司法考試《四卷》：行政法基本原則

1、2015年司法考試四卷：行政法基本原則1 2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達(dá)100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實(shí)，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會(huì)大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ?。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評(píng)論。法律 教育網(wǎng)答題要求：1.用掌握的法學(xué)知識(shí)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理曲；2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：3.

2、答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。參考答案：請參考解析：某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)?，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時(shí)，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為；對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機(jī)關(guān)可以全部或部分撤銷；但對于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會(huì)公共利益的，原則

3、上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴?yán)鎽?yīng)該受到保護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性?；谶@種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯(cuò)必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護(hù)原則的確立有利于維護(hù)行政相對人以及第三人的合法權(quán)益；有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹立誠信意識(shí)，建立公正、誠信、責(zé)任政府；有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)；有利于信賴

4、保護(hù)的原則在整個(gè)行政法領(lǐng)域的全面推行。2 （本題19分）案情：甲公司向乙公司購買價(jià)值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時(shí)，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭

5、議，乙公司訴至法院。問題：1.丙公司保證方式是什么？擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定？2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？為什么？3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？4.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？參考答案答案1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保法第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確

6、的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。2.有效。合同法第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得

7、保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法解釋第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。解析 1.根據(jù)擔(dān)保法第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保法第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損

8、害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。2.合同法第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。3.擔(dān)保法第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再

9、承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。4.擔(dān)保法解釋第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。3案情：甲（11歲）的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護(hù)，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成

10、長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認(rèn)出來是甲，甲、乙因一些日常瑣事產(chǎn)生矛盾，乙便時(shí)常在教室里對同學(xué)們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺負(fù)、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著；，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗（出租車為丁公司所有），破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時(shí)，另一出租車司機(jī)己主動(dòng)要

11、求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個(gè)護(hù)士和實(shí)習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來，已經(jīng)過去了三個(gè)小時(shí)，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽誤了時(shí)間，手術(shù)做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。問題：1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利？甲可否請求精神損害賠償？2.乙侵害了甲的什么權(quán)利？甲的監(jiān)護(hù)人可否向?qū)W校請求損害賠償？3.假設(shè)丁公司為本公司出租車投了第三者責(zé)任險(xiǎn)，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險(xiǎn)公司賠償？為什么？4.己的誤工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款應(yīng)由誰支付？為什么？5.丙可

12、否向丁公司主張損害賠償？為什么？6.后來丙因醫(yī)療費(fèi)糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確？相應(yīng)的侵權(quán)人是否要承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？填寫我的答案插入圖片請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯(cuò)收藏 管理 錯(cuò)題集參考答案：1.（1）照相館侵害了甲的肖像權(quán)，因?yàn)槠湮唇?jīng)允許而對甲的照片加以使用。民通意見第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！保?）甲可以請求精神損害賠償。因?yàn)榧滓虼嗽獾酵瑢W(xué)們的嘲笑，很傷心。精神損害賠償解釋第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予

13、以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！?.（1）乙侵害了甲的隱私權(quán)，因?yàn)槠涔剂思赘改鸽x婚的事情。（2）甲的監(jiān)護(hù)人可以向?qū)W校請求損害賠償。因?yàn)閷W(xué)樣未盡到教育、管理、安全、保障義務(wù)。人身損害賠償解釋第7條規(guī)定：“對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”3.（1）戊不可以要求保險(xiǎn)公司賠償。（2）因?yàn)檫@不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車輛過程中發(fā)生意外

14、事故，致使第三者遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。4.（1）應(yīng)由丙支付。（2）因?yàn)榧旱男袨闃?gòu)成無因管理，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要的管理費(fèi)。5.（1）不可以。（2）因?yàn)槎」静]有過錯(cuò)，其司機(jī)是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。6.（1）不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，因?yàn)榧资窃诜艑W(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。（2）甲的父母、醫(yī)院各自承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。因?yàn)楸麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯(cuò)

15、，其工作人員擅離職守，耽誤了時(shí)機(jī)，對丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第12條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！比松頁p害賠償解釋第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！苯馕?.（1）民通意見第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！睋?jù)此照相館侵犯了甲的肖像權(quán)。（2）最高人民法院關(guān)于確定民事

16、侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋（以下簡稱精神損害賠償解釋）第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”據(jù)此甲可以要求精神損害賠償。2.（1）隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。乙公布甲父母離婚的情況導(dǎo)致甲被同學(xué)嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權(quán)。（2）根據(jù)精神損害賠償解釋第8條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支

17、持，因此甲的監(jiān)護(hù)人不可請求精神賠償。3.所謂第三者責(zé)任險(xiǎn)是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。因此不可以要求保險(xiǎn)公司賠償汽車玻璃的損失。4.民法通則第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”已的誤工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款都屬于支出的必要費(fèi)用，因此應(yīng)當(dāng)由丙支付5.侵權(quán)責(zé)任法第6條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)

18、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑l(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起，戊在其營運(yùn)期間并沒有過錯(cuò)，其不應(yīng)當(dāng)對丙的人身損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此丁公司免責(zé)。6.侵權(quán)責(zé)任法第l2條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”丙損害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽誤了時(shí)機(jī)，對丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。甲和醫(yī)院應(yīng)該按照他們的各自責(zé)任大小按份承擔(dān)損害賠償責(zé)任。4.案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計(jì)劃共同發(fā)起設(shè)立百盛有限公司經(jīng)營電 腦銷售。張龍出資

