易關(guān)系提供了 一個參照點，當(dāng)事人簽訂長期契約是基于在柔性契約和剛性契約間進(jìn)行的權(quán)衡。所謂柔性契 約，是指允許當(dāng)事人對事后不確定性做出適應(yīng)性調(diào)整;而當(dāng)事人簽訂的與未來結(jié)果密切相關(guān)、 且對任何結(jié)果都不會感到失望的則是剛性契約。對于PPP項目而言，若采取柔性契約，政府或社會資本有可能實施無效或低效的履約行為， 這將會給項目本身產(chǎn)生無謂的損失，而剛性契約則可以降低這種損失的

6、程度；但純粹的剛性 契約也不利于充分調(diào)動社會資本的主觀能動性，以切實提高PPP項目效率?；诖耍?社會資本應(yīng)在契約的適應(yīng)性和機(jī)會主義之間，尋求平衡的長期契約。由于PPP項目實施可長達(dá)二三十年，在復(fù)雜的、十分不可預(yù)測的世界中，人們很難想得太遠(yuǎn)， 這其中小到原材料價格上漲、消費者偏好變化，大到項目技術(shù)工藝改革、國內(nèi)外政治經(jīng)濟(jì)環(huán) 境變化，都會對項目的實際經(jīng)營情況產(chǎn)生影響。而在PPP項目前期準(zhǔn)備、尤其是風(fēng)險的識別 過程中，無法充分預(yù)見到各項或然情況及概率，因此也就無法在PPP合同中為可能發(fā)生的各 種情況都做出計劃。2、PPP合同締約的政府和社會資本方都是有限理性的作為PPP合作主體的政府和社會資

7、本，在締約過程中是有限理性的，這里的有限理性是指“社 會人”的理性是處于完全理性和完全非理性之間的在一定限制下的理性。赫伯特？西蒙 （Herbert Simon）認(rèn)為建立在“經(jīng)濟(jì)人”假說之上的完全理性決策理論只是一種理想模式， 提出了滿意準(zhǔn)則和有限理性這兩個命題，用“社會人”取代“經(jīng)濟(jì)人”以糾正傳統(tǒng)理性選擇 理論的偏激，拉近了理性選擇的預(yù)設(shè)條件與現(xiàn)實生活的距離。政府和社會資本在PPP合同準(zhǔn)備及簽約過程中是有限理性的，其具體原因在于：首先，手段 -目標(biāo)鏈的次序系統(tǒng)很少是一個系統(tǒng)的、全面聯(lián)系的鏈，PPP項目前期簡單的準(zhǔn)備更會導(dǎo)致 不準(zhǔn)確的結(jié)論；其次，政府和社會資本的知識有限，兩者既不可能掌握全部信

8、息，又不可能 最大限度地追求理性、只要求有限理性；第三，由于客觀條件的約束，政府和社會資本在決 策過程中也缺乏相關(guān)能力追求最優(yōu)方案，PPP項目中也往往追求雙方較滿意的次優(yōu)方案；最 后，在PPP合同準(zhǔn)備甚至簽約過程中，政府和社會資本也可能有意或無意地隱瞞部分信息， 造成事實上的信息不對稱，進(jìn)而影響到對方?jīng)Q策的理性。3、PPP合同中約定各方清晰權(quán)利義務(wù)的交易成本過高契約的交易費用是由交易環(huán)境（交易次數(shù)、不確定性）和交易特征（資產(chǎn)專用性）等所決定 的。Tirole（1999）進(jìn)一步將導(dǎo)致契約不完全的交易費用細(xì)分為以下三部分：一是預(yù)見成本， 即當(dāng)事人由于某種程度的有限理性，不可能預(yù)見到所有的或然狀態(tài);

9、二是締約成本，即使當(dāng) 事人可以預(yù)見到或然狀態(tài)，以一種雙方?jīng)]有爭議的語言寫入契約也很困難或者成本太高;三 是證實成本，即關(guān)于契約的重要信息對雙方是可觀察的，但對第三方（如法庭）是不可證實的。 對于PPP項目而言，即使理論上存在簽訂完全契約的可能性，但這種前期投入的大量時間和 人力財力，也是政府和社會資本方所不能接受的。具體在項目準(zhǔn)備過程中，一方面是項目合 作周期較長，政府和社會資本很難全面識別項目各項或然情況，預(yù)見成本相當(dāng)高；另一方面 我國目前成熟的項目案例還較少，還缺乏大量可供借鑒的案例范本，因此政府和社會資本基 于各自利益出發(fā)，締約成本也較高。從經(jīng)濟(jì)效率角度而言，政府和社會資本也會選擇較優(yōu)方

10、 案明確合同條款，并隨著自然狀態(tài)逐步實現(xiàn)而通過再談判等手段優(yōu)化項目實施，而不是在前 期片面追求契約的盡善盡美。三、改善PPP合同不完全性的相關(guān)措施PPP合同一旦確立就對締約方產(chǎn)生了強(qiáng)制的約束和保護(hù)，通過合同文本將相關(guān)的“不確定” 變?yōu)椤按_定”，并明確政府和社會資本長期合作的權(quán)利義務(wù)。鑒于PPP合同必然的不完全性， 且這種不完全性將可能誘發(fā)契約執(zhí)行過程中的機(jī)會主義、“敲竹杠”或攫取“可占用性專用 準(zhǔn)租金”等風(fēng)險，導(dǎo)致PPP項目效率損失甚至項目失敗，因此有必要針對這種不完全性，通 過再談判機(jī)制設(shè)計、剩余控制權(quán)配置、引入第三方、及盡可能完善契約及事后監(jiān)督等措施， 以將負(fù)面影響降到最低。1、明確約定再

11、談判條件及原則契約理論包括“完全契約理論”和“不完全契約理論”，完全契約理論規(guī)定了執(zhí)行過程中各 種或然狀態(tài)下締約方的權(quán)利義務(wù)，因此核心在于事后監(jiān)督；而不完全契約理論則強(qiáng)調(diào)契約簽 訂時不能明確各種或然情況，并主張在自然狀態(tài)實現(xiàn)后通過再談判（renegotiation）進(jìn)行解 決，因此重心相應(yīng)轉(zhuǎn)到機(jī)制設(shè)計或制度安排，尤其是再談判機(jī)制的設(shè)計，“不完全契約的引 入，注意力開始從依賴于結(jié)果的補(bǔ)償問題轉(zhuǎn)向程序和制度的設(shè)計問題”。對于PPP項目而言，再談判是項目實施的一個重要環(huán)節(jié)Guasch（2008）研究了 20世紀(jì)90 年代拉阿根廷、巴西、墨西哥等拉美和加勒比海地區(qū)主要國家的PPP項目情況，其再談判的

12、比例達(dá)到54.5%。而按目前國內(nèi)PPP項目準(zhǔn)備的質(zhì)量而言，筆者甚至感覺我國PPP項目的再 談判將會是不可或缺的一個環(huán)節(jié)。因此應(yīng)結(jié)合PPP項目合作周期長、或然情況難以一一識別等客觀實際，針對原有合同未能明 確風(fēng)險的再分配機(jī)制做出原則性規(guī)定，避免負(fù)面因素發(fā)生導(dǎo)致的根本環(huán)境變化，使得項目效 率受損甚至無法繼續(xù)實施。特別是關(guān)系國計民生的公益性PPP項目，政府必須保證項目的存 續(xù)和正常經(jīng)營，因此需特別明確再分配原則和機(jī)制，盡量避免風(fēng)險發(fā)生時再進(jìn)行談判所帶來 的不確定性。雖然說PPP項目合同的調(diào)整或再談判是難以避免的環(huán)節(jié)，但這并不意味著可以降低原始合同 簽訂的質(zhì)量要求，因為合同再談判一方面具有不可控制性，

13、甚至無法達(dá)成共識而導(dǎo)致項目提 前終止，進(jìn)而影響到公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供；另一方面，再談判也是有成本的，且會導(dǎo)致項 目的效率損失，并造成社會總福利的損失；同時，契約制定過程中形成的相關(guān)原則可以為后 續(xù)的合作和再談判提供參考，原始合同的完善也有利于再談判過程中雙方達(dá)成一致的意見。2、妥善配置項目剩余控制權(quán)所謂“剩余控制權(quán)”是指在初始契約中不能描述所有或然情況下，如何使用非人力資產(chǎn)的排 他性決策權(quán)。由于契約的不完全性，除了事先規(guī)定的具體權(quán)利之外，契約中還有事前無法明 確的其他事項，因此契約締約方中必須有人擁有該剩余控制權(quán)，以在初始契約中未規(guī)定的或 然情況出現(xiàn)時，相關(guān)締約人能做出應(yīng)對。剩余控制權(quán)直接來源

14、于對物質(zhì)資產(chǎn)的所有權(quán)，資產(chǎn)擁有的越多，外部選擇權(quán)越多，談判能力 越強(qiáng)，剩余控制權(quán)越大，事前的專用性投資激勵就越強(qiáng)。GHM模型認(rèn)為，應(yīng)通過資產(chǎn)所有 權(quán)或剩余控制權(quán)的配置，確保在次優(yōu)條件下實現(xiàn)總剩余最大化的最佳所有權(quán)結(jié)構(gòu)，把所有權(quán) 安排給投資重要或不可或缺的一方。所有權(quán)配置方式則主要由投資重要性、雙方對產(chǎn)品價值 的評價及產(chǎn)品的公共化程度三方面決定。對于具體的單個PPP項目而言，筆者認(rèn)為剩余控制權(quán)配置中應(yīng)充分考慮項目的物質(zhì)資產(chǎn)所有 權(quán)、合作博弈過程、公共產(chǎn)品的屬性和載體等。具體反應(yīng)在PPP合同中，應(yīng)綜合考慮項目所 采用的具體模式、項目資產(chǎn)屬性及投資構(gòu)成、項目回報機(jī)制(尤其是合同中的可用性付費、 績效

15、付費、及排他性條款等設(shè)置)、項目公司治理架構(gòu)、社會資本退出機(jī)制等因素，優(yōu)化剩 余配置權(quán)配置，以提高決策者對或然事項決策的有效性，并進(jìn)而提高PPP項目的實施效率。3、妥善引入第三方這里所說的第三方主要是指締約方在PPP合同違約時所尋求法律干預(yù)的相關(guān)外部機(jī)構(gòu)，包括 但不限于國家或法律機(jī)構(gòu)等。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)界的干預(yù)學(xué)派觀點，可以通過法律干預(yù)彌補(bǔ)契約不完全性的效率損失。如果是 由于締約成本過高導(dǎo)致契約不完全，則國家可以通過司法解釋或判例等提供某種形式的“默 示規(guī)則”(default rule)，以調(diào)整當(dāng)事人行為(Schwartz,1994)；如果是因為證實成本太高， 由于締約方不可能把不可證實的條款寫入

16、契約，則應(yīng)基于某些可證實的條款強(qiáng)制執(zhí)行(Schwartz,1992)；如果是因為預(yù)見成本過高，則區(qū)分締約方信息對稱與否，不對稱時，則 法庭可以迫使有信息優(yōu)勢的一方主動揭示信息，對稱情況下，法庭如否決契約會導(dǎo)致當(dāng)事人 減弱專用性投資激勵，轉(zhuǎn)而增強(qiáng)保險，則需在激勵和保險之間權(quán)衡(Anderlini, Felli&Postlewaite， 2003， 2004)。在司法干預(yù)的基礎(chǔ)上，Shavell(1980)進(jìn)一步提出，把賠償當(dāng)做彌補(bǔ)契約不完全的手段，包 括預(yù)期損失賠償和信任損失賠償，前者是指違約方要補(bǔ)償對方基于合同履行可獲得的機(jī)會收 益，后者則還需另外賠償對方的專用性投資。兩種賠償措施都會導(dǎo)致項目

17、過度投資，但預(yù)期 損失賠償導(dǎo)致的過度投資要小于信任損失賠償。這里需指出，一方面法律干預(yù)和賠償判定的前提條件是相當(dāng)苛刻的，需要第三方在信息方面 至少不劣于當(dāng)事人，并具備成本和信息兩方面的雙重優(yōu)勢，同時相關(guān)變量應(yīng)可以證實。另 方面，還應(yīng)結(jié)合我國法律體系，選擇適合的方法來實施。4、盡可能完善契約及事后監(jiān)督雖然筆者一直強(qiáng)調(diào)合同不完全性的必然，但對于PPP項目而言，在準(zhǔn)備過程中，充分運用現(xiàn) 有所掌握的信息，借助專業(yè)第三方的力量，盡可能明確全生命周期中的各種風(fēng)險和或然情況， 并針對性地進(jìn)行風(fēng)險分配，對于PPP項目成功還是具有根本性的重要作用。這樣既能充分明 確政府和社會資本各自的權(quán)利義務(wù)，約束雙方通力配合做好PPP項目；也能避免事后再談判 或是司法干預(yù)等過程中，所導(dǎo)致的項目效率損失、甚至影響項目公共服務(wù)的提供。尤其在于一些特定的行業(yè)風(fēng)險方面，可以充分借鑒國內(nèi)外的行業(yè)案例，盡量予以充分考慮;