《勞動合同法》解讀(八)

1、勞動合同法解讀（八）勞動合同法解讀五十五：集體合同對中勞動報酬、勞動條件等標準第五十五條集體合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準。解讀本條是關于勞動條件和勞動報酬等法定標準、勞動合同標準、集體合同標準三者效力關系的規(guī)定。一、人民政府規(guī)定的最低工資標準勞動法第四十八條第一款規(guī)定： “國家實行最低工資保障制度。 最低工資的具體標準由省、 自治區(qū)、 直轄市人民政府規(guī)定。 ” 按照2004 年 1 月 20 日勞動部頒布的 最低工資規(guī)定 ，“ 社會平均工資法”是三種確定最低工資標準的通用方法

2、之一。 “社會平均工資法” 也是是按照國際上通用的方法， 即月最低工資一般是月平均工資的 40 60%話。目前我國沒有任何一個省份達到了這個要求，而且各省份差別很大。另外，為逐步解決進城務工農(nóng)民工資偏低問題，國務院要求各地從 2006 年起，要合理調(diào)整和嚴格執(zhí)行最低工資制度，制定和推行最低小時工資標準。截至2006 年 9 月底，全國 31 個省份都頒布了月最低工資標準； 除廣東、 西藏外， 29 個省份還頒布了小時最低工資標準。據(jù)介紹，當前各地月最低工資標準為 810 元（深圳市） ，最低為270 元（江西省的邊遠縣區(qū)） ； 小時最低工資標準為 7.9 元（北京市） ，最低為 2.7 元（江

3、西省的邊遠縣區(qū)） 。 在提高最低工資標準方面， 各省市都還有很大空間，這也引起了廣泛的社會關注。隨著勞動各地人民政府規(guī)定的最低勞動條件和勞動報酬標準的提高，集體合同中勞動條件和勞動報酬標準也要相應提高，勞動合同法有必要對此加以規(guī)定。二、集體合同、勞動合同和法定最低標準的關系本條包括兩層含義、兩個梯度：一方面，集體合同中的勞動條件和勞動報酬等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準；另一方面，用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準。這也反映出集體合同與勞動合同以及勞動法律、 法規(guī)的效力關系， 即集體合同的法律效力高于勞動合同，勞動法律、法規(guī)的法律效力高于

4、集體合同。當?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹蛣趧訔l件和勞動報酬標準等，一般是以法規(guī)、 規(guī)章的形式出現(xiàn)， 對于企業(yè)和勞動者具有普遍的約束作用。按此標準進行保護只是法律所要求的最低水平，而立法意圖并不是希望對勞動者利益的保護只是停留在最低水平上。通過集體合同，可以對勞動者利益作出高于法定最低標準的約定，從而使勞動者利益保護的實際水平能夠高于法定最低標準。集體合同中的勞動條件和勞動報酬標準等不得低于當?shù)胤ㄒ?guī)、 規(guī)章規(guī)定的標準， 這里有兩種情況： （ 1 ）集體合同訂立之初，勞動條件和勞動報酬標準等不得低于當?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹蜆藴实模?在報送勞動行政部門審查的時候就會提出異議，從而無法生效。 （ 2 ）集體合同

5、生效以后，當?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹蛣趧訔l件和勞動報酬標準提高的，高于集體合同約定標準的，集體合同中的相關標準應當變更、予以提高，否則也確認為無效。低于最低工資標準向勞動者支付工資的，違反了勞動法和勞動合同法的規(guī)定，應當按照勞動合同法第八十五條的規(guī)定追究其法律責任。對于簽訂了集體合同的企業(yè)來說，集體合同對于本企業(yè)全部勞動合同都具有約束力， 或者稱為基準作用。 這表現(xiàn)在以下兩個方面：（ 1）補充性效力，即集體合同所規(guī)定的標準在一定條件下可以成為勞動合同的補充。集體合同中有的內(nèi)容是單個的勞動合同未涉及的，這些內(nèi)容對勞動者和企業(yè)也是有約束力的，即都應當按照集體合同的規(guī)定執(zhí)行。 （ 2 ）不可貶低性效力，