19、l000萬元；趙虎出資100萬元，其將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)人公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；王朝用價(jià)值100萬元的庫房出資，因其串通好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所而將房屋評(píng)估為200萬元；馬漢用非法挪用的資金200萬元出資；展昭出資400萬元；白玉堂出資600萬元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風(fēng)公司購買辦公設(shè)備花費(fèi)10萬元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費(fèi)20萬元。2007年3月，百盛公司經(jīng)過工商登記正式成立，首次股東會(huì)上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)；聘任白玉堂為財(cái)務(wù)總監(jiān)。2009年4月，公司股東會(huì)為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用

20、職務(wù)之便給其弟白玉湯開設(shè)的電腦銷售公司提供商業(yè)信息，幫助白玉湯銷售電腦200臺(tái)并獲得好處費(fèi)2萬元。2009年6月，展昭好友包某請求公司向其分紅，因?yàn)樗驼拐押炗写止蓞f(xié)議，包某才是實(shí)際出資人。公司認(rèn)為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊上并進(jìn)行了工商登記，遂拒絕了包某的請求。2009年7月，白玉堂的競業(yè)行為被發(fā)現(xiàn)，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權(quán)對外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，只是始終無人接手。同月，公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時(shí)白玉堂回復(fù)已過訴訟時(shí)效無須再繳付。因?yàn)楣蓶|之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股

21、東會(huì)。請回答以下問題：1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么？他們的出資瑕疵是否導(dǎo)致其喪失股東資格并使得公司不能成立？2.春風(fēng)公司和夏雨公司應(yīng)向誰請求清償債務(wù)？3.2009年4月的股東會(huì)決議可有違法之處？4.白玉堂競業(yè)行為的后果是什么？張龍可對其提起何種訴訟75.包某的主張是否成立？如發(fā)生股東資格糾紛應(yīng)以誰為被告？6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過何種程序？如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司？7.白玉堂可否以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資？參考答案：請參考解析：（本題22分）答案 1.趙虎的行為構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出

22、資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。2.春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣埱?，在公司成立后也可以向百盛公司提出請求；夏雨公司?yīng)向成立后的百盛公司提出請求。3.董事不能兼任監(jiān)事。4.白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司，公司對其行使歸入權(quán)，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。5.包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能*代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東在

23、同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。如其始終無法找到受讓人可進(jìn)行司法解散。7.答案：不可以。解析l.公司法解釋（三）第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（1）將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；（2）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（3）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤進(jìn)行分配；（4）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（5）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。公司法第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出

24、資金額5%以上15%以下的罰款。公司法解釋（三）第l3條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，除向公司補(bǔ)繳出資差額外，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任。公司法第208條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯(cuò)的外，在其評(píng)估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。公司法解釋（三）第7條第4款規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，

25、應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。2.公司法解釋（三）第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持。公司成

26、立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣埱螅诠境闪⒑笠部梢韵虬偈⒐咎岢稣埱?；夏雨公司?yīng)向成立后的百盛公司提出請求。3.公司法第52條第3款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2009年4月，公司股東會(huì)為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。4.公司法第149條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資

27、金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；（5）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項(xiàng)規(guī)定的競業(yè)禁止，公司對其違法取得收入行使歸入權(quán)，白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。公司法第l52條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本

28、法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益

29、，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。5.公司法解釋（三）第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資*利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能*代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。6.公

30、司法第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司法第l83條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股

31、東，可以請求人民法院解散公司。7.公司法解釋（三）第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資。5 案情：2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因?yàn)槲蹿s上。交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請認(rèn)定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的上下班途中合理時(shí)間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且按照道路交

32、通安全法規(guī)定，“火車并不屬于機(jī)動(dòng)車”為由，認(rèn)定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動(dòng)保障廳（現(xiàn)為省人力資源和社會(huì)保障廳）申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)以同樣理由維持南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級(jí)人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請?jiān)賹彛「咴河?012年1月14日作出裁定提審該案。問題：1.江蘇省勞動(dòng)保障廳作出維持的復(fù)議決定后，如何確定一審法院的地域管轄？2.如一審法院認(rèn)為非工傷認(rèn)定不成立，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，則應(yīng)如何處理復(fù)議決定？3.對于本案，南京市中級(jí)人民法院的審理對象是什么？4.如南京市在審理上訴案件時(shí)

33、，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，可否發(fā)回重審？5.高某申請?jiān)賹?，有無期限限制？6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定？7.江蘇省高院再審此案時(shí)，如發(fā)現(xiàn)南京市中級(jí)法院二審時(shí)，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，應(yīng)如何處理？參考答案：1.復(fù)議維持，本案被告為原工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局所在地法院管轄。2.復(fù)議維持，法院判決改變原具體行政行為的，復(fù)議決定自然無效。3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定。也包括一審法院判決。4.不可以。必須改判。5.當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個(gè)月內(nèi)作出判決。7.江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級(jí)人民法院重新審理。解析1.行政訴訟法第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)毛是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。根據(jù)該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規(guī)定。地域管轄為一般的