6、即集體合同所規(guī)定的標準在其效力范圍內(nèi)是勞動者利益的最低標準，勞動合同中關于勞動者利益的規(guī)定可以高于但不得低于這些標準，若低于此標準就由集體合同的規(guī)定取而代之。勞動合同中的勞動條件和勞動報酬等標準低于集體合同規(guī)定標準的，確認為無效；集體合同規(guī)定的標準變更的，勞動合同中相關內(nèi)容的標準也要變更，以使其不低于集體合同規(guī)定的標準。勞動合同法解讀五十六：集體合同爭議的處理第五十六條 用人單位違反集體合同， 侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。解讀本條是關于如何處理集體合同爭議方面的規(guī)定。一、用人單位違反集體合同，侵

7、犯職工勞動權(quán)益的 用人單位違反集體合同， 侵犯職工勞動權(quán)益的情況多種多樣， 只要是集體合同有規(guī)定的，用人單位沒有履行就構(gòu)成了對職工勞動權(quán)益的侵犯。例如用人單位違反集體合同規(guī)定，侵犯職工休息休假或者保險福利等約定權(quán)益的；違反女職工權(quán)益專項集體合同，侵犯女職工月經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期的女職工給予特殊保護等權(quán)益的，用人單位都需要承擔法律責任。二、工會的性質(zhì)和法律地位工會法第二條規(guī)定： “ 工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。 ” 勞動法第八十八條規(guī)定，各級工會依法維護勞動者的合法權(quán)益，對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督。 1993 年 10 月30 日全國總工會頒布實施的 中國工會章程

8、 明確提出， 中國工會維護工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家政權(quán)，協(xié)助人民政府開展工作，在政府行使國家行政權(quán)力過程中，發(fā)揮民主參與和社會監(jiān)督作用。工會的性質(zhì)和法律地位，決定了工會可以對用人單位履行集體合同的情況等進行監(jiān)督。三、工會在集體合同中所承擔的責任從法理上講，工會與用人單位是集體合同的法律主體（當事人） 。集體合同對企業(yè)所有勞動者（關系人）和用人單位、工會都（當事人）都具有約束力。由于集體合同的簽訂目的和雙方當事人的性質(zhì)不同，訂立集體合同的雙方當事人都有履行合同規(guī)定義務的職責，但其所承擔責任的性質(zhì)不同，當事人雙方的義務具有不對等性。對企業(yè)來說，集體合同規(guī)定的義務

9、都是它必須履行的法定義務，如果不按照合同規(guī)定履行義務，企業(yè)就要承擔法律責任。而對于代表全體職工簽訂集體合同的工會組織或職工代表來說，集體合同規(guī)定的義務不具有 法定性，只具有道義性。保證全體職工履行義務靠的是職工的覺悟、 輿論的力量和企業(yè)行政方面在法律允許的范圍內(nèi)所采取的行政手段。 如果個別職工或部分職工不按照集體合同的規(guī)定履行義務，工會組織 或者職工代表無法承擔法律責任，而只承擔道義、政治責任。另外一 種情況，工會組織及其所代表的全體職工都能夠自覺履行集體合同規(guī) 定的義務，在用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的時候，工 會作為職工權(quán)益代表，作為與用人單位簽訂集體合同的法律主體，也 可以依法

10、要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商 解決不成的，工會還可以依法申請仲裁或者提起訴訟。四、工會在處理集體合同爭議方面的程序工會在處理集體合同爭議時遵循什么樣的程序？首先，勞動 者、工會和用人單位協(xié)商解決。根據(jù)本條規(guī)定，協(xié)商解決是處理履行 集體合同爭議的必用方式和必經(jīng)程序。由工會出面代表勞動者與用人 單位協(xié)商，可以避免單個勞動者的弱勢地位，能夠與用人單位更平等、 更有效地進行協(xié)商。工會依法要求用人單位履行集體合同的，用人單 位應當繼續(xù)履行，并對之前違反集體合同的行為承擔法律責任。 其次, 協(xié)商解決不成的，工會可以代表全體職工，將履行集體合同的爭議申 請仲裁或者提起訴訟。需要注意的

11、是，這里規(guī)定了工會選擇或裁或?qū)彽膬煞N途徑， 仲裁不再是提起訴訟的必經(jīng)程序，這與勞動法的規(guī)定明顯不同。勞動 法第八十四條第二款規(guī)定：“因履行集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的， 可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁； 對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15 日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 ” 還有依據(jù)集體合同規(guī)定 ， 這一類集體合同爭議應依 中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例 （國務院 1993 年頒布實施的）處理，包括當事人雙方協(xié)商、仲裁解決、訴訟解決三個環(huán)節(jié)。以往的實踐表明，勞動法和中華人民共和國企業(yè)勞動爭議條例 所規(guī)定的對仲裁裁決不服的，才能提起訴訟的體制變得冗長拖沓，容易造成勞動者權(quán)

12、益遭受侵害的狀況長期得不到解決。而在發(fā)生集體合同爭議的情況下，眾多勞動者的合法權(quán)益都會遭受損害，這種狀況長期得不到解決，會危害到勞動關系的穩(wěn)定和社會秩序的安定。因此，勞動合同法規(guī)定因履行集體合同發(fā)生爭議時，協(xié)商解決不成的，工會可以代表勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，由受理該集體合同爭議案件的勞動爭議仲裁委員會依照勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則 （勞動部 1993 年 10 月 18 日頒布實施）規(guī)定的特別程序進行處理?；蛘咴诓簧暾堉俨玫那疤嵯?，協(xié)商解決集體合同爭議不成的，工會還可以直接向法院提起訴訟，由受理該集體合同爭議案件的人民法院的民事審判庭， 依照民事訴訟法的有關規(guī)定進行處理。勞動合同法

13、解讀五十七：勞務派遣單位的設立第五十七條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。解讀本條是對勞務派遣企業(yè)設立的規(guī)定。勞務派遣，在人力資源界一般稱之為人力派遣或租賃，在德 國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)的勞動法學界一般稱之為勞 動派遣。其通常是指，勞動力派遣機構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在 得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動。勞務派 遣的特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣勞動者不與被派企 業(yè)簽訂勞動合同，發(fā)生勞動關系，而是與派遣機構(gòu)存在勞動關系，但 卻被派遣至要派企業(yè)勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的 特殊形態(tài)。勞務派遣近年來在我國

14、迅速發(fā)展，勞務派遣用工形式非常普 遍，使用勞務派遣的原因有多種：第一、降低成本，包括人力資源管 理成本、稅收成本、解約成本等。企業(yè)使用勞務派遣工，除了給工資 和社保外，只要給勞務派遣單位一定數(shù)量的管理費。使用勞務派遣工 還可以使企業(yè)少交企業(yè)所得稅。使用勞務派遣工，企業(yè)就沒有解除勞 動合同給付經(jīng)濟補償金的風險。第二、有些企業(yè)的業(yè)務季節(jié)性很強， 使用勞務派遣工能很好的解決短期用工的需求，否則將會導致嚴重加 班行為。第三、國有企業(yè)都有減員增效的指標，沒有勞動力計劃，但 正常的業(yè)務需要人去做，因此營業(yè)窗口、分揀、投遞等崗位都使用勞 務派遣工。第四、當?shù)卣咭?guī)定，企業(yè)不能自己招用保安，保安必須 都是由當

15、地保安公司派遣。第五、企業(yè)的理念是集中精力進行專業(yè)化 生產(chǎn)，其他輔助性的工作，如食堂、綠化、手工包裝等不是企業(yè)的強 項，這些輔助性業(yè)務進行外包或者使用勞務派遣工效率更高。第六、 有的企業(yè)只能從事生產(chǎn)，自己不能從事銷售業(yè)務，因此只能使用勞務 派遣工從事銷售業(yè)務。這種情況下的勞務派遣工并不處于弱勢地位，有的工資待遇要高于企業(yè)的正式員工。勞務派遣一方面一定程度地解決了就業(yè)，另一方面也帶來很多問題，特別是在勞動者權(quán)益保護方面的問題尤為突出。根據(jù)調(diào)查，各方面反映勞務派遣中主要有以下幾個問題需要規(guī)范：第一、勞務派遣公司隨意克扣勞務派遣工工資。有的企業(yè)反映，企業(yè)按每名保安每月一千四百元的標準給工資， 但保安

16、實際拿到的工資只有八、 九百元，其中的差價給勞務派遣公司拿走了。對此，有些接受單位采取了相應的對策，明確約定勞務派遣單位只收取管理費用，不能克扣勞務派遣工的工資。 設立專門的工人工資賬戶， 該賬戶只能發(fā)工資， 不能提現(xiàn)，且只有勞務派遣單位和接受單位同時簽字才能使用該賬戶。第二、勞務派遣工同工不同酬問題。有些企業(yè)中正式工與勞務派遣工從事同樣工作，如加油、從事窗口業(yè)務，工資要差一倍。有的反映，在國有企業(yè)或者國有企業(yè)改制企業(yè)中， 勞務派遣工與正式工很難做到同工同酬，原因在于正式工不愿意降低工資待遇。第三、勞務派遣工得不到正常晉升和工資增長問題。由于勞務派遣工不是接受單位的正式員工，因此得不到正常的晉

17、升和工資增長，這導致了勞務派遣工與正式工同時進單位， 幾年下來工資待遇差距很大。 建議法律作出相應規(guī)定。 第四、為降低成本，濫用勞務派遣問題。有的企業(yè)正式員工 400 人，勞務派遣工卻有 3000 人。除了管理人員是正式職工之外，其他職位如話務員、形象代表、柜臺人員都用年輕的勞務派遣工。勞務派遣不能成為常態(tài)的用工形式，國外勞務派遣只適用臨時性、季節(jié)性的工作，因此建議限制勞務派遣的適用崗位，明確規(guī)定長期性崗位不能使用勞務派遣。第五、工傷等責任不明確問題。實踐中，有的勞務派遣工受到了工傷，工傷賠償責任是由勞務派遣單位承擔，還是由接受單位承擔規(guī)定不明確，容易造成相互推諉責任，建議法律規(guī)定連帶責任，如

18、果由于生產(chǎn)安全措施不到位的原因造成工傷的，由接受單位承擔責任，如果接受單位沒有過錯的，由勞務派遣單位承擔責任。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中很難找到有關勞務派遣方面的規(guī)定。只是散見于一些地方管理部門為解決管理問題制定了一些規(guī)定，如北京市勞動保障局于1999 年印發(fā)了北京市勞務派遣組織管理暫時辦法 ，對下崗職工通過勞務派遣形式實現(xiàn)再就業(yè)提供優(yōu)惠扶持的政策。這些規(guī)定不僅數(shù)量少，層次低，就內(nèi)容來說，只涉及部分人群，如下崗職工、技術人員的規(guī)定，對勞務派遣涉及的其他重要內(nèi)容則沒有規(guī)定。可以說，勞務派遣在我國法律中基本上處于空白的狀態(tài)。這導致由勞務派遣引發(fā)的關系及爭議無法規(guī)范和處理，勞務派遣已在很大程度上成為用人單

19、位降低用工成本，侵犯勞動者權(quán)益的手段。由于目前有關勞務派遣的法律法規(guī)嚴重欠缺，不同地區(qū)勞動部門及企業(yè)對勞務派遣的認識很不一致，有關勞務派遣單位的設立做法不同。如浙江省紹興市的勞務派遣單位都有著強烈的政府色彩，全市有八家勞務派遣單位，其中市區(qū)兩家，六個區(qū)縣各一家。市區(qū)的兩家勞務派遣單位分別是紹興市勞動保障事務代理中心，為市就業(yè)局下屬集體企業(yè)，另一家是人事局下屬的人才中心管理的代理中心。各區(qū)縣的勞務派遣企業(yè)均為勞動保障部門歸口管理。江蘇省南通市勞動局勞務公司為南通市勞動局的下屬企業(yè)，原來主要是將南通籍的勞務派遣工派到上海市的企業(yè)中，現(xiàn)在主要派遣來自其他地方的勞務派遣工。 在南通市，除了該勞務公司外

20、，勞動保障部門還批了三十五家勞務派 遣單位。上海市的勞務派遣單位和從事勞務派遣的單位都是市場主體， 與勞動保障部門之間沒有隸屬關系?；谏鲜龅恼J識和現(xiàn)狀，對勞務 派遣進行法律規(guī)制已成為當務之急。本法用了一節(jié)對勞務派遣作了特 別規(guī)定。根據(jù)本條的規(guī)定，勞務派遣單位的設立必須符合公司法設立 公司的全部規(guī)定，并明確規(guī)定注冊資金不得少于五十萬，且資金應當 一次全額到位。有的同志建議，對設立勞務派遣公司應當實行行政許 可制度，并提出，國外對勞務派遣公司的設立也大都實行行政許可制 度。從目前我國的實際情況看，行政管理體制正在改革，減少行政許 可是行政管理體制改革的一項基本內(nèi)容，行政許可法對設立行政許可 也規(guī)

21、定了基本的原則。對勞務派遣公司的設立實行行政許可并不能解 決勞務派遣中存在的問題，勞務派遣這種形式就有可能產(chǎn)生對勞動者 保護缺位的問題，法律應主要是解決勞務派遣中三方關系的問題，設 立前置許可對于規(guī)范勞務派遣治標不治本，實踐中勞動保障部門也難 以對其展開有效的監(jiān)管，同時又會引發(fā)其他的問題因此本法沒有 規(guī)定對勞務派遣公司的設立實行行政許可制度。以后，地方和有關部 門的規(guī)定中，不得規(guī)定對勞務派遣公司的設立實行行政許可制度。勞動合同法解讀五十八：勞務派遣三方的權(quán)利義務第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行 用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動 合同，除應當載明本

22、法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞 動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限 勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派 遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付 報酬。解讀本條是關于勞務派遣單位、被派遣單位以及被派遣 勞動者在訂立勞動合同方面權(quán)利義務規(guī)定。本條主要有三個方面的內(nèi)容。第一，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單 位對勞動者的全部義務。這一規(guī)定，明確了勞務派遣單位與勞動者形成本法規(guī)定的正 式勞動關系。勞務派遣單位要承擔用人單位的全部權(quán)利和義務。這些 權(quán)利義務在本法已經(jīng)有明

23、確的規(guī)定。如派遣單位承擔依法招用勞動者、 簽訂勞動合同以及解除勞動合同時支付經(jīng)濟補償金、支付工資、參加 社會保險并依法繳費等義務；用人單位應依法承擔安排勞動者休息休 假、提供勞動保護、允許勞動者參加或組織工會等義務，并對派遣單 位承擔的解除勞動合同時支付經(jīng)濟補償金、支付工資、參加社會保險 并依法繳費等義務承擔連帶責任。第二，勞務派遣單位要與被派遣勞動者訂立書面勞動合同。這一規(guī)定也就是再次明確了勞務派遣單位與勞動者之間形成 勞動關系，勞動合同除了要有一般勞動合同的必備條款外，還要明確約定被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。第三，勞務派遣單位與被派遣勞動者至注要訂立二年以上的 固定

24、期限的勞動合同。勞動合同的期限本應當是由勞動合同雙方約定?？梢允枪潭?期限的勞動合同，也可以是無固定期限的勞動合同，還可以是以完成 一定工作為期限的勞動合同。就固定期限的勞動合同，也是雙方約定 期限。但是本法就勞務派遣中的勞動合同的期限作出了法定期限，即 不得少于二年，可以多于二年。在實際工作中，有些勞務派遣單位為 了逃避用人單位的責任，故意在勞動合同中不約定具體的合同期限， 而是規(guī)定以勞務派遣單位與接受單位之間簽訂的勞務派遣協(xié)議中約定 的工作時間或者勞務派遣工為接受單位提供勞動的實際時間為準。如 果勞務派遣協(xié)議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年。如 果勞務派遣工在接受單位提供勞動提前

25、結(jié)束的， 勞動合同也同時結(jié)束 對此有些同志建議，勞務派遣單位不是中介，勞務派遣工是勞務派遣 單位的正式員工，勞務派遣單位應當承擔用人單位的相應責任，建議 在勞動合同中明確約定期限，且該期限不得少于勞務派遣協(xié)議中約定 的期限。為解決這個問題，本條規(guī)定勞務派遣單位應當與勞動者訂立 二年以上的固定期限勞動合同。對這一規(guī)定，在征求意見過程中，有 的勞務派遣單位認為，實踐中將接受單位的用工期限作為勞務派遣合 同的期限的做法確是不合適的，但是本條規(guī)定勞務派遣單位與勞動者 訂立的是勞動合同，而勞動合同法對一般的勞動合同沒有最低期限的 規(guī)定，如果僅對勞務派遣合同規(guī)定最低二年期限，必將導致法律前后 不一致，也加

26、重了勞務派遣單位的負擔，造成不公平。有的用人單位 提出，勞務派遣單位必然會將最低二年期限的負擔或多或少地轉(zhuǎn)嫁給 用工單位，這樣將會使得用工單位的成本大大提高，不利于就業(yè)。還 有的提出，規(guī)定勞務派遣合同的最低期限為二年與有關勞務派遣應當 在臨時性、輔助性與替代性的工作崗位上實施的規(guī)定相矛盾。經(jīng)過反 復研究考慮，我們認為，為解決勞務派遣中用人單位故意在勞動合同 中不約定具體的合同期限，而是規(guī)定以勞務派遣單位與接受單位之間 簽訂的勞務派遣協(xié)議中約定的工作時間或者勞務派遣工為接受單位提 供勞動的實際時間為準，如果勞務派遣工在接受單位提供勞動提前結(jié) 束的，勞動合同也同時結(jié)束這一做法，法律對勞務派遣的勞動

27、合同期 限作出最低期限的規(guī)定是必要的，這不僅可能解決勞動合同期限的問 題，同時規(guī)定，勞動者在無工作期間，勞務派遣單位要支付不得低于 勞動派遣單位所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準的勞動報酬。這也 是限制勞務派遣這種用工形式不正常發(fā)展的有效的經(jīng)濟手段之一。勞動合同法解讀五十九：勞務派遣協(xié)議第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派 遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣 協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險 費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定 派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期

28、勞務派遣協(xié)議。解讀本條是對勞務派遣協(xié)議的規(guī)定勞務派遣涉及到三方關系，即派遣單位與被派遣勞動者、派 遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位 與被派遣勞動者等三個關系。理論界對于這三個關系的定性并不一致， 實踐中通常認為派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關系，派遣單 位向社會招用勞動者，并對應招合格的勞動者進行派遣，行使對勞動 者的人事管理權(quán)，如處分、辭退權(quán)，同時派遣單位承擔對勞動者的勞 動報酬和社會福利等勞動法的義務。派遣單位與用工單位之間是民事 關系，雙方訂立派遣協(xié)議確定雙方權(quán)利義務，派遣單位根據(jù)用工單位 的標準派遣符合要求的勞動者，用工單位根據(jù)協(xié)議向派遣單位支付報 酬或

29、管理費。而用工單位與被派遣勞動者之間構(gòu)成的則是勞務關系， 用工單位負責在勞動過程中對被派遣勞動者進行指揮和管理，勞動者 遵守用工單位的規(guī)章制度。而現(xiàn)行法律、法規(guī)中對此沒有規(guī)定，三方 法律關系在實踐中十分不明確，相應的權(quán)利義務也十分混亂，一旦出 現(xiàn)爭議，派遣單位與用工單位就互相推諉，拒絕承擔勞動法上的責任, 從而造成被派遣勞動者合法勞動權(quán)益受侵害。本條第一款規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位 訂立勞務派遣協(xié)議，此協(xié)議性質(zhì)上應當屬于民事合同。在該勞務派遣 協(xié)議中，應當明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會 保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等內(nèi)容。這里，派遣崗 位是指被派遣

30、勞動者在用工單位中將被安排的工作性質(zhì)、職位；派遣 期限是指被派遣勞動者依派遣單位的派遣受用工單位指揮、管理的時 間。在勞務派遣協(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式 以及違反協(xié)議的責任等內(nèi)容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務派 遣形式用工的單位（即用工單位）的權(quán)利義務，從而避免發(fā)生爭議時 派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于勞動者合法勞動權(quán) 益的保護，也有利于和諧、穩(wěn)定勞動關系的構(gòu)建和發(fā)展。本條第二款規(guī)定，用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與 勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期 勞務派遣協(xié)議。可見，在訂立勞務派遣協(xié)議時，用工單位與勞務派遣 單位應當遵循

31、實際需要的原則來確定派遣期限。止匕外，將連續(xù)用工期 限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議是不允許的。分割訂立數(shù)個短期勞 務派遣協(xié)議往往成為相關單位實踐中躲避社會保險、正常的工資調(diào)整 等的手段，這對勞動者合法勞動權(quán)益是一種侵害，對其進行禁止有利 于保護勞動者合法勞動權(quán)益。勞動合同法解讀六十：勞務派遣單位的義務第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被 派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被 派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。解讀本條是對勞務派遣單位的義務的規(guī)定。目前從事勞務派遣的企業(yè)中，作法不一，良莠不齊。運作規(guī) 范的勞務派遣單

32、位，與勞務派遣工都要簽訂書面勞動合同，在合同中 將工資、社會保險等都規(guī)定清楚，同時與接受單位都簽訂勞務派遣協(xié) 議，在勞務派遣協(xié)議中明確約定兩個單位之間的權(quán)利義務。如果勞務 派遣工被接受單位無故提前解除勞動關系的，有的勞務派遣單位還要 與接受單位談判，要求支付經(jīng)濟補償金等。有一些勞務派遣單位由于 自身實力和認識等原因，很少承擔用人單位的責任，如不參與招聘， 在接受單位完成招聘工作后，只是補簽勞動合同。平時對勞務派遣工 很少關心，除了每年年初簽訂勞動合同外，幾乎沒有什么聯(lián)系，更沒 有履行相應的保障義務。在勞務派遣工在接受單位的工作結(jié)束后，勞 動合同也自動結(jié)束，不承擔任何責任。對這些不規(guī)范的勞務派遣

33、單位, 勞務派遣工與接受單位都表示不滿。有的勞務派遣工認為其與勞務派 遣單位沒有什么關系，雙方之間缺乏基本的溝通。有的接受單位認為 勞務派遣單位只知道收取管理費，其他一律不管，相反接受單位為了 穩(wěn)定員工隊伍，履行了很多勞務派遣單位的職能，非常不公平。應當說，勞務派遣方式更多的是資本的選擇而不是勞動者的 選擇，因為企業(yè)的目的是以此降低用工成本，因此，被派遣勞動者的 權(quán)益極易受到侵犯，對其進行立法規(guī)范就顯得格外重要。我國勞動力 市場的就業(yè)壓力巨大并將在相當長時期內(nèi)持續(xù)，大量進城務工人員、 大中專畢業(yè)生和國有企業(yè)下崗分流人員構(gòu)成就業(yè)市場中勞動力的主要 部分。有些勞動者或就業(yè)能力較低，或流動性較大，勞務派遣所提供 的短期、臨時的工作適應了這些勞動者的需要，一定程度上緩解了就 業(yè)的壓力。但是由于我國勞務派遣還基本沒有法律法規(guī)的約束，造成 勞務派遣單位濫用勞務派遣，侵犯勞動者的合法權(quán)益。因此，本條規(guī) 定了勞務派遣單位的義務，即勞務派遣單位有義務將勞務派遣的內(nèi)容 告知被派遣勞動者。另外，還有對勞務派遣單位的禁止性規(guī)定，即勞 務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者 的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。勞動合同法解讀六十一：跨地區(qū)勞動派遣者的勞動報酬、勞 動條件第六十一條 勞務派遣單位跨地區(qū